-A +A

Overheidsopdrachten zonder mededinging sanctie

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Raad van State
Datum van de uitspraak: 
don, 03/02/2011

Ook de gunning van verzekeringspolissen is onderworpen is aan de Wet Overheidsopdrachten.

Deze overheidsopdracht, zijnde de gunning van verzekeringspolissen dient aldus geplaatst te worden middels aanbesteding of offerteaanvraag en zulks in toepassing van de artt. 23, 24 en 25 Wet Overheidsopdrachten.

Overheidsopdrachten gesloten met miskenning van de mededinging en van de gelijke behandeling van de inschrijvers, principes die de openbare orde raken, zijn absoluut nietig,

Wat strijdig is met de openbare orde, is niet voor bevestiging vatbaar, zodat zowel het sluiten van overeenkomsten, als het uitvoeren van dergelijke overeenkomsten, als in het algemeen het stellen van handelingen in strijd met en in overtreding van principes van openbare orde, geen enkel gevolg in rechte mogen kennen en nietig moeten worden bevonden
Bij gebreke aan aanbesteding of offerte aanvraag wordt de gunning nietig verklaard..

Een derde die aldus niet kon mededingen kan tegen de gunning in strijd met de wet opkomen zen vergoed worden voor een gemis aan kans die te dezen werd toegekend ad 15.000 euro.

 

Publicatie
tijdschrift: 
NJW
Uitgever: 
Kluwer
Jaargang: 
2018
Pagina: 
259
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

K. J. vzw, [ ]

appellante, [ ]

tegen

DPS V. NV, [ ... ] geïntimeerde,

[ ... ]

De eerste rechter verklaarde de vordering van DPS gedeeltelijk gegrond, vernietigde de gunningsbeslissing van K., zoals die blijkt uit de e-mail van 27 november 2014 en veroordeelde K. tot het betalen aan DPS van een schadevergoeding van € 25 484,00, meer de gerechtelijke intresten en de kosten van het geding.

3.

Op 26 januari 2016 stelde K. hoger beroep in.

Haar hoger beroep strekt er in hoofdorde toe de vordering van DPS onontvankelijk, minstens ongegrond te horen verklaren en DPS te horen veroordelen tot de kosten van het geding.

In ondergeschikte orde verzoekt zij, alvorens verder recht te doen, een prejudiciële vraag (zoals omschreven in haar conclusies) aan het Hof van Justitie te willen stellen.

In meer ondergeschikte orde verzoekt K. voor recht te willen zeggen:

1. dat DPS maximaal aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 850,00;

2. dat zij niet veroordeeld kan worden tot het uitschrijven van een nieuwe opdracht voor alle verzekeringen, tot het verplicht uitnodigen van DPS en tot het volgen van een opgelegde gunningswijze;

3. dat geen dwangsom moet worden opgelegd en alleszins dat deze slechts kan verbeuren 3 maanden na betekening van het arrest en dat deze dwangsom naar redelijkheid en in maximum moet worden beperkt.

DPS concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep van K.

Bij incidenteel beroep verzoekt zij:

1. de gunningsbeslissing van K., die blijkt uit de e-mail van 27 november 2014, te willen vernietigen;

2. K. te willen veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 28 328,37 provisioneel; R. 379 I 28 MAART 2018 259

3. de vernietiging te willen uitspreken van de - in strijd met de wetgeving overheidsopdrachten - op 27 november 2014, voor onbepaalde duur gesloten overeenkomsten (polissen) inzake brand, BA uitbating, BA motorvoertuigen en arbeidsongevallen tussen K. en de verzekeringsmaatschappijen AG I. en A.;

4. K. te willen verplichten tot het opnieuw in mededinging stellen van de verzekeringsopdracht met toepassing van de geldende wetgeving overheidsopdrachten en tot het verplicht uitnodigen van DPS, die toegelaten moet worden om een offerte in te dienen en zulks binnen 3 maanden na de betekening van het arrest op straffe van een dwangsom van € 10 000,00 per maand vertraging.

