-A +A

Telefoongesprek opnemen enkel voor eigen gebruik

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
din, 17/11/2015
A.R.: 
P.15.0880.N

Elk gebruik van een door een deelnemer aan een gesprek zonder medeweten van de andere deelnemers gemaakte opname van dat gesprek, buiten het geval van het louter gebruik voor zichzelf en anders dan het gebruik bedoeld in art. 314bis, § 2, tweede lid Sw., kan een schending van art. 8 EVRM opleveren.

Publicatie
tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2017-2018
Pagina: 
380
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

Nr. P.15.0880.N
H J,
inverdenkinggestelde,
eiser,
tegen
H W,
burgerlijke partij,
verweerder.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent, ka-mer van inbeschuldigingstelling, van 2 juni 2015.

De eiser voert in een memorie die aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

II. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

1. Het arrest verklaart het hoger beroep van de eiser niet ontvankelijk in zover-re het is gesteund op het beweerd onvolledig karakter van het onderzoek, de be-weerde niet-toelaatbaarheid van de burgerlijke rechtsvordering en het opkomt te-gen het oordeel over het voorhanden zijn van voldoende bezwaren, aangezien het niet voldoet aan de in artikel 135, § 2, Wetboek van Strafvordering bepaalde voorwaarden voor hoger beroep. Dit zijn geen eindbeslissingen in de zin van arti-kel 420, eerste lid, Wetboek van Strafvordering, noch uitspraken in een der geval-len bedoeld in het tweede lid van die bepaling.
In zoverre ook tegen die beslissingen gericht, is het cassatieberoep voorbarig, mitsdien niet ontvankelijk.

Middel

2. Het middel voert schending aan van artikel 8.1 EVRM, artikel 314bis, § 1, Strafwetboek en artikel 131 Wetboek van Strafvordering: het arrest oordeelt ten onrechte dat de heimelijke opname van gesprekken door de verweerder op het kantoor van de inverdenkinggestelde, zijnde zijn raadsman, niet strijdig is met ar-tikel 8.1 EVRM en artikel 314bis Strafwetboek; de opnames en de overhandiging ervan door de verweerder aan de onderzoekers als beweerd bewijs is een on-rechtmatigheid; het beroepsgeheim is absoluut en is een algemeen rechtsbeginsel; de klacht met burgerlijkepartijstelling en het gehele gerechtelijk onderzoek zijn erop gesteund; dat is een onregelmatigheid, een verzuim of een nietigheid die een invloed heeft op een handeling van het onderzoek of op de bewijsverkrijging en het arrest had de nietigheid van deze onrechtmatige en strafbare handeling moeten uitspreken, alsook van het geheel van de erop volgende rechtspleging.

3. Noch artikel 8.1 EVRM noch artikel 314bis Strafwetboek beletten het louter opnemen van een gesprek door een deelnemer aan dit gesprek zonder medeweten van de andere deelnemers.

4. Hij die met het oog op de bewijsvoering in een geschil waarbij de deelne-mers aan een gesprek betrokken zijn, gebruik maakt van een door hem gemaakte opname van dat gesprek waaraan hij heeft deelgenomen, handelt niet met het door artikel 314bis, § 2, tweede lid, Strafwetboek bedoelde bedrieglijk opzet of oog-merk om te schaden.

5. Elk gebruik van de opname, buiten het geval van het louter gebruik voor zichzelf en anders dan het gebruik bedoeld in artikel 314bis, § 2, tweede lid, Strafwetboek, kan evenwel een inbreuk zijn op artikel 8 EVRM.

Bij de beoordeling of het gebruik een inbreuk oplevert op artikel 8 EVRM betrekt de rechter onder meer het criterium van de redelijke privacyverwachting van de deelnemers aan het gesprek of het doel dat met het gebruik van de opname wordt beoogd. Daarbij kunnen onder meer de inhoud van het gesprek, de omstandighe-den waaronder het gesprek plaatsvond, de hoedanigheid van de deelnemers aan het gesprek en de hoedanigheid van de bestemmeling van de opname een rol spelen.

6. Het door artikel 458 Strafwetboek strafrechtelijk gesanctioneerde beroeps-geheim verbiedt een cliënt niet een gesprek dat plaatsvindt in het kantoor van zijn raadsman tussen hemzelf, zijn raadsman en een derde op te nemen en die opname te gebruiken indien dit noodzakelijk blijkt te zijn voor zijn verdediging in een strafrechtelijke procedure tegen onder meer die raadsman.

