-A +A

Territoriale onbevoegdheid van de notaris sanctie

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
vri, 22/03/2013
A.R.: 
C110096N-C110098N

Uit de schrapping in artikel 114 Wet Notarisambt van de verwijzing naar artikel 6, eerste lid, 1° door de wet van 4 mei 1999 en uit de parlementaire voorbereiding van deze wet blijkt dat de wetgever aan de miskenning van het in dit artikel 6, eerste lid, 1° bedoelde voorschrift niet langer het gevolg van de nietigheid van de notariële akte heeft willen verbinden en heeft willen derogeren aan het bepaalde in artikel 1317, eerste lid, Burgerlijk Wetboek; hieruit volgt dat de bijzondere regeling van de Wet Notarisambt de niet-vermelding van de verklaring van de partij dat zij fysiek niet in staat is om zich te verplaatsen naar het kantoor zoals bepaald in artikel 5, §2, niet met de nietigheid sanctioneert.

Het is een notaris niet toegelaten zijn bediening te beoefenen buiten zijn ambtsgebied, behalve indien het een akte betreft waarvoor de persoonlijke verschijning van de partij noodzakelijk is en de verklaring wordt opgenomen in de akte dat deze partij fysiek niet in staat is om zich te verplaatsen naar het kantoor van de instrumenterende notaris. Indien deze verklaring ontbreekt in een authentiek testament, dan dient de burger daar niet het slachtoffer van te zijn en wordt het territoriaal onbevoegd optreden van de notaris niet gesanctioneerd met de nietigheid van het authentiek testament.

 

Publicatie
tijdschrift: 
RABG
Uitgever: 
Larcier
Jaargang: 
2013/13
Pagina: 
962
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

 

in aanwezigheid van

1. A.D.,

2. C.F.,

partijen opgeroepen in bindendverklaring,

I. Rechtspleging voor het Hof
De cassatieberoepen C110096N en C110098N zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 16 september 2010.

Advocaat-generaal A. Van Ingelgem heeft op 7 februari 2013 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer B. Deconinck heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal A. Van Ingelgem heeft geconcludeerd.

II. Cassatiemiddelen
A. In de zaak C110096N
De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

B. In de zaak C110098N
De eiser voert in zijn verzoekschrift een middel aan.

Geschonden wetsbepalingen
artikelen 5, 6, 1°, 12, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 1 maart 2007, en 114 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, alle bepalingen zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999,
artikel 44 van de wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt,
de artikelen 969, 971, 972, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 6 mei 2009, en 1317 Burgerlijk Wetboek,
artikel 68 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, zoals van toepassing vóór zijn vervanging bij wet van 4 mei 1999.
Aangevochten beslissing
Bij het bestreden arrest van 16 september 2010 verklaart het hof van beroep te Gent, rechtdoende op het hoger beroep van de eerste verweerster, dit hoger beroep ontvankelijk en als volgt gegrond, doet het bestreden vonnis teniet en, opnieuw wijzende, verklaart het testament van 11 november 2005 van wijlen E.V. nietig en veroordeelt de eiser tot de kosten van de beide instanties, gevallen aan de zijde van de eerste verweerster. Deze beslissing is gestoeld op volgende gronden:

“De schending van artikel 5, 2° organieke wet notariaat
Notarissen mogen akten verlijden buiten hun ambtsgebied in de gevallen dat de partijen enkel door persoonlijke verschijning kunnen optreden in de akte en zij in de akte de ver- klaring afleggen dat zij fysiek niet in staat zijn zich te verplaatsen naar het kantoor van de instrumenterende notaris (art. 5, 2° organieke wet notariaat).

Buiten deze gevallen is het de notaris verboden zijn bediening uit te oefenen buiten zijn ambtsgebied (art. 6, 1° organieke wet notariaat).

Wat betreft de opmaak van een notarieel testament - waarbij de testator enkel door persoonlijke verschijning kan optreden - kan gebruik gemaakt worden van de voornoemde uitzonderingsbepaling van artikel 5, 2° organieke wet notariaat.

Het huidig artikel 114 organieke wet notariaat, dat de bepalingen vermeldt waarvan de schending leidt tot de nietigheid als authentieke akte, verwijst niet (langer) naar artikel 6, 1°.

Uit de weglating van artikel 6, 1° in de opsomming van artikel 114 organieke wet notariaat kan evenwel niet a contrario worden afgeleid dat wanneer een notaris optreedt buiten zijn ambtsgebied in tegenstrijd met artikel 6, 1° organieke wet notariaat de akte authenticiteit zou verkrijgen.

