-A +A

Piramidesysteem begrip

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Antwerpen
Datum van de uitspraak: 
don, 28/09/2017
A.R.: 
15/44/C

Als leden of verkopers werven belangrijker is dan producten verkopen.

Als (uitbreiding van) het netwerk belangrijker is dan de producten.

Een handelspraktijk dient onder meer als een 'piramidesysteem' gekwalificeerd als er slechts een indirecte band bestaat tussen de door nieuwe leden van een dergelijk systeem verrichte betalingen en de door de bestaande leden ontvangen vergoedingen. (Artikel Vl.100, 14° WER)

Publicatie
tijdschrift: 
NJW
Uitgever: 
Kluwer
Jaargang: 
2018
Pagina: 
396
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

Loterie Nationale - Nationale Loterij, naamloze vennootschap van publiek recht,[ ... ]

Appellante; [ ... ]

tegen

1. A.P., [ ... ], 2.D.K.W.,[ ... ]

3. The Right FrequencyVZW, [ ... ] Geïntimeerden;

[ ... ]

ll. VERDERE BEOORDELING

Over de toelaatbaarheid van het incidenteel beroep van geïntimeerden na het tussenarrest

1. Nadat geïntimeerden initieel (in een beroepsconclusie van 19 maart 2015) een beperkt incidenteel beroep instelden, breidden geïntimeerden hun incidenteel beroep na tussenarrest uit in conclusies neergelegd op 5 april 2017.

In het bijzonder werd het incidenteel beroep uitgebreid wat betreft:

- de communicatie rond het spel die misleidend zou zijn (o.m. het feit dat geïntimeerden goedkeuring zouden hebben van de Nationale Loterij en allerhande aankondigingen die consumenten veel geld beloofden);

- de miskenning van de transparantieverplichtingen, in het bijzonder het gebrek aan identificatie van geintimeerden aan de hand van een KBO-nummer.

Appellante is van oordeel dat dit incidenteel beroep niet toelaatbaar is.

2. Alhoewel art. 1054 Ger.W. toelaat dat de gedaagde in hoger beroep te allen tijde incidenteel beroep instelt tegen alle partijen die in het geding zijn voor de rechter in hoger beroep, zelfs indien hij het vonnis zonder voorbehoud heeft betekend of er vóór de betekening in berust heeft, neemt dit niet weg dat indien de geïntimeerde heeft berust ná betekening van het vonnis, zijn incidenteel beroep op die punten ontoelaatbaar is.

Niet ter betwisting staat dat het incidenteel beroep tijdig werd ingesteld.

In casu dient echter vastgesteld te worden dat geïntimeerden na betekening van het vonnis en het vervolgens instellen van een beperkt incidenteel beroep, berust hebben in de beoordeling van alle overige rechtspunten.

De stilzwijgende berusting kan op grond van art. 1045 Ger.W. afgeleid worden uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing.

Uit de rechtspleging blijkt het volgende:

Nadat het hoofdberoep door appellante werd ingesteld, hebben geïntimeerden in eerste instantie een beperkt incidenteel door beroep ingesteld. Hierop heeft appellante in haar conclusie van 22 mei 2015 (in randnummer 24) vastgesteld dat het vonnis van de eerste rechter op alle andere punten dus in kracht van gewijsde is getreden. In het bijzonder gold dit volgens appellante o.m. voor de commerciele uitingen over en de voorstelling van het spel van Lucky4All, die als misleidend werden beschouwd en wat betreft de miskenning van de transparantieverplichtingen.

In hun syntheseconclusie van 23 juli 2015 hebben geïntimeerden dit niet betwist. Zij handhaafden hun beperkt incidenteel beroep.

Door dit incidenteel beroep vooralsnog, na het tussenarrest van 2 december 2015 en het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2016, uit te breiden, komen geïntimeerden terug op een onherroepelijke berusting.

Het Hof kan het gedrag van geïntimeerden immers enkel als met elkaar overeenstemmende feiten interpreteren die instemming betuigen met het vonnis a quo. Geïntimeerden hebben immers stilzwijgend maar ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zij het vaste voornemen hadden hun instemming te betuigen met de andere dicta van de beslissing.

3. De argumentatie van geïntimeerden dat de berusting nietig zou zijn wegens strijdigheid met de openbare orde, om reden dat titel 4 boek VI WER een economische politiewet is, kan niet gevolgd worden.