7. In zoverre het middel uitgaat van andere rechtsopvattingen, faalt het naar recht.

8. Het arrest oordeelt dat:

- het heimelijk opnemen van een gesprek, waaraan men zelf deelnemer is, geen schending vormt van artikel 8.1 EVRM of een inbreuk op artikel 314bis, § 1, Strafwetboek;

- de omstandigheid dat de gesprekken zouden zijn opgenomen op het kantoor van een advocaat daaraan geen afbreuk doet. De verweerder kan als geheimge-rechtigde in het kader van zijn verdediging in rechte en het laten gelden van zijn rechten beschikken over de geheimen die hij heeft toevertrouwd aan de geheimplichtige;

- de eiser zich niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim om te vermijden dat hij zich moet verantwoorden in rechte.

Met die redenen, waaruit blijkt dat de appelrechters het door de verweerder met het gebruik van de opname beoogde doel bij hun beoordeling hebben betrokken, verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht.

In zoverre kan het middel kan niet worden aangenomen.

Ambtshalve onderzoek van de beslissing

9. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissing is overeenkomstig de wet gewezen.

Dictum
Het Hof,
Verwerpt het cassatieberoep.
Veroordeelt de eiser tot de kosten.
Bepaalt de kosten op 278,81 euro, waarvan 100,71 euro verschuldigd is.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, en op de openbare rechtszitting van 17 november 2015 uitgesproken 

H.J. t/ H.W.

Conclusie van advocaat-generaal met opdracht A. Winants

...

III. Onderzoek van het cassatieberoep

3. Eiser voert één middel aan, namelijk de schending van art. 8.1 EVRM, art. 314bis, § 1 Sw. en art. 131 Sv., omdat het arrest oordeelt dat de heimelijke opname van gesprekken door de verweerder op het kantoor van eiser, die zijn raadsman was, niet strijdig is met de hierboven vermelde art. 8.1 EVRM en art. 314bis, § 1 Sw.

Eiser voert aan dat de opnames en de overhandiging ervan door de verweerder aan de onderzoekers als beweerd bewijs onrechtmatig is, aangezien het beroepsgeheim absoluut is en een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt. Aangezien de klacht met burgerlijke partijstelling en het daaropvolgende onderzoek hierop gebaseerd waren, betreft het volgens de eiser een onregelmatigheid, een verzuim of een nietigheid die een invloed heeft op een handeling van het onderzoek of op de bewijsverkrijging, zodat het arrest de nietigheid van deze onrechtmatige en strafbare handeling had moeten uitspreken, alsook van het geheel van de erop volgende rechtspleging.

4. In casu zou de verweerder in cassatie verschillende gesprekken die plaatsvonden op het kantoor van eiser in cassatie, die op dat ogenblik zijn advocaat was, en waaraan hijzelf (verweerder), een tweede inverdenkinggestelde en eiser deelnamen, heimelijk hebben opgenomen en nadien op een USB-stick hebben overhandigd aan de onderzoekers.

Centraal staat hier aldus de problematiek van het opnemen van (telefoon)gesprekken door een deelnemer aan die gesprekken, buiten medeweten van de gesprekspartner en van de aanwending van die opgenomen gesprekken als bewijs in een strafzaak.

5. Het Hof van Cassatie heeft zich reeds meermaals uitgesproken over de problematiek van de heimelijke opname en het gebruik van telefoongesprekken, maar de redenering lijkt me uiteraard transponeerbaar op gewone gesprekken.

In een arrest van uw Hof van 9 januari 2001 (Arr.Cass. 2001, nr. 7) werd geoordeeld dat hij die een telefoongesprek voert, het recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, zoals bepaald in artt. 8.1 EVRM en 17.1 IVBPR, niet kan inroepen ten aanzien van de deelnemer aan dit gesprek, daar hijzelf deze deelnemer deelachtig maakt aan het voorwerp van dat recht. De feiten die aan de basis lagen van die strafzaak, bestonden erin dat personen, als ontvangers van telefoongesprekken, die zich bekloegen over bedreigingen, die gesprekken op geluidsband opnamen als bewijs van de bedreigingen, zonder dat de oproepers zich daarvan bewust waren. Het bestreden arrest oordeelde dat een persoon, die als ontvanger deelneemt aan een telefoongesprek, art. 8 EVRM niet schendt wanneer hij dit telefoongesprek op geluidsband opneemt, en dat hij zijn eigen privacy niet kan schenden en evenmin de privacy schendt van de oproeper, daar deze juist vrijwillig de boodschap meedeelt aan de ontvanger.