Artikel 1317 Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat een authentieke akte een akte is die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt.

Indien derhalve niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 5, 2° organieke wet notariaat en de notaris op de plaats van de ondertekening niet bevoegd is, is de akte niet authentiek.

Te dezen werd in het notarieel testament door de testator niet verklaard dat zij fysiek niet in staat was zich te verplaatsen naar het kantoor van de notaris, waardoor één van de twee voorwaarden van artikel 5, 2° organieke wet notariaat niet vervuld was, en bij gebrek waaraan de notariële akte nietig is als authentieke akte.

5. De conversie naar een testament in de internationale vorm
(…)

Besluit: het testament van 11 november 2005 is nietig.”

Grief
Naar luid van artikel 1317 Burgerlijk Wetboek is een authentieke akte een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt.

Voornoemd artikel, dat deel uitmaakt van de Eerste Afdeling, getiteld 'Schriftelijk bewijs' van Hoofdstuk VI, getiteld 'Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling', van Titel III, getiteld 'Contracten of verbintenissen uit overeenkomst in het algemeen', van Boek III, getiteld 'Op welke wijze eigendom verkregen wordt' van het Burgerlijk Wetboek, bepaalt op algemene wijze wat onder een authentieke akte dient te worden verstaan, zonder dat deze bepaling afbreuk doet aan de specifieke regelingen, die bepaalde authentieke akten beheersen en waaraan omwille van hun bijzonder karakter voorrang moet worden verleend.

De vormen waarin de notariële akte moet worden verleden, de notaris die bevoegd is om de akte te verlijden en de gevolgen van de eventuele niet-inachtneming door de notaris van een welbepaald voorschrift worden aldus beheerst door de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, die als specifieke regeling voorrang heeft op de regeling van het Burgerlijk Wetboek.

Naar luid van artikel 969 Burgerlijk Wetboek kan een testament eigenhandig, of bij openbare akte of in de vorm van het internationaal testament gemaakt worden.

Blijkens artikel 971 Burgerlijk Wetboek is het testament bij openbare akte het testament dat voor een notaris in tegenwoordigheid van twee getuigen of voor twee notarissen verleden wordt.

Naar luid van artikel 972, 2de lid Burgerlijk Wetboek, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 6 mei 2009, moet het testament, indien er slechts één notaris is, door de erflater worden gedicteerd en door die notaris geschreven. Dergelijke akte vergt zodoende de aanwezigheid van de erflater.

Dergelijke akte vergt zodoende de persoonlijke aanwezigheid van de erflater.

Overeenkomstig artikel 5, § 1 van de wet van 16 maart 1803, zoals gewijzigd bij wet van 4 mei 1999, oefenen notarissen hun ambt uit binnen het gerechtelijk arrondissement waarin hun standplaats gelegen is.

Krachtens artikel 5, § 2 van voornoemde wet, zoals gewijzigd bij dezelfde wet, mogen notarissen niettemin akten verlijden buiten hun ambtsgebied in de gevallen dat de partijen enkel door persoonlijke verschijning kunnen optreden in de akte en zij in de akte de verklaring afleggen dat zij fysiek niet in staat zijn zich te verplaatsen naar het kantoor van de instrumenterende notaris.

Artikel 6, 1ste lid, 1° wet notarisambt, eveneens gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, bepaalt voorts dat het de notaris verboden is om zijn bediening uit te oefenen buiten zijn ambtsgebied, behalve in de in artikel 5, § 2 bedoelde gevallen.

Indien blijkens artikel 5, § 2 wet notarisambt de verklaring van de betrokken persoon dat deze zich fysiek niet kan verplaatsen naar het kantoor van de notaris dient te worden opgenomen in de akte, volgt weliswaar niet uit de wet dat deze verklaring op straffe van nietigheid is voorgeschreven of dat uit het enkele ontbreken van deze vermelding in de akte ook de onbevoegdheid van de notaris zou volgen.

Inderdaad bepaalt artikel 12, 1ste lid wet notarisambt, zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, en zoals van toepassing vóór de wijziging bij de wet van 1 maart 2007, alleen dat alle akten de naam, de gebruikelijke voornaam en de standplaats van de notaris die ze opmaakt alsmede de naam, de voornamen en de woonplaats van de partijen vermelden. De akten vermelden eveneens de plaats waar en de datum waarop de akten worden verleden (art. 12, 2de lid van voornoemde wet).