Het begrip openbare orde wordt restrictief geïnterpreteerd.

Huidige Titel 4 van boek VI (voorheen WMPC, verboden praktijken) en titel 2 van boek III WER (voorheen KBO wet) betreft vooreerst geen wetgeving van openbare orde doch wetgeving van dwingende aard.

De berusting in een beslissing die een vordering (tot staking) toekent inzake thans Titel 4 van boek VI (voorheen WMPC, verboden praktijken) en titel 2 van boek III WER (voorheen KBO wet) bedreigt voorts minstens de wezenlijke belangen van de staat of van de gemeenschap niet, zodat zij de openbare orde niet verstoort.

4. Louter volledigheidshalve merkt het Hof op dat het uitgebreid incidenteel beroep alleszins grotendeels ongegrond is.

Zoals infra gemotiveerd wordt, berust het incidenteel beroep, wat de commerciële uitingen betreft op het argument dat geïntimeerde geen 'handelspraktijken' hebben gevoerd. Infra (onder nr. 7) wordt deze stellingname weerlegd. Het incidenteel beroep berust wat de transparantieverplichtingen betreft op een gelijkluidende redenering die evenzeer wordt afgewezen. Een handelspraktijk vereist immers geen winstoogmerk maar enkel de verkoop of verkoopbevordering van een product. Bovendien werd bij tussenarrest van 3 december 2015 reeds geoordeeld dat geïntimeerden ondernemingen zijn in de zin van art. 2,1° WMPC (thans art. 1.1,1° WER) (en geen particulieren die enkel uit hobby handelen). Er bestaat bijgevolg geen reden om het oordeel van de eerste rechter te hervormen wat de commerciële uitingen betreft en wat de transparantieverplichtingen ten aanzien van eerste en tweede geïntimeerde betreft. Enkel ten aanzien van derde geïntimeerde merkt het Hof op dat derde geïntimeerde wel degelijk ingeschreven was en is in de KBO zoals blijkt uit de vermelding van het ondernemingsnummer in de conclusies van geïntimeerden en uit stuk 7 van geïntimeerden. Volstrekt ondergeschikt is het incidenteel beroep van derde geïntimeerde, voor zover toelaatbaar, minstens slechts op dit punt gegrond.

Over het resterende deel van het hoofdberoep van appellante

5. Appellante beroept zich in hoofdorde op het bestaan van een verboden piramidespel.

Overeenkomstig art. 91,14° WMPC (art. Vl.100,14° WER) worden de volgende misleidende handelspraktijken onder alle omstandigheden als oneerlijk beschouwd:

"Een piramidesysteem opzetten, beheren of promoten waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van producten".

Bij tussenarrest van 3 december 2015 heeft het Hof reeds geoordeeld dat de belofte van een economisch voordeel aanwezig is in het Lucky4All-spel en dat de verwezenlijking daarvan afhangt van de toetreding van nieuwe consumenten tot het systeem.

De enige overblijvende vraag is of de financiering van de vergoeding uitgekeerd aan de consument "eerder" of "hoofdzakelijk" afhangt van de bijdrage van de nieuwe deelnemers.

6. Bij arrest van 15 december 2016, zoals supra onder de voorgaanden reeds geciteerd, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een onrechtstreekse band volstaat.

Dit onrechtstreekse verband houdt in dat de vergoeding van bestaande leden niet voorkomt uit het eigen verbruik van de lotto inzetten, maar "eerder" of "hoofdzakelijk" uit de inleg van later toetredende leden waarmee zij op de lotto spelen.

De vergoeding van bestaande leden komt niet hoofdzakelijk voort uit de winsten van eigen inzetten, maar hoofdzakelijk uit de winsten van de inzetten van de nieuwe toestromende deelnemers. De uitkering naar de top van de piramide komt indirect voort uit de bijdrage van de nieuwe leden en niet uit het verbruik door die spelers van zelf aangekochte lottocombinaties.

