-A +A

Schijnzelfstandigheid door sociale dumping van buitenlands personeel onder gezag

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Brussel
Datum van de uitspraak: 
don, 19/10/2017

Sociale dumping is een sociale fraude en oneerlijke concurrentie middels systemen van detachering, detacheringsfraude, ongeoorloofde terbeschikkingstelling van personeel, schijnzelfstandigen tot regelrechte mensenhandel.

Sociale dumping wordt gepleegd door buitenlandse spelers die activiteiten ontplooien in ons land, dan wel Belgen met nepvestigingen in het buitenland waar de kosten die 20 tot 35% lager liggen, terwijl ze actief zijn op de Belgische markt. Immers de sociale lasten worden in het land van herkomst betaald. Bovendien worden de Belgische arbeidsvoorwaarden niet gerespecteerd, zoals bijvoorbeeld de lonen bepaald door cao in de sector.

Ondanks andere kwalificatie werd schijnzelfstandigheid weerhouden van "buitenlandse werknemers" in de bouw die duidelijk onder gezag staan van de werkgever, waarbij gebruik gemaakt werd van sociale dumping.

Dit alles mede gelet op

- de vaststelling dat de werknemers geen enkel financieel risico lopen

- dat het "personeel" geen investeringen deed

- dat het "personeel" geen eigen onderneming uitbaatte

- dat zijn geen aankoop of verkoopbeleid voerden

- de indeling van werknemers in ploegen

- uren vergoeding en woonplaats (8 in 1 woning) werden door werkgever bepaald

De dimona-aangifteplicht geldt zelfs indien prestaties onder gezag worden verricht, ook al is niet aangetoond dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Publicatie
tijdschrift: 
NJW
Uitgever: 
Kluwer
Jaargang: 
2017
Pagina: 
801
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

[ ... ]

In de zaak van het openbaar ministerie

tegen

1.x, [ ... ]

- oorspronkelijk tweede beklaagde

2. JV. BVBA, lah, [ ... ],

- oorspronkelijk derde beklaagde

3. ICC BVBA, [ ... ],

- oorspronkelijk vierde beklaagde

[ ... ]

ONTVANKELIJKHEID HOGER BEROEPEN EN PROCESVERLOOP

( ... )

D. Relevante feiten en omstandigheden.

1. De sociale inspectiediensten hebben op 6 en 16 maart 2013 controles uitgevoerd op werven waar de bvba JV. en de bvba ICC actief waren. De bvba ICC stond gemeld als onderaannemer van de bvba JV. JD. was de zaakvoerder van de bvba ICC en zijn echtgenote V.X. was de zaakvoerster van de bvba JV.

Zowel de bvba JV. als de bvba ICC werden inmiddels failliet verklaard.

Beide vennootschappen werkten met Slowaken. Deze mensen zouden werken als zelfstandigen, bij de bvba ICC om ruwbouwwerken uit te voeren en bij de bvba JV. om renovatiewerken te verrichten. De Slowaken beschikten over Aldocumenten. De Belgische autoriteiten hebben bij de Slowaakse autoriteiten om de intrekking van de Al-documenten gevraagd (map III). Daar werd echter niet op ingegaan.

Op 6 maart 2013 waren zeven Slowaakse werkers aanwezig op de werf. Zes werkten voor de bvba JV. en één voor de bvba ICC. Er werd van elk van deze Slowaakse mensen verklaringen afgenomen. Op 16 maart 2013 werden achttien Slowaakse werkers aangetroffen. Zij werkten voor de bvba ICC.

Er werden verschillende verhoren afgenomen van de Slowaken en ook van beide zaakvoerders van de twee bvba's,

E. Het bewijs en de schuld van de beklaagden.

2. De beklaagden worden zowel vervolgd om geen dimona-aangifte te hebben gedaan als te hebben nagelaten individuele rekeningen op te stellen. De dimona-aangifte komt in de plaats van een ander sociaal document, te weten het personeelsregister. Individuele rekeningen moeten worden opgesteld overeenkomstig het KB nr. 5 betreffende het bijhouden van sociale documenten. De individuele rekeningen en de dimonaaangifte zijn instrumenten van sociaal handhavingsrecht die de controle door inspectiediensten moeten mogelijk maken.

3. De beklaagden menen evenwel dat zij deze documenten niet dienden op te maken. Zij voeren in wezen twee argumenten aan: de Slowaakse medewerkers waren geen schijnzelfstandigen en bovendien werden door Slowakije voor België bindende Al-documenten afgeleverd, waardoor de Slowaken niet als werknemers kunnen worden aanzien.