Ten slotte verzoekt zij K. te willen verwijzen in de kosten van het geding.

BEOORDELING

1.

DPS doet wel degelijk blijken van het vereiste belang om de vernietiging van de gunningsbeslissing van 27 november 2014 van K. te benaarstigen.

DPS houdt immers voor dat de voorgeschreven gunningsprocedure in casu door K. geenszins werd nageleefd, dat de Wet Overheidsopdrachten manifest werd geschonden, dat er geen objectieve en transparante beoordeling van de offertes plaatsvond en dat de regels inzake mededinging flagrant werden geschonden, terwijl bij een vernietiging van de gunningsbeslissing, bij een nieuwe correcte toepassing van de juiste procedure en bij een nieuwe objectieve beoordeling van de offertes, zij wel degelijk een kans maakt om als de meest voordelige te worden gerangschikt.

2.

Daar waar K. aanvankelijk in briefwisseling aan DPS voorhield dat zij niet onderworpen was aan de Wet Overheidsopdrachten, wordt de toepassing van deze Wet thans niet langer door K. betwist.

Meer zelfs, zij stelt dat de door de Wet Overheidsopdrachten voorgeschreven gunningsprocedure door haar correct werd gevolgd.

Tussen partijen bestaat evenwel discussie over de precieze gunningsprocedure die door K. diende gevolgd te worden. K. stelt dat de opdracht enkel de bevraging van verzekeringsbemiddelaars/ makelaars tot voorwerp had en dat de waarde van de opdracht lager lag dan€ 8 500,00, zodat zij in toepassing van artikel 26 § 1,1° a) Wet Overheidsopdrachten van 15 juni 2006 en artikel 105 91, 4° van het K.B. van 15 juli 2011 betreffende "plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren" (hierna "K.B. plaatsing") toepassing kon maken van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking via aanvaarde factuur.

Voormelde redenering wordt door het hof evenwel niet gevolgd en wel om volgende redenen:

- K. maakt in casu een onderscheid tussen het afsluiten van de verzekeringscontracten en de makelaarsopdracht en tussen de verzekeringspremies en de commissies die door haar aan de makelaar verschuldigd zijn.

Dit zijn inderdaad twee onderscheiden vormen van "verzekeringsdiensten".

K. vergeet hierbij evenwel dat ook de gunning van verzekeringspolissen onderworpen is aan de Wet Overheidsopdrachten. In casu staat vast dat nieuwe verzekeringsovereenkomsten werden afgesloten. Vermits K. op geen enkele wijze aantoont dat zij hiervoor een "afzonderlijke" opdracht heeft geplaatst, dienen de makelaars- en verzekeringsopdracht als één geheel te worden beschouwd.

K. betaalde in het verleden trouwens steeds een jaarlijks bedrag aan premies aan de onderscheiden verzekeringsmaatschappijen die door DPS werden aangebracht. In deze premies zat de commissie van DPS vervat.

De eerste rechter heeft aldus correct geoordeeld dat K. één opdracht heeft geplaatst, die zowel de makelaarsopdracht als het afsluiten van de verzekeringen omvatte.

Artikel 27 § 1, 1° K.B. plaatsing bepaalt dat voor de raming van de verzekeringsdiensten, de te betalen premies en alle andere vormen van vergoeding in aanmerking moeten worden genomen.

De waarde van de opdracht dient bijgevolg bepaald te worden op het totaalbedrag aan premies én commissies.

K. heeft in conclusies zelf aangegeven dat zij voor het jaar 2014 (ogenblik waarop zij tot gunning diende over te gaan) een bedrag van€ 63 710,18 aan verzekeringspremies heeft betaald en een bedrag van € 7 110,76 aan commissies. Dit betekent € 70 820,94 per jaar.