Uit de hele werking en de structuur van het spel (voor de uitgebreide beschrijving van het spel verwijst het Hof naar het vonnis a quo p. 5-10, beschrijving die het Hof zich eigen maakt) blijkt dat geïntimeerden (Lucky4All) zelf de grootste voordelen halen uit het spel. Zelfs als geïntimeerden meespelen met het spel, dan is er geen enkele rechtvaardiging waarom zij niet op gelijke voet staan met de rest van de spelers, maar per sé de eerste vier niveaus van het spel moeten bekleden. Daarvoor kan maar één reden bestaan en dat is dat het systeem (lees: geïntimeerden) aldus optimaal genieten van de winsten die de spelers genereren in de 8 niveaus onder haar (hen).

Deze winsten zijn de volgende:

Lucky4All ontvangt sowieso 10% op alle winsten gegenereerd in het hele spel, dus ook in de niveaus die zich meer dan 8 levels lager bevinden;

Lucky4All ontvangt eveneens 5% (4 % + 1 %) van het prijzengeld uit de winnende lijn onder zich. Gezien Lucky4All helemaal bovenaan de piramide staat, zijn haar winstkansen gevoelig hoger dan voor de gewone speler;

Lucky4All ontvangt zelf 50% van het prijzengeld uit eigen winnende combinaties.

De structuur van het spel betekent echter ook dat deelnemers die later toetreden tot het spel en zich onderaan de piramide bevinden, principieel recht hebben op minder winsten (tenzij zij ook erin slagen om hun persoonlijke spelersgroep volledig op te vullen met andere spelers en dus in totaal 9840 lotto combinaties). Spelers onderin de piramide zullen er na verloop van tijd niet in slagen om nog nieuwe leden aan te trekken, eenvoudigweg omdat de interesse in het spel zal verminderen. Een exponentiële aanwas van nieuwe leden is niet mogelijk. Het spel botst ergens op haar limieten.

Lucky4All is een schoolvoorbeeld van een piramidesysteem die een omzetting uitmaakt van bijlage 1 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (de zogenaamde zwarte lijst) en laat geen verdere beoordelingsmarge aan de rechter toe. Een staking ervan dringt zich derhalve op.

7. Geïntimeerden werpen vervolgens diverse middelen op teneinde te ontsnappen aan de kwalificatie van een piramidesysteem. Deze middelen zijn niet ter zake dienend en ongegrond en worden louter volledigheidshalve weerlegd als volgt.

7.1. Ten onrechte stelt derde geïntimeerde dat zij als loutere sponsor niet de gewraakte handelspraktijk beging.

Derde geïntimeerde tracht ten onrechte haar betrokkenheid te ontkennen. Het feit dat de VZW als dusdanig niet zou meespelen met het spel is irrelevant. Stuk 2 toont aan dat derde geïntimeerde meer dan alleen sponsort maar het spel zelf mee ondersteunt. Overigens is dit verweer laattijdig nu bij tussenarrest van 3 december 2015 de vordering ten aanzien van derde geïntimeerde reeds ontvankelijk werd verklaard en ook jegens haar reeds de overige twee voorwaarden van het piramidesysteem werden onderzocht.

7.2. Voorts stellen geïntimeerden ten onrechte dat zij geen "handelspraktijk" zouden voeren en zij geen winst zouden beogen.

Terecht stelt appellante dat een handelspraktijk als dusdanig geen winstoogmerk vereist. Art. 1.8.23° WER definieert de handelspraktijk als: "Iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een onderneming, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product".

Er is geen reden om deze definitie restrictief te interpreteren. Integendeel dient de definitie ruim geïnterpreteerd te worden om een hoog niveau van consumentenbescherming te verzekeren. Het WER en de Richtlijn nr. 2005/29 Oneerlijke Handelspraktijken vereisen niet dat men enkel eigen producten wil doorverkopen of de verkoop ervan wil bevorderen. Een handelspraktijk kan ook betrekking hebben op andermans producten.

Verder heeft het Hof in het tussenarrest van 3 december 2015 reeds aangenomen dat het spel een handelspraktijk uitmaakt door de twee eerste constitutieve voorwaarden voor het piramidesysteem te bespreken en te aanvaarden zodat a fortiori de kwalificatie handelspraktijk werd weerhouden én door te oordelen dat geïntimeerden ondernemingen zijn in de zin van art. 2,1° WMPC (thans art. 1.1,l O WER). De organisatie van een lotto-speelpot beoogt evident de verkoop van lottoproducten te bevorderen en kwalificeert dus als een handelspraktijk, zoals appellante terecht stelt.