4. Wat de argumentatie betreft dat de Slowaken geen schijnzelfstandigen zouden zijn, verwijst het hof naar de overwegingen en motieven van de eerste rechter die hier als geheel hernomen worden beschouwd (p. 14-19 en nrs. 11-15 van het beroepen vonnis).

Uit deze motieven en overwegingen blijkt duidelijk, zoals de eerste rechter terecht aangeeft, dat gezag werd uitgeoefend door de beklaagden, maar ook dat de criteria van artikel 337/2 van de Arbeidsrelatieswet van 27 december 2006 vervuld zijn. De eerste rechter heeft de gegevens van het dossier oordeelkundig en nauwgezet aan die criteria afgetoetst, en vervolgens terecht besloten dat er sprake is van een (niet weerlegd vermoeden van) arbeidsovereenkomst, wars van de kwalificatie die de partijen aan hun samenwerking hadden gegeven.

Louter volledigheidshalve stipt het hof bij dat alles nog aan

dat uit het dossier ook blijkt dat de zaakvoerder van de bvba ICC gezag uitoefende over de Slowaakse bouwvakkers; dat blijkt meer bepaald uit hun verklaringen en ook uit die van JD. zelf;

dat er volgens V.X. geen sprake was van een gezagsrelatie maar dat deze verklaring van 6 juni 2013 onverenigbaar is met de verklaring van haar echtgenoot en die van de Slowaken; bovendien doet haar verklaring geen afbreuk aan de vaststelling dat de criteria van art. 337/2 van de Arbeidsrelatieswet vervuld zijn;

dat er geen sprake was van enig financieel of economisch risico van de Slowaken, aangezien zij geen investeringen hebben gedaan en enkel werkten in regie, waarbij de prijs dan nog door JD. werd bepaald en dat zulks wél illustreert dat zij voormeld risico niet liepen;

dat het onduidelijk is wat beklaagde bvba ICC bedoelt waar zij stelt dat er onzekerheid en discussie bestond over het prijzenbeleid. Het omgekeerde is waar: uit de verklaringen van de Slowaakse werkkrachten blijkt geenszins dat zij de prijzen van bvba ICC of bvba JV. bepaalden, terwijl hun vergoeding zelf eenzijdig door hun opdrachtgever werd vastgelegd; dezelfde opmerking geldt ten aanzien van het aankoopbeleid: de grote werktuigen en machines werden ter beschikking gesteld door de opdrachtgevers/werkgevers; beklaagde bvba ree stelt dan ook vruchteloos, zonder grond of situering of één en ander geloofwaardig te maken dat de Slowaken toch een impact hadden op het aankoopbeleid; zo bv. blijkt uit de verklaring van JD. dat de Slowaken wel een alaambak hadden maar dat machines zoals slijpschijven of boormachines door de opdrachtgever werden verhuurd;

dat de verschrijving in de pro justitia (volgens welke de Slowaken "zelfstandigen" zijn) geen inhoudelijke betekenis heeft;

dat uit geen enkel element blijkt dat de sociaal inspecteurs tot een bepaalde conclusie wilden komen.

Globaal genomen kan worden gesteld dat de Slowaakse werknemers hun arbeidsprestaties onder gezag uitvoerden zoals gewone bouwvakkers, zonder een eigen onderneming uit te baten en zonder enige economische en financiële investering te hebben verricht of beslissingsmacht te hebben in aankoop- of verkoopbeleid van de ondernemingen van de beklaagden. Zij waren aldus wel verbonden door een arbeidsovereenkomst (vgl. Cass., 5 september 2017, P.15.0816.N, www.cass.be).

De diverse gelijklopende verklaringen in het dossier zijn ter zake helder, duidelijk en eenduidig. Het beroepen vonnis wordt ter zake bijgetreden.

5. De beklaagden verweren zich evenwel ook aan de hand van de Al-documenten. Zij stellen dat deze documenten aantonen dat de Slowaken geen werknemers zijn. De Slowaken moeten worden aanzien als zelfstandigen, zelfs wanneer zij naar Belgisch recht werknemers zouden zijn. De beklaagden verwijzen in dit verband onder meer naar de Europese coördinatieverordeningen 883/2004 en 987/2009, naar rechtspraak van het Hof van Justitie (de arresten Herbosch Kiere, e-2/05 dd. 26.01.2006 en A-Rosa Flusschiff e-620/15 dd. 27.04.2017) en naar een cassatiearrest van 2 februari 2016.

6. Zoals onder randnummer (*) reeds werd vermeld zijn zowel de verplichting om werknemers dimona te melden als de verplichting om individuele rekeningen op te stellen controlemaatregelen die deel uitmaken van het sociaal handhavingsrecht (vgl. HvJ, Thermotec, e-315/13 dd. 03.12.2014, overwegingen 69 t.e.m. 73).