Anders dan K. tracht voor te houden, werd de opdracht niet gesloten voor een bepaalde duur van slechts één jaar. Sedert het toewijzen van de opdracht (27 november 2014) zijn immers reeds meer dan 3 jaren verstreken, zonder dat door K. een nieuwe gunningsprocedure werd uitgeschreven om de opdracht te vernieuwen. De waarde van de opdracht (minstens 3 x € 70 820,94 = € 212 462,82) bedroeg aldus sowieso meer dan€ 207 000,00.

Dit betekent dat K. geen toepassing kon maken van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, vermits toendertijd de goed te keuren uitgave van de opdracht overeenkomstig artikel 26 $1, l" a) Wet Overheidsopdrachten lager diende te zijn dan€ 207 000,00.

De overheidsopdracht diende aldus geplaatst te worden middels aanbesteding of offerteaanvraag en zulks in toepassing van de artt. 23, 24 en 25 Wet Overheidsopdrachten, hetgeen in casu zeker niet gebeurde.

- Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat zelfs indien aangenomen zou worden - hetgeen het hof niet doet - dat een afzonderlijke makelaarsopdracht werd geplaatst, dan nog vaststaat dat de waarde hiervan meer dan € 8 500,00 bedroeg.

Uit hetgeen voorafgaat, blijkt immers reeds dat de opdracht niet gesloten werd voor slechts één jaar (in welk geval de commissies € 7 110,76 bedragen), maar voor minstens 3 jaren, zodat het bedrag van € 8 500,00 reeds ruimschoots werd overschreden.

- Gelet op hetgeen voorafgaat, besluit het hof dat K. de door de Wet Overheidsopdrachten voorgeschreven gunningsprocedure niet heeft nageleefd.

- Mede gelet op hetgeen voorafgaat, kan uit de interne e-mail van 9 oktober 2014 van de zakelijk directeur aan de algemeen directeur van K. niet anders afgeleid worden dan dat K. nooit de intentie heeft gehad om DPS een eerlijke kans op deelname te verzekeren.

De regels inzake mededinging en gelijkheid werden op deze wijze aldus manifest geschonden.

3.

De door K. gesuggereerde prejudiciële vraag is niet dienstig voor de oplossing van dit geschil.

Zelfs indien de raming van de waarde van de opdracht enkel zou gebeuren op basis van de commissies van de verzekeringsmakelaar (en dus niet op basis van de premies, hetgeen volgens K. een ongelijkheid uitmaakt ten opzichte van de raming van opdrachten voor bankdiensten en andere financiële diensten), staat immers nog steeds vast dat K. niet de correcte gunningsprocedure heeft gevolgd, vermits zij ook in dat geval geen toepassing kon maken van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking "via aanvaarde factuur".

4.

In toepassing van artikel 14 van de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, heeft de eerste rechter terecht de gunningsbeslissing van 27 november 2014 vernietigd. Overheidsopdrachten gesloten met miskenning van de mededinging en van de gelijke behandeling van de inschrijvers, principes die de openbare orde raken, zijn absoluut nietig,

Wat strijdig is met de openbare orde, is niet voor bevestiging vatbaar, zodat zowel het sluiten van overeenkomsten, als het uitvoeren van dergelijke overeenkomsten, als in het algemeen het stellen van handelingen in strijd met en in overtreding van principes van openbare orde, geen enkel gevolg in rechte mogen kennen en nietig moeten worden bevonden.

DPS kan bijgevolg tevens vragen de nietigheid vast te stellen van de tussen K. en de verzekeringsmaatschappijen - met tussenkomst van makelaar H. VERZEKERINGEN - afgesloten verzekeringsovereenkomsten.

5.

Vermits in casu geenszins vaststaat dat DPS de laagste regelmatige inschrijver was, kan zij niet zomaar aanspraak maken op 10% forfaitaire schadevergoeding, zoals voorzien in artikel 24 van voormelde Wet.