Het middel van geïntimeerden dat er geen sprake is van een handelspraktijk (slechts ingeroepen na het tussenarrest van 3 december 2015) , is tenslotte manifest laattijdig zodat aangenomen dient te worden dat geïntimeerden berust hebben in de kwalificatie als handelspraktijk.

Overigens heeft ook het Hof van Justitie de structuur van het bestreden spel doorprikt als hebbende een winstoogmerk, voor zover dit al vereist zou zijn om als handelspraktijk te kwalificeren (randnummers 22, 32-33 van het arrest).

8. Tenslotte beroepen geïntimeerden zich nog op diverse middelen/argumenten die het Hof voor zover als nodig en louter volledigheidshalve weerlegt.

Geïntimeerden houden ten onrechte voor dat de vergoeding aan bestaande deelnemers voorkomt uit zogenaamde systeemcombinaties. Een en ander neemt niet weg dat het merendeel van de vergoedingen nog steeds voortkomt uit de bijdragen (en regelmatige inzetten) van leden onderin de piramide. De winsten uit deze bijdragen maken nog steeds de hoofdbrok uit van de uitkering aan bestaande leden.

Verder is het niet correct te stellen dat de vergoeding aan bestaande leden (rechtstreeks) moet voorkomen uit de entreegelden van nieuwe leden. Een en ander was overigens net het opzet van de prejudiciële vraag, het onderscheid tussen directe doorbetaling dan wel indirecte doorbetaling, door een voorafgaand verbruik in hoofde van anderen van goederen of diensten. Het Hof van Justitie heeft dat laatste als voldoende aangemerkt in randnummer 31 van het arrest.

Het is evenzeer niet juist van geïntimeerden om het spel te bestempelen als een vorm van "multi-leve/marketing" (of vertaald als marketing op meerdere niveaus). Anders dan bij het dit zakenmodel verwerft de deelnemer aan het piramidespel van Lucky4All, op het moment dat hij aan het piramidespel geld inlegt, geen voordeel maar slechts (of in hoofdzaak) de kans op een voordeel in de toekomst waarvan de verwezenlijking (in hoofdzaak) afhankelijk is van de inleg van latere deelnemers. Het voordeel is niet afhankelijk (toch niet in hoofdzaak) van de winsten uit de eigen tien lottocombinaties die de speler aankocht.

Geïntimeerden houden eveneens ten onrechte voor dat er geen marktverzadiging zal optreden, gezien Lucky4All beweerdelijk een verkoopsbevorderingssysteem is.

Terecht stelt appellante dat marktverzadiging als dusdanig geen afzonderlijk te onderzoeken voorwaarde is van een piramidesysteem. Marktverzadiging is overigens een onweerlegbare realiteit. Verder is het zo dat, door de specifieke winstverdeling, latere deelnemers in het spel minder kans maken op winst. Een eeuwige aanwas van nieuwe leden is nooit mogelijk. De steeds groter wordende basis van de piramide, die exponentieel toeneemt, zal steeds meer moeite hebben om nieuwe geïnteresseerde spelers aan te trekken.

Tenslotte is Lucky4All ook geenszins te beschouwen als een toegelaten lottogroepsspel die inderdaad door appellante wordt gepromoot. De essentie van een gewoon lottogroepsspel bestaat erin dat twee of meerdere spelers een gemeenschappelijke inzet organiseren om samen met meer verschillende combinaties te kunnen spelen en zo dus de winstkansen van de groep te verhogen. Het risico bij een gemeenschappelijk inzet blijft voor elke deelnemer dus hetzelfde: de winst wordt gewoon gelijkmatig onder hen verdeeld. Met dat laatste ligt het verschil met Lucky4All. Door de ingewikkelde verdeling van de winsten met verschillende percentages en dit naar boven toe, is het risico geenszins gelijkmatig. Spelers die de top van de piramide bevolken lopen veel minder risico dan spelers aan de basis, van wie verwacht wordt dat ze continue nieuwe spelers aanbrengen.

Alle overige door geïntimeerden ingeroepen middelen/argumenten zijn niet ter zake dienend nu duidelijk de drie voorwaarden voor een kwalificatie van Lucky4All als piramidesysteem vervuld zijn en, anders dan geïntimeerden voorhouden, geen andere vereisten dienen bewezen te worden.

