De theorie van het schijnmandaat is slechts toepasbaar voor zover de contracterende derde rechtmatig heeft kunnen geloven in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de schijnbare lasthebber.
Wanneer een derde een overeenkomst sloot met een vennootschap kan de contracterende derde zich niet beroepen op een rechtmatig vertrouwen in een gewekte schijn, wanneer hij niet heeft geïnformeerd naar de bevoegdheden van de persoon met wie hij gehandeld heeft, ondanks het bij wet voorziene publiciteitsstelsel in verband met de vertegenwoordigingsbevoegdheid van vennootschappen.
Een persoon kan verbonden zijn op grond van een schijnmandaat indien de schijn aan hem te wijten is, dat wil zeggen indien de persoon, vrijwillig, door zijn gedrag, zelfs niet foutief, ertoe heeft bijgedragen deze schijn te doen ontstaan of te laten voorbestaan. Dit betreft de vereiste van toerekenbaarheid die een veresite is voor de toepassing van de theorie van het schijnmandaat,
Dit is niet het geval wanneer deze persoon passief is gebleven bij de ontvangst van facturen die de contracterende derde hem had gestuurd, en derhalve niet gehouden was deze facturen te betwisten bij afwezigheid van een overeenkomst tussen deze persoon en de derde.
Nieuwe wettelijke bepaling
Het NBW heeft de figuur van het schijnmandaat uitgewerkt in art. 1.8 § 5
Uittreksel uit het NBW
art. 1.8 §5:
"De vertegenwoordigde is eveneens gebonden door de rechtshandeling verricht door een onbevoegde vertegenwoordiger indien de schijn van een toereikende bevoegdheid hem is toe te rekenen en de derde deze schijn in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze voor werkelijk mocht aannemen. De schijn is toerekenbaar aan de vertegenwoordigde indien hij uit vrije wil door zijn verklaringen of zijn gedraging, die niet onrechtmatig hoeven te zijn, ertoe bijgedragen de schijn te wekken of in stand te houden."
Deze bepaling beschermt de derde te goede trouw die heeft gehandeld met een slechts in schijn bevoegde vertegenwoordiger. De regel uit paragraaf 4 van artikel 1.8 NBW lijdt uitzondering wanneer de derde met wie de vertegenwoordiger heeft gehandeld, een rechtmatig vertrouwen heeft kunnen stellen in een schijn van bevoegdheid, die kan worden toegerekend aan het al dan niet foutieve gedrag van de zogenaamd vertegenwoordigde persoon. Deze toerekening als gevolg van het rechtmatig vertrouwen wordt door de rechtspraak van het Hof van Cassatie in talrijke arresten erkend (Cass. 20 juni 1988, Pas., 1988, i, blz. 1258, JT 1989, blz. 547, RCJB 1991, blz. 45, noot r. Kruithof, RW 1989-1990, blz. 1425, noot a. Van Oevelen; Cass. 20 januari 2000, Pas., 2000, nr. 54, TBH-RDC 2000, 483, noot P.a. Foriers; Cass. 25 juni 2004, Pas., 2004, blz. 1162, RW 2006-2007, 959, noot, TBBR-RGDC 2004, blz. 457; Cass. 2 september 2010, TBBR-RGDC 2011, 300, noot F. George; Cass. 22 februari 2019, C.17 0302.n). Benadrukt wordt dat de gewekte schijn toerekenbaar is aan een handeling die de schijnvertegenwoordigde vrijwillig heeft verricht. De correctiemechanismen gebaseerd op de zaakwaarneming en de ongerechtvaardigde verrijking kunnen de derde eveneens ten goede komen.