Voorts bepaalt artikel 114 wet notarisambt, zoals ingevoegd bij artikel 44 van de wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI op het notaris­ambt, bij wijze van sanctie dat elke akte, opgemaakt in strijd met het bepaalde in de artikelen 6, 3° en 4°, 9, § 2, 1ste lid, 10, 12, 2de lid, 14, 20 en 51, § 7, nietig is indien zij niet door alle partijen is ondertekend. Indien de akte door alle contracterende partijen is ondertekend, geldt zij slechts als onderhands geschrift, zulks onverminderd de schadevergoeding die in beide gevallen, zo daartoe aanleiding bestaat, moet worden betaald door de notaris die voornoemde voorschriften heeft overtreden.

De wet notarisambt bevat aldus een specifieke sanctieregeling, die voorrang heeft op de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, met dien verstande dat alleen de tekortkomingen die door artikel 114 wet notarisambt worden geviseerd, zullen leiden tot de nietigheid van de notariële akte en derhalve tot het ontzeggen aan de notariële akte van iedere authenticiteit.

Uit de lezing van artikel 114 wet notarisambt blijkt dat hierin niet wordt verwezen naar de hierboven aangehaalde artikelen 5, § 2 en 6, 1° organieke wet notarisambt.

Voornoemd artikel 114 herneemt, mits enkele wijzigingen, de tekst van het oorspronkelijke artikel 68 van de wet notarisambt, door de wet van 4 mei 1999 door een andere bepaling vervangen, dat tot stand kwam voor de inwerkingtreding van het Burgerlijk Wetboek en naar luid waarvan elke akte, opgemaakt in strijd met het bepaalde in de artikelen 6, 1° en 3°, 8, 9, 10, 14, 20, 52, 64, 65, 66 en 67, nietig was indien zij niet door alle partijen is ondertekend en slechts geldt als onderhands geschrift indien ze door alle contracterende partijen is ondertekend; onverminderd schadevergoeding in beide gevallen, zo daartoe aanleiding bestaat, ten laste van de notaris die de genoemde voorschriften heeft overtreden.

Uit de vergelijking van beide bepalingen volgt dat, waar voorheen de ambtsoverschrijding door de notaris werd gesanctioneerd door de nietigheid van de akte in toepassing van het voormalige artikel 68 notariswet, deze niet langer meer sanctioneert met een nietigheid.

De destijds bestaande nietigheidsgrond werd zodoende door de wetgever bij de wet van 4 mei 1999 afgeschaft.

Evenmin sanctioneert de wet notarisambt de niet-vermelding van de verklaring van de partij dat zij fysiek niet in staat is om zich te verplaatsen naar het kantoor van de notaris, waarvan sprake in artikel 5, § 2, met een nietigheid.

Op straffe van miskenning van het bijzonder karakter van de sanctieregeling van de wet notarisambt, kan een dergelijke sanctie om de hiervoor aangehaalde redenen evenmin worden afgeleid uit het hierboven reeds aangehaalde artikel 1317 Burgerlijk Wetboek, waarnaar het hof van beroep in het bestreden arrest verwijst.

Uit laatstgenoemde bepaling, die slechts op algemene wijze bepaalt wat een authentieke akte is, volgt alleszins niet dat aan een notariële akte ieder authentiek karakter zou moeten worden ontzegd omwille van het enkele ontbreken in de bewuste akte van de verklaring van de betrokken partij dat deze zich in de onmogelijkheid bevindt om zich fysiek naar het kantoor van de notaris te begeven, zoals bedoeld in artikel 5, § 2 organieke wet notarisambt, en dit ongeacht of de betrokken persoon zich al dan niet bevond in de toestand, waarvan sprake in artikel 5, § 2 organieke wet notaris­ambt.