R. Verstraeten geeft, onder verwijzing naar het arrest van uw Hof, de regel als volgt weer: «Een persoon die als ontvanger deelneemt aan een telefoongesprek, pleegt geen inbreuk op het recht tot respect voor het privéleven vermits hij als ontvanger bij het opnemen van het gesprek geen inbreuk kan plegen op zijn eigen privacy en evenmin de privacy schendt van de oproeper daar deze juist vrijwillig de boodschap meedeelt aan de ontvanger en laatstgenoemde zodoende uit eigen beweging betrekt in zijn privé- of gezinsleven» (R. Verstraeten, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, p. 876, nr. 1805).

6. De regel die uw Hof formuleerde in het arrest van 9 januari 2001, waarbij de voorziening tegen een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 22 januari 1999 werd verworpen, is echter veel algemener dan die welke de appelrechters hadden uitgewerkt, omdat de regel van het cassatiearrest zowel het geval dekt waarin de ontvanger van het telefoongesprek de opname maakt als dat waarbij de oproeper zelf tot opname overgaat.

Het komt me voor dat deze regel volledig transponeerbaar is op de situatie waarin het niet gaat om de opname van een telefoongesprek, maar om een opname van gesprekken waaraan diegene die de opname verwezenlijkt effectief deelneemt, aangezien deze persoon zowel de bestemmeling (ontvanger) als participant (oproeper) van deze gesprekken is.

Dit arrest werd in de rechtsleer met gemengde gevoelens onthaald. Sommige auteurs lieten er zich positief over uit (P. Arnou, «Eigen telefoongesprekken opnemen mag van Cassatie», Juristenkrant 2001, afl. 25, 5; F. Verspeelt, «Het opnemen van eigen communicatie» (noot onder Cass. 9 januari 2001), Vigiles 2001/4, 145), terwijl anderen het ongenuanceerd vonden en van oordeel waren dat er ook nog andere afwegingen dienden te worden gemaakt, zoals het doorvoeren van een onderscheid al naargelang de inhoud van het gesprek en de bestemming die aan de opname wordt of zal worden gegeven (S. Boulart, «De opname van eigen telefoongesprekken: met of zonder toestemming van de betrokkenen», RW 2002-03, (1601) 1602) of een toetsing aan het recht op privacy (J. Dumortier, noot onder Cass. 9 januari 2001, Computerrecht 2001, (201) 202) of de redelijke privacyverwachtingen die deelnemers aan een (telefoon)gesprek in een bepaalde context koesteren (R. De Corte, «Opnemen eigen telefoongesprekken verdeelt rechters», Juristenkrant, 2000, afl. 19, 5).

7. Enerzijds bepaalt het EVRM nergens expressis verbis dat het opnemen van (telefoon)gesprekken ontoelaatbaar is, maar anderzijds is het ook zo dat iedere persoon die deelneemt aan een privégesprek, al dan niet telefonisch, aanspraak kan maken op de bescherming van art. 8 EVRM (S. Boulart, o.c., RW 2002-03, 1602; A.H.J. Swart, «Afluisteren van telefoons» (noot onder EHRM, arrest Kruslin van 24 april 1990), Ars aequi 1991, 165 en 168).

In het arrest-Klass van 6 september 1978 (Publ. Eur. Court, Serie A, nr. 28) besliste het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat, hoewel art. 8 EVRM niets vermeldt m.b.t. telefoongesprekken, telefonische communicaties inherent zijn aan de begrippen «privéleven» en «briefwisseling».

Het Hof van Cassatie heeft ondertussen eveneens beslist dat telefoongesprekken onder het toepassingsgebied van die begrippen vallen (zie o.m. Cass. 24 mei 1983, Arr.Cass. 1982-83, 1167, Pas. 1983, I, 1063, RW, 1984-85, 1701, RDP 1984, 583; Cass. 19 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 841; Cass. 10 april 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1052, Pas. 1990, I, 932; Cass 30 mei 1995, Arr.Cass. 1995, 532, Pas. 1995, I, 558; R.Cass. 1996, 152, noot Ph. Traest, RDP, 1996, 120).