9. Het Hof dient zich niet verder uit te spreken over het oorspronkelijke derde middel van appellante (misleidende handelspraktijken) vermits dit middel nevengeschikt is aan het middel inzake het piramidesysteem.

Dit middel kan niet tot een ruimere staking leiden zodat het Hof dit niet dient te onderzoeken gelet op de reeds vastgestelde inbreuk op de regels inzake het piramidesysteem.

10. Besluit: het hoger beroep van appellante is, wat haar tweede middel betreft (de vaststelling van een verboden piramidesysteem), gegrond.

Het oorspronkelijk incidenteel beroep van geïntimeerden is ongegrond.

Over het stakingsbevel en de gevorderde dwangsom

11. Gelet op de inbreuk op art. 91,14° WMPC (thans art. VI.100,14° WER) past het om de staking hiervan te bevelen.

De formulering van het stakingsbevel zoals door appellante voorgesteld is voldoende precies: appellante verwijst hierbij duidelijk naar de werking van het spel zoals beschreven door een gerechtsdeurwaarder. Ten onrechte stellen geïntimeerden dat het gevorderde stakingsbevel onvoldoende duidelijk zou zijn. Het incidenteel beroep hieromtrent is ongegrond.

Om de naleving van het stakingsbevel te bevelen, is het aangewezen om een dwangsom op te leggen. Het Hof bevestigt de dwangsom zoals door de eerste rechter opgelegd van € 5.000,00 per dag dat het spel Lucky4All georganiseerd blijft, te verbeuren binnen de 7 werkdagen na betekening van het arrest.

Ten onrechte vordert appellante om een dwangsom van € 50.000,00 per dag op te leggen dat het gewraakte spel verder wordt georganiseerd dit zonder beperking of plafond.

De eerste rechter bepaalde het maximum te verbeuren bedrag op een dwangsom van€ 50.000,00. Het Hof is evenwel van oordeel dat dit bedrag dient opgetrokken te worden tot een maximum te verbeuren dwangsom van € 150.000,00. Ook op dit punt is het hoger beroep van appellante gegrond.

III. BESLISSING

[ ... ]

Het Hof verklaart het hoger beroep van appellante deels gegrond.

Het Hof zegt voor recht dat het aanbieden, promoten, organiseren en uitbaten door geïntimeerden van het spel "Lucky4All" als dusdanig, waarvan de werking beschreven in het proces-verbaal van vaststelling d.d.27 maart 2014, een verboden piramidesysteem uitmaakt in de zin van artikel 91, 14°, WMPC, (thans art. VI.100,14 ° WER).

Het Hof beveelt de onmiddellijke staking van deze inbreuk onder verbeurte van een dwangsom van €5.000,00 per dag dat het gewraakte spel "Lucky-tAll" georganiseerd blijft, binnen de zeven werkdagen na betekening van het tussen te komen arrest, met een maximum te verbeuren dwangsom van €150.000.

Het Hof verklaart het oorspronkelijke incidenteel beroep van geïntimeerden, zoals geformuleerd in de syntheseconclusies van 23 juli 2015 neergelegd voor het tussenarrest, ongegrond.

Het Hof verklaart het nieuwe incidenteel beroep van geïntimeerden, zoals geformuleerd in de conclusies van 5 april 2017 neergelegd na tussenarrest, ontoelaatbaar.

[ ... ]

 

 

Noot: 

Evariest Callens, PIRAMIDESYSTEMEN ONDER VUUR, NJW 2018 , 400
• E. CALLENS, "Piramidesystemen na Lucky4all: een geluk bij een ongeluk", DCCR 2017, afl. 117, (78) 84-91).
• D. BRULOOT, "Piramidesystemen blijven grotendeels buiten schot", Jb.Markt. 2013, (503) 510-512;
• G. STRAETMANS, L. VAN GUCHT, "Piramideverkoop na 4Finance", RW 2014-15, (1323) 1327-1335).
• E. CALLENS, "Piramidesystemen na Lucky4all: een geluk bij een ongeluk", DCCR 2017, afl. 117, 78-93).

Cass. 2 april 1998, RW 1998-99, 502, noot; Cass. 2 maart 2006, RW 2007-08, 487, noot.

Gerelateerd
Aangemaakt op: wo, 16/05/2018 - 17:27
Laatst aangepast op: ma, 21/05/2018 - 14:50

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.