De dimona-aangifteplicht geldt zelfs indien prestaties onder gezag worden verricht, ook al is niet aangetoond dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (Cass., 17 juni 2015, Soc. Kron. 2016, 55), ook al zijn er wel enkele uitzonderingen op de dimona-aangifteplicht (art. 3 KB Dimona).

Een dimona-melding maakt de globale controle op de sociale wetgeving mogelijk, zoals overigens op de zgn. harde kern van arbeidsrechtelijke bepalingen die in geval van detachering moeten worden nageleefd. Zij impliceert niet automatisch dat RSZ-bijdragen verschuldigd zijn.

7. De verordeningen nr. 883/2004 van 29 april 2004 'betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels' en nr. 987/2009/EG van 16 september 2009 'van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels' hebben daarentegen in essentie tot doel het toepasselijke socialezekerheidsstelsel aan te duiden in geval van grensoverschrijdende tewerkstelling. Deze verordeningen bepalen welk stelsel van sociale zekerheid van toepassing is. Het is in die context dat het Al-document moet worden gezien.

Dit document is een bewijs van onderwerping in één land (meestal het uitzendland) en sluit uit dat een tweede keer bijdragen moeten worden betaald in een ander land (meestal het werkland).

De juridische waarde van het Al-document wordt geregeld door artikel 5.1 van Verordening nr. 987/2009/ EG, als volgt: "De door het orgaan van een lidstaat voor de toepassing van de basisverordening en de toepassingsverordening afgegeven documenten over iemands situatie en de bewijsstukken op grond waarvan de documenten zijn afgegeven, zijn voor de organen van de andere lidstaten bindend zolang de documenten of bewijsstukken niet door de lidstaat waar zij zijn afgegeven, zijn ingetrokken of ongeldig verklaard".

Het artikel 5 regelt verder de wijze waarop in geval van twijfel over geldigheid of juistheid van het document de overheidsdiensten van de verschillende lidstaten met elkaar in contact kunnen treden en hoe in geval van blijvende onenigheid de Administratieve Commissie kan worden gevat.

Het Hof van Justitie heeft inderdaad bij herhaling geoordeeld dat ook de rechters van de ontvangststaat gebonden zijn door het Al-document (o.m. in HvJ, Herbosch Kiere, C-2/05 dd. 26.01.2006) en dat de Administratieve Commissie kan worden gevat in geval van blijvende onenigheid (HvJ, A-Rosa Flusschiff C-620/15 dd. 27.04.2017).

Maar deze verordeningen en de Europese rechtspraak die daarop betrekking heeft betreft het sociale zekerheidsrecht.

Zij betreffen niet het arbeidsrecht noch het sociaal handhavingsrecht. Zij hebben met andere woorden geen gelding voor de dimona-aangifteverplichting. Zij hebben zeker ook geen gelding voor de verplichting individuele rekeningen op te stellen.

Het herkwalificeren van schijnzelfstandigen met een Al-document als 'werknemers' heeft niet automatisch tot gevolg dat sociale bijdragen verschuldigd zijn (tenzij in geval van bedrog, zie verder). Het heeft wel tot gevolg dat de dimona aangifteplicht geldt en dat individuele rekeningen moeten worden opgesteld.

8. De opvatting dat het Dimona-KB van 5 november 2002 uitsluitend de toepassing beoogt van sociale zekerheidsbepalingen op grond van de formulering van artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 'tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels' kan niet worden bijgetreden. Dit artikel 38 luidt weliswaar als volgt: "De Koning kan, bij een in Ministerraad overlegd besluit, wijzigingen aanbrengen inzake de wijze van de inzameling van de gegevens nodig voor de toepassing van de sociale zekerheid en de fiscaliteit bij de werkgevers en de sociaal verzekerden, waarbij het beheer van de gegevens gebeurt overeenkomstig de bepalingen van de wet van 15 januari 1990 houdende oprichting en organisatie van een Kruispuntbank van de sociale zekerheid. De Koning kan, bij een in Ministerraad overlegd besluit, alle nuttige maatregelen nemen om de elektronische inzameling en de kwaliteit van de gegevens te bevorderen en te regelen." De materie raakt dus de sociale zekerheid.

9. Maar de vraag welke sociale documenten de werkgever moet bijhouden wordt geregeld door het KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten. Artikel 4 van die wet bepaalt dat het bijhouden van volgende sociale documenten wordt opgelegd: "I. het algemeen personeelsregister en het speciaal personeelsregister" en "2. de individuele rekening, hetzij in papieren vorm, hetzij in elektronische vorm".