Het is ook niet onbelangrijk eraan te herinneren dat algemeen wordt aangenomen dat art. 8 EVRM niet enkel van toepassing is op de verhouding tussen de overheid en de justitiabelen, maar ook geldt in de verhouding tussen de justitiabelen onderling, met toepassing van wat gemeenzaam de derdenwerking wordt genoemd (C. Russo, «Article 8 § 1» in L.-E. Petiti, E. Decaux en P.-H. Imbert (eds.), La Convention européenne des Droits de l’Homme, Commentaire article par article, Parijs, Economica, 1995, 320-321).

8. Het opnemen van een telefoongesprek door een bij dat gesprek betrokken persoon is door de Belgische wet niet verboden en men vindt dan ook geen specifieke bepalingen m.b.t. het opnemen van eigen telefoongesprekken in het strafrecht terug. Het Strafwetboek voorziet wel in strafbepalingen en nadere voorwaarden wanneer niet-deelnemers aan het telefoongesprek dit gesprek opnemen. Het Wetboek van Strafvordering omschrijft wanneer het opnemen van telefoongesprekken geschiedt in het raam van bijzondere opsporingstechnieken. Het betreft hier evenwel uitsluitend personen die niet aan het telefoongesprek deelnemen. Bovendien is het hier centraal staande concept niet alleen het privéleven, maar tevens het telefoongeheim als uitbreiding van het briefgeheim dat wordt gegarandeerd in art. 29 Gw.

Personen die aan een telefoongesprek deelnemen, zijn volgens het Belgische strafrecht niet strafbaar indien zij de mogelijkheid aanbieden om een gesprek af te luisteren (P. Van Eecke, «Call centers en de Belgische afluisterwet: een pijnlijke confrontatie», Computerr. 1997, afl. 1, 8) of wanneer zij dit gesprek opnemen (P. Van Eecke, ibid.; W. Van Laethem, «Juridische evaluatie van de methoden gebruikt in de sector van de private bewaking en opsporing» in W. Van Laethem, T. Decorte en R. Bas, Private politiezorg en grondrechten, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 1995, 226), maar het gegeven dat zulks geen misdrijf oplevert, betekent echter nog niet dat het geen schending zou kunnen opleveren van art. 8 EVRM, of dat een dergelijke opname sowieso een regelmatig bewijs in strafzaken zal uitmaken.

Er kan in dit verband gewezen worden op een arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 23 november 1993 in de zaak A. tegen Frankrijk (Publ. Eur. Court, Serie A, nr. 277-B) waarin de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens oordeelde in het bij het arrest gevoegde rapport dat «the recording of a private conversation without the knowledge of the participants or one of those participants is an interference in their private life».

9. In een arrest van uw Hof van 9 september 2008 (Arr.Cass. 2008, nr. 458, conclusie advocaat-generaal M. Timperman) wordt de regel, bepaald in het arrest van 9 januari 2001, dan ook enigszins genuanceerd. Het Hof oordeelt met name dat de verdragsrechtelijke bescherming van de persoonlijke levenssfeer ook betrekking heeft op privécommunicaties en dat ook de deelnemers daaraan elkaars privéleven moeten respecteren.

Niettegenstaande de verdragsrechtelijke bescherming van privécommunicaties is het louter opnemen van een dergelijk gesprek waaraan men zelf deelneemt, evenwel niet ongeoorloofd, ook al geschiedt dit zonder medeweten van de andere deelnemers. Het Hof oordeelt voorts dat elk gebruik van de opname, buiten het geval van het gebruik voor zichzelf en anders dan bedoeld in art. 314bis, § 2, tweede lid Sw., een schending van art. 8 EVRM kan opleveren en dat het aan de rechter staat dit te beoordelen op grond van de feitelijke gegevens van de zaak. Bij de beoordeling of het gebruik geoorloofd is, moet de rechter ook het criterium van de redelijke privacyverwachting in zijn oordeel betrekken. Dit criterium heeft betrekking op o.m. de inhoud en de omstandigheden waaronder het gesprek plaatsvond. Zo zal men bv. een onderscheid kunnen maken al naargelang het gaat om een gesprek dat in de volstrekt burgerrechtelijke sfeer wordt gevoerd, dat haast altijd het voorwerp zal uitmaken van het recht op privacy, dan wel een gesprek dat professioneel van aard is en waarbij dit recht veel moeilijker zal liggen.