Het hof aanvaardt wel dat DPS de kans heeft ontbeerd om mee te dingen in de gunningsprocedures en om deze ook toegewezen te krijgen gezien haar expertise.

Rekening houdende met voormeld verlies aan kans, de waarde van de opdracht, de commissies waarop DPS mogelijks aanspraak zou hebben kunnen maken en haar mondeling ter terechtzitting van het hof geuite stelling dat de schadevergoeding niet haar hoofdbetrachting is, raamt het hof deze schade in billijkheid op€ 15 000,00.

6.

Gelet op voormelde vernietigingen staat vast dat K. de verzekerings- en makelaarsopdrachten opnieuw gezamenlijk en/of afzonderlijk in mededinging zal dienen te stellen, deze keer wel met toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten en de juiste procedure. Afhankelijk van de duurtijd, waarde en omvang van de opdracht zal de juiste gunningsprocedure dienen bepaald en gevolgd te worden.

K. kan bijgevolg thans niet veroordeeld worden tot één welbepaalde gunningswijze, waaraan DPS met zekerheid zal kunnen deelnemen.

Het hof gaat bijgevolg niet in op het verzoek van DPS om K. te veroordelen om DPS uit te nodigen en toe te laten een offerte in te dienen en zulks op straffe van een dwangsom.

BESLISSING

[ ... ]

Het hof,

Verklaart het hoger beroep van K. J. vzw ontvankelijk en zeer beperkt gegrond.

Verklaart het incidenteel beroep van DPS verzekeringen nv ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond.

 

Hervormt het bestreden vonnis enkel met betrekking tot het bedrag van de toegekende schadevergoeding en bepaalt dit op€ 15 000,00.

Verklaart bijkomend alle tussen K. J. vzw en de verzekeringsmaatschappijen nv A.B. en nv AG I. omstreeks 27 november 2014 - met tussenkomst van makelaar H. VERZEKERINGEN - afgesloten verzekeringsovereenkomsten inzake brand, BA uitbating, BA motorvoertuigen en arbeidsongevallen, nietig.

[ ... ]

Noot: 

C. De Koninck, Miskenning van de mededinging bij het plaatsen van een overheidsopdracht leidt tot de nietigheid van de overeenkomst? NJW 2018, 261

Rechtsleer:

• Ongena, F., « Onregelmatigheid offerte staat belang bij nietigverklaring niet noodzakelijk in de weg. Vergissingen in bestek: diligentie vereist – aanvechten bestek mogelijk? », R.A.B.G., 2011/20, p. 1416-1420;
• C. DE KONINCK, “De miskenning door een vzw van de mededinging bij het toewijzen van een gesubsidieerde opdracht voor werken leidt tot de absolute nietigheid van die overeenkomst”, NjW 2016, 170-175;
• J. Baert en G. Debersaques, Ontvankelijkheid, Brugge, die Keure, 1996, p. 197 e.v.
• Kaat Leus en F. Ongena, “Belang bij het aanvechten van een (voor)beslissing in het kader van een complexe rechtshandeling. Onderzoek naar de toepassing in het overheidsopdrachten- en ambtenarenrecht” in M. Van Damme (ed.), Het belang in het publiekrechtelijk procesrecht, Brugge, die Keure, 2011, p. 135.
• J. Baert en G. Debersaques, Ontvankelijkheid, Brugge, die Keure, 1996, p. 201-202.
• B. Schutyser en T. Ville, “Het voorbereiden en indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte door ondernemingen” in D. D'Hooghe (ed.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2009, p. 704-705.
• M.-A. Flamme, Praktische commentaar bij de reglementering van de overheidsopdrachten, Brussel, Nationale Confederatie van de Bouw, 1996-1997, p. 1003.
• B. Schutyser en T. Ville, “Het voorbereiden en indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte door ondernemingen” in D. D'Hooghe (ed.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2009, p. 705, voetnoot 122 en de aldaar geciteerde rechtspraak.
• Kaat Leus en F. Ongena, “Belang bij het aanvechten van een (voor)beslissing in het kader van een complexe rechtshandeling. Onderzoek naar de toepassing in het overheidsopdrachten- en ambtenarenrecht” in M. Van Damme (ed.), Het belang in het publiekrechtelijk procesrecht, Brugge, die Keure, 2011, p. 139.
• A. VAN OEVELEN e.a., “De nietigheid van overeenkomsten wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden: algemene beginselen en een  grondslagenonderzoek”, TPR 2011, 1375 (nr. 32);
• F. PEERAER, “De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgische verbintenissenrecht”, TPR 2013, 2743 (nr. 38), 2791 (nr. 78), 2792 (nr. 79).
• F. JUDO, “Overheidsopdrachten en openbare orde – Ruimte voor een genuanceerde benadering”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2016-2017, 555-579.
• P. FLAMEY en C. DE KONINCK, Overheidsopdrachten. Algemeen Deel, Algemene Praktische Rechtsverzameling, Wolters Kluwer, Mechelen, 2017, randnummer 101 e.v.
• L. CORNELIS, “Onbekend is onbemind. Het weinig benijdenswaardige lot van het gebiedende en verbiedende recht”, Bank Fin.R. 2015, afl. 4, 264- 270 (noot onder Cass. 30 januari 2015, Tank Opslag Verbeke nv t. Belfius Bank nv).
• K. LEMMENS, C. CARDONE en K. HECTORS, “De rechtsgevolgen van een onwettige gunningsbeslissing op de gesloten overeenkomst”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2015-2016, 503-531;
• V. PETITAT en J.-B. PETITAT, “De aanbestedende overheid die de onwettigheid van haar eigen gunningsbeslissing inroept wegens schending van het mededingingsbeginsel: mogelijkheden, gevolgen en risico’s?”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2015/2016, 881-915
• M. VANDERSTRAETEN, “Ordre et désordre publics: le sort du contrat conclu en violation des régles d’attribution des marchés publics”, Jaarboek 2015/2016, 917-942)
• H. VAN BAVEL en F. VANDENDRIESSCHE, “Gunningsfraude en strafrechtelijke bescherming van vrijheid van opbod”, T.Gem. 2012, 190-201;
• P. FLAMEY en C. DE KONINCK, Overheidsopdrachten. Algemeen Deel, Algemene Praktische Rechtsverzameling, Wolters Kluwer, Mechelen, 2017, randnr. 103 e.v..

Rechtspraak:

• RvS 9 december 2010, nr. 209.619.
• RvS 2 december 2005, nr. 152.174.
• RvS 12 januari 2010, nr. 199.435;
• RvS 20 augustus 2009, nr. 195.588;
• RvS 20 augustus 2009, nr. 195.586;
• RvS 18 juni 2009, nr. 194.336;
• RvS 15 januari 2009, nr. 189.473;
• RvS 29 mei 2008, nr. 183.530;
• RvS 15 maart 2007, nr. 168.989.
• RvS 2 december 2005, nr. 152.173;
• Gent 6 februari 2015, nv R.D.B. t./ Gemeente Knokke (2011/AR/3082) (www.mercatus.be); Gent, 14 februari 2014, noot
•  Brussel 28 december 2013, JT 2014, 96-97; Brussel 23 november 2011, TBP 2012, 564-565, noot F. VANDENDRIESSCHE en L. MARTENS, “Kan iedere overeenkomst gesloten in strijd met de wetgeving overheidsopdrachten dan toch nietig worden verklaard?” (565-570);
• Brussel 18 november 2011, OOO 2011/1, 141. Zie ook Rekenhof, Baggerwerken in Vlaanderen, maart 2015, 33-36 (https://www. ccrek.be/Docs/2016_12_Bagger-Werken_VL.pdf))

Gerelateerd
Aangemaakt op: ma, 02/04/2018 - 14:45
Laatst aangepast op: vr, 11/05/2018 - 00:19

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.