Het hof van beroep, dat in het bestreden arrest oordeelt dat, bij gebreke van vermelding in het notariële testament van de verklaring van de testator dat zij fysiek niet in staat was om zich te verplaatsen naar het kantoor van de notaris, de notariële akte als authentieke akte nietig is, en dit terwijl de wet notarisambt, die ter zake primeert op de regeling van het Burgerlijk Wetboek, uit dien hoofde geen enkele nietigheid voorschrijft, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht (schending van de art. 5, 6, 1°, 12, 1ste en 2de lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij de wet van 1 maart 2007, 114 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, al deze bepalingen zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, 44 van de wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, 969, 971, 972, 2de lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 6 mei 2009, en 1317 Burgerlijk Wetboek en, voor zoveel als nodig, art. 68 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, zoals van toepassing vóór zijn vervanging bij wet van 4 mei 1999). Bovendien vermocht het hof van beroep in geen geval wettig te beslissen dat de notaris niet bevoegd was om het notariële testament op 11 november 2005 buiten zijn ambtsgebied te verlijden, zonder eerst vast te stellen dat de fysieke toestand van de testator, in het ziekenhuis overleden op 14 november 2005, haar toeliet om zich naar het kantoor van de instrumenterende notaris te verplaatsen (schending van art. 5, 6, 1° en 114 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999, en 1317 Burgerlijk Wetboek).

III. Beslissing van het Hof
Beoordeling
A. Voeging
1. De cassatieberoepen in de zaken C110096N en C110098N zijn gericht tegen hetzelfde arrest.

Zij dienen te worden gevoegd.

B. Zaak C110098N
Middel
2. Krachtens artikel 1317, 1ste lid Burgerlijk Wetboek is een authentieke akte, een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt.

3. Krachtens artikel 5, § 1 wet notarisambt oefenen notarissen hun ambt uit binnen het gerechtelijk arrondissement waarin hun standplaats gelegen is.

Krachtens artikel 5, § 2, zoals gewijzigd door de wet van 4 mei 1999, mogen notarissen niettemin akten verlijden buiten hun ambtsgebied in de gevallen dat de partijen enkel door persoonlijke verschijning kunnen optreden in de akte en zij in de akte de verklaring afleggen dat zij fysiek niet in staat zijn zich te verplaatsen naar het kantoor van de instrumenterende notaris.

Krachtens artikel 6, 1ste lid, 1° wet notarisambt is het de notaris verboden zijn bediening uit te oefenen buiten zijn ambtsgebied, behalve in de in artikel 5, § 2 van deze wet bedoelde gevallen.

4. Artikel 114 wet notarisambt, zoals gewijzigd door de wet van 4 mei 1999, bepaalt dat elke akte opgemaakt in strijd met het bepaalde in de artikelen 6, 3° en 4°, 8, 9, § 2, 1ste lid, 10, 12, 2de lid, 14, 20 en 51, § 7, van deze wet nietig is indien zij niet door alle partijen is ondertekend en geldt de akte, indien zij door alle contracterende partijen is ondertekend, slechts als onderhands geschrift, zulks onverminderd de schadevergoeding die in beide gevallen, zo daartoe aanleiding bestaat, moet worden betaald door de notaris die voornoemde voorschriften heeft overtreden.

5. Uit de schrapping in artikel 114 wet notarisambt van de verwijzing naar artikel 6, 1ste lid, 1°, door de wet van 4 mei 1999 en uit de parlementaire voorbereiding van deze wet blijkt dat de wetgever aan de miskenning van het in dit artikel 6, 1ste lid, 1°, bedoelde voorschrift niet langer het gevolg van de nietigheid van de notariële akte heeft willen verbinden en heeft willen derogeren aan het bepaalde in artikel 1317, 1ste lid Burgerlijk Wetboek.

6. Hieruit volgt dat de bijzondere regeling van de wet notarisambt de niet-vermelding van de verklaring van de partij dat zij fysiek niet in staat is om zich te verplaatsen naar het kantoor zoals bepaald in voormeld artikel 5, § 2, niet met de nietigheid sanctioneert.

7. De appelrechters die het notariële testament van 11 november 2005 nietig verklaren omdat het werd opgemaakt buiten het ambtsgebied van de notaris en niet voldaan was aan de in artikel 5, § 2 opgelegde verklaring, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

C. Zaak C110096N
Eerste en tweede middel
8. Gelet op de gedeeltelijke vernietiging ingevolge het cassatieberoep C110098N, zijn de middelen die niet tot ruimere cassatie kunnen leiden, zonder voorwerp.

Dictum

Het Hof,

Voegt de zaken C110096N en C110098N.

Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart.

Verklaart dit arrest bindend voor de tot bindendverklaring van het arrest opgeroepen partijen.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Antwerpen.

 

Noot: 

Reniers, A., « Wat is de sanctie op een schending van de territoriale bevoegdheid van de notaris? », R.A.B.G., 2013/13, p. 969-971

Gerelateerd
Aangemaakt op: wo, 05/07/2017 - 17:38
Laatst aangepast op: wo, 05/07/2017 - 17:38

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.