Het is hier niet zonder belang erop te wijzen dat in casu de gesprekken plaatsvonden op het kabinet van eiser in cassatie, die de raadsman was van verweerder, zodat men zich lijkt te bevinden in een context van professionele contacten.

10. In een arrest van 8 januari 2014 (Arr.Cass. 2014, nr. 12, Pas. 2014, nr. 12, conclusie advocaat-generaal D. Vandermeersch) wordt een ander criterium gehanteerd om de al dan niet strijdigheid van het gebruik van de opname met artikel 8 EVRM te beoordelen, namelijk het doel dat met het gebruik wordt nagestreefd. In zijn conclusie bij dit arrest schrijft advocaat-generaal D. Vandermeersch met betrekking tot de artt. 259bis en 314bis Sw.: «Il résulte de ces différentes dispositions que l’interdiction légale de la prise de connaissance et de l’enregistrement de télécommunications privées ne s’applique pas aux participants à la (télé)communication, qui enregistrent son contenu, même à l’insu des autres interlocuteurs» (Verslag van de Commissie van Justitie van de Kamer, Parl.St. Kamer 1993-94, nr. 450/3, p. 12 en 39; Advies Raad van State, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, p. 41, voetnoot 1 en p. 42; C. De Valkeneer, «Les infractions en matière d’écoutes, de prise de connaissance et d’enregistrement de communications et de télécommunications» in Les infractions, Vol. V, Les infractions contre l’ordre public, Brussel, Larcier, 2013, 400) en dat het gebruik van een dergelijke opname geen onwettig doel mag nastreven. Met verwijzing naar De Valkeneer (o.c., l.c., p. 405) wordt een opname met als doel chantage of eerroof te plegen als een verboden gebruik vermeld, terwijl «en revanche, l’usage de l’enregistrement dans un but probatoire est exclusif d’une intention frauduleuse ou d’un dessein de nuire».

Ook hier lijkt het mij dat daarbij onder meer de inhoud van het gesprek, de omstandigheden waaronder het gesprek plaatsvond, de hoedanigheid van de deelnemers aan het gesprek en de hoedanigheid van de bestemmeling van de opname een rol kunnen spelen, waarbij zowel omstandigheden extern aan de conversatie (plaats, tijdstip, technisch middel waarmee de conversatie gevoerd wordt) als omstandigheden eigen aan de inhoud van de communicatie (reden waarom ze gevoerd wordt, de context waarbinnen dit gebeurt, het onderwerp ervan en de graad van intimiteit) in aanmerking kunnen komen.

Het feit dat men zich bevindt in een context van een professioneel contact tussen een advocaat (eiser in cassatie), zijn cliënt (verweerder in cassatie) en een derde (mede-inverdenkinggestelde) is daarbij voorzeker een element van appreciatie. Het lijkt me evident dat in een dergelijke situatie niet alleen de redelijke privacy-verwachting uiteraard veel lager is dan bij een zuiver privégesprek, maar dat daarenboven in deze situatie de verweerder in cassatie, cliënt van de advocaat (eiser in cassatie), geconfronteerd wordt met de mogelijkheid van een te zijnen nadele begaan misdrijf. We zitten met name in de hierboven geschetste hypothese van een opname die dienstig kan zijn als bewijs van een misdrijf, wat dus vreemd is aan een bedrieglijk opzet of aan het oogmerk om te schaden.

Het lijkt me evident dat deze stelling uiteraard ook van toepassing is wanneer het niet gaat om briefwisseling maar om gesprekken gevoerd tussen de cliënt en zijn raadsman, aangezien het criterium, namelijk de noodzaak van de verdediging in rechte van de cliënt, identiek is.

11. In zijn memorie roept eiser ook in dat de door verweerder aan de onderzoekers overhandigde stukken «door het beroepsgeheim van de advocaat worden beschermd» en nog dat «dat beroepsgeheim absoluut is en een algemeen rechtsbeginsel is».

Het komt mij voor dat het door art. 458 Sw. strafrechtelijk beteugelde beroepsgeheim een cliënt niet verbiedt een gesprek dat plaatsvindt in het kantoor van zijn raadsman tussen hemzelf, zijn raadsman en een derde, op te nemen en die opname te gebruiken indien dit noodzakelijk blijkt te zijn voor zijn verdediging in een strafrechtelijke procedure tegen onder meer die raadsman.