Het personeelsregister hoeft niet meer worden bijgehouden in geval een dimona-aangifteplicht geldt. Dat kan overeenkomstig artikel 4, § 1 bis van de Sociale Documentenwet: "De Koning kan de werkgevers, die de gegevens zoals door Hem bepaald krachtens artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, moeten mededelen aan de instelling, die belast is met de inning van de sociale zekerheidsbijdragen, overeenkomstig de door de Koning bepaalde nadere regelen, vrijstellen van de verplichting om een algemeen personeelsregister bij te houden voor de werknemers wier gegevens medegedeeld worden". Deze wetsbepaling werd uitgevoerd door artikel 3bis van het KB van 8 augustus 1980 betreffende het bijhouden van sociale documenten. Deze bepaling houdt in dat werkgevers een personeelsregister moeten bijhouden als sociaal document, maar daarvan worden vrijgesteld indien zij een dimona-aangifte doen.

Dit bevestigt dat zowel de verplichting van het bijhouden van een personeelsregister als de dimona-melding betrekking hebben op het sociaal handhavingsrecht. De verplichting tot het opstellen van individuele rekeningen (telastleggingen B en D) behoort niet tot het sociale zekerheidsrecht. Als controle-instrument behoort het personeelsregister dan wel de dimona-aangifte minstens ook tot het sociaal handhavingsrecht (telastleggingen A en C).

10. Ook in de rechtsleer wordt gesteld dat de bindende kracht van het Al-document enkel uitwerking heeft op het socialezekerheidsrecht en zich niet uitstrekt tot het arbeidsrecht (L. Eliaerts, "Grensoverschrijdende detachering:

De omzetting van de handhavingsrichtlijn 2014/67/EU", R.W. 2017-18, p. 123 ev., nrs. 31 - 32).

Zo wordt voor de toepassing van de Detacheringsrichtlijn 96/71 het begrip "werknemer" bepaald door het recht van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld (art. 2.2 van Richtlijn 96/71/EG 'van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten'; zie tevens art.1.6. Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 'van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt').

De op het Al-document geattesteerde gegevens hebben geen invloed op het arbeidsrecht, aldus ook B. De Pauw ("Op zoek naar de grenzen van de rechtskracht van het ElOl-formulier" in Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Y. Jorens (ed.)., die Keure, 2009, p. 444 en 448).

ll. Bij dat alles komt dat Al-documenten ook op het vlak van de sociale zekerheid buiten toepassing moeten worden gelaten in geval van fraude. Het hof onderschrijft hetgeen daaromtrent door het openbaar ministerie werd gesteld in conclusies. Het algemeen rechtsbeginsel Jraus omnia corrumpit verbiedt elk bedrog of elke oneerlijkheid met het oogmerk om te schaden of winst te behalen (vgl. Cass., 16 november 2015, www.juridat.be).

In casu werd door het afleveren en gebruik van de Al-documenten gepoogd dwingende rechtsregels van de sociale zekerheid te omzeilen en daardoor winst te behalen. Op grond van voormeld rechtsbeginsel kunnen uit deze Al-documenten geen rechtsgevolgen worden afgeleid.

Uit de gegevens van het dossier blijkt immers duidelijk dat het om een ondubbelzinnige vorm van schijnzelfstandigheid en schijnconstructies gaat. De Slowaakse werknemers staan onder gezag bij de uitvoering van hun werk; hun werk wordt gecontroleerd en soms gecorrigeerd. De zaakvoerders delen hen in in ploegen. Hun uren, vergoeding en woonplaats (met acht in één woning, gezocht door de zaakvoerders) worden eenzijdig bepaald. Zij werken meer dan 50 uur per week, kennen geen Nederlands en hebben geen enkele mogelijkheid om een eigen zelfstandige activiteit te ontwikkelen; ze overwegen dat zelfs niet.

Het komt erop neer dat zij enkel hun arbeidskracht leveren. De Slowaken vormden een kwetsbare groep van arbeidskrachten die door een oneigenlijke toepassing van het vrij verkeer van diensten in een situatie terecht komen die er voor de beklaagden enkel toe strekt om sociale voorschriften te omzeilen.

De onderaannemingscontracten zijn niet meer dan papieren constructies die geen enkele band houden met de werkelijkheid.

F. Strafmaat.

( ... )

OP DEZE GRONDEN, HET HOF, [ .. .].

[ ... )

Verklaart elk hoger beroep ontvankelijk en erover beslissend:

Zegt dat de oorspronkelijke telastleggingen A en C als volgt dienen aangevuld te worden: "thans strafbaar overeenkomstig artikelen 181, § 1, 1 ° van het Sociaal Strafwetboek"

[ ... ]

Noot: 

Pieter Pecinovsky , Sociale dumping, NJW 2017 p. 804

Gerelateerd
Aangemaakt op: ma, 12/02/2018 - 14:34
Laatst aangepast op: vr, 30/03/2018 - 17:51

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.