Ik verwijs hier naar een arrest van uw Hof van 12 november 1997 (Arr.Cass. 1997, nr. 468), dat betrekking had op het gebruik van briefwisseling tussen de advocaat en zijn cliënt. Het Hof besliste toen dat «art. 458 Sw. er niet aan in de weg staat dat de cliënt, persoon die door voornoemd artikel wordt beschermd, de met zijn raadsman gewisselde brieven met het oog op zijn verdediging voorlegt».

Dit arrest werd destijds op kritiek onthaald, onder meer door de balie, omdat het principe in vraag werd gesteld dat het beroepsgeheim niet de bescherming van privébelangen als grondslag heeft, maar wel de openbare orde (R. Rasir, «Une défaite pour le secret professionnel» (noot onder Cass. 12 november 1997), JLMB 1998, 6; J. Stevens, «De praktijk van het beroepsgeheim» in Het beroepsgeheim in vraag gesteld, Studiedag Nederlandse Orde van Advocaten bij de balie te Brussel, 19 april 2002). Ook in een vonnis van de Correctionele Rechtbank te Brussel (Corr. Brussel 20 februari 1998, JT 1998, 361, kritische noot P. Lambert) werd de zienswijze van het Hof in twijfel getrokken en werd aan het beroepsgeheim van de advocaat een «valeur quasi-absolue» toegedicht en dit als «essentiële waarborg voor de verdediging en de vrijheid van het individu en van de goede werking van het gerecht» (J. Stevens, ibid.).

Deze stelling kan niet worden bijgevallen en het blijkt ook reeds uit vorige arresten van uw Hof (Cass. 18 januari 1984, Pas. 1984, I, nr. 260; zie ook: Cass. 12 maart 1980, Pas. 1980, I, 858; Cass. 10 maart 1982, Pas. 1982, I, 815) dat de bij arrest van 12 november 1987 geponeerde leer in de lijn lag van de vroegere rechtspraak.

Maar ook de rechtsleer deelt de mening over een quasi-absoluut karakter van het beroepsgeheim niet. Zo schrijft R. Verstraeten dat «het niet valt in te zien hoe de goede werking van het gerecht moet worden gevrijwaard door een absolutistische visie op het beroepsgeheim. Justitie heeft als taak om te zoeken naar de waarheid. Het spreekt vanzelf dat deze doelstelling onmogelijk kan verantwoorden dat zonder meer komaf wordt gemaakt met het beroepsgeheim, in die zin dat dit ongehinderd zou kunnen worden geschonden door de actie van justitie zelf, doch iets anders is dat dit beroepsgeheim een praktisch ondoordringbare barrière zou worden en een obstakel waarvoor alle andere waarden zouden moeten wijken» (R. Verstraeten, «Beroepsgeheim en verdediging» in Liber Amicorum Jean-Pierre Debandt, Brussel, Bruylant, 2004, p. 267-272, nrs. 3-9).

Een advocaat kan informatie uit de vertrouwelijke relatie met de cliënt aanwenden wanneer dit noodzakelijk is om zichzelf te verdedigen (R. Verstraeten, o.c., in Liber Amicorum Jean-Pierre Debandt, voetnoot 12), zodat men zich, samen met deze auteur, kan afvragen waarom de cliënt in de onmogelijkheid zou moeten zijn om gegevens voor te brengen die onder het beroepsgeheim betrokken kunnen worden, maar waarvan hij de openbaarmaking in zijn belang acht.

12. Met de hierboven vermelde rechtspraak heeft het Hof van Cassatie duidelijk gekozen voor het primaat van het recht van verdediging dat, zoals P. Lambert in zijn reeds geciteerde noot schrijft, «het fundamentele beoordelingscriterium moet zijn, los van abstracte betwistingen en dat er een pervertering is van het beroepsgeheim wanneer dit ertoe zou strekken het stilzwijgen op te leggen aan hen die de wet precies wil beschermen» (P. Lambert, «La mise en question du secret professionnel de l’avocat» (noot onder Corr. Brussel 20 februari 1998), JT 1998, 361).

Ik citeer nogmaals R. Verstraeten: «Het is de burger die zich toevertrouwt aan de advocaat en niet omgekeerd. Wat de advocaat te bieden heeft is zijn kennis en ervaring en, op grond hiervan, raad, dit alles vanzelfsprekend binnen de strikte legaliteit. Wat is er dan schokkend aan de gedachte dat het werk van de advocaat aan het daglicht van de rechtbank wordt onderworpen, wanneer de cliënt – terecht of ten onrechte – denkt dat dit in zijn belang is. De briefwisseling die een advocaat voert, de adviezen die hij formuleert, de notities die hij neemt op een vergadering strekken er in principe toch toe om de verdediging te voeren naar de opstelling van conclusies, pleitnota’s, memories of hoe men het wil noemen. Het is niet de bedoeling dat hierin wenken tot de illegaliteit worden opgenomen. Indien dit toch het geval zou zijn, komen we terecht in een andere problematiek waar het beroepsgeheim evenmin nog aan de orde is.»

We herinneren er hier nogmaals aan dat in casu de cliënt, zijnde diegene in wiens belang het beroepsgeheim in eerste instantie bestaat, geoordeeld heeft dat het in zijn belang was, met het oog op de uitoefening van zijn rechten van verdediging, om het gesprek met zijn raadsman op te nemen. Dit lijkt me volledig in de lijn te liggen en de logische consequentie te zijn van de hierboven vermelde rechtspraak in verband met de mededeling van de briefwisseling tussen cliënt en raadsman. Ik meen zelfs dat kan worden gesteld dat wat geldt voor de briefwisseling a fortiori ook moet gelden voor gesprekken tussen de raadsman en zijn cliënt en die voor de verdediging van de belangen van deze laatste nuttig kunnen zijn.

Er wordt daarenboven ook meer en meer in de rechtspraak de nadruk gelegd, in het kader van het beroepsgeheim, op de individuele belangen (F. Block, Beroepsgeheim, Antwerpen, Intersentia, 2013, o.m. p. 12, nr. 11, en p. 22-23, nrs. 22-23).

Ik verwijs in dit verband nog naar een arrest van uw Hof van 3 november 2015 (AR nr. P.15.0232.N, onuitgegeven), waarin aldus wordt geoordeeld: «Art. 458 Sw. houdt voor de persoon die door dit artikel wordt beschermd geen verbod in de met zijn raadsman gewisselde brieven over te leggen met het oog op zijn verweer in rechte, zowel als eiser dan wel als verweerder. Voor die overlegging dient de rechter de noodzakelijkheid ervan niet te toetsen.»

Voor de volledigheid zij ook nog beklemtoond dat in het geval waarin de advocaat zelf een misdrijf zou hebben begaan – wat hier eventueel het geval zou kunnen zijn – dit uiteraard tot gevolg heeft dat hij zich niet meer achter dit beroepsgeheim kan verschuilen (Cass. 23 september 1986, Pas. 1987, I, 89; Cass. 18 juni 1992, JT 1993, 106).

13. Het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, oordeelt dat het heimelijk opnemen van een gesprek waaraan men zelf deelneemt, geen schending is van art. 8.1 EVRM, noch van art. 314bis, § 1, Sw.; de omstandigheid dat de gesprekken zouden zijn opgenomen op het kantoor van een advocaat daaraan geen afbreuk doet omdat het de geheimgerechtigde (hier de verweerder – burgerlijke partij) vrij staat in het kader van zijn verdediging in rechte en het laten gelden van zijn rechten te beschikken over de geheimen die hij aan de houder van het beroepsgeheim toevertrouwde; de eiser (eerste inverdenkinggestelde) zich niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim om te vermijden dat hij zich zou moeten verantwoorden in rechte.

Het komt mij derhalve voor dat de appelrechters op die manier het doel dat verweerder beoogde met het gebruik van de opname, doel dat in casu legitiem en geoorloofd was, hebben beoordeeld, zodat hun beslissing naar recht is verantwoord.

Voor het overige werden de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht genomen en is de beslissing overeenkomstig de wet gewezen.

Conclusie: verwerping van het cassatieberoep.

Noot: 

Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent [RABG] VEREECKE, Vincent; Noot 'De gespreksopname van een consultatie bij een advocaat' 2016, nr. 7, p. 518-524.

Gerelateerd
Aangemaakt op: di, 31/10/2017 - 21:13
Laatst aangepast op: di, 31/10/2017 - 21:13

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.