-A +A

Overheidsopdrachten-fouten in bestek-diligentieplicht

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Raad van State
Datum van de uitspraak: 
don, 03/02/2011

Indien de inschrijver in het bestek of in de aanvullende documenten van de opdracht zodanige vergissingen of leemten vaststelt dat het hem onmogelijk is een prijs te berekenen, of dat de vergelijking van de offertes niet meer opgaat, geeft hij daarvan onverwijld, althans ten minste tien dagen vóór de dag van de opening van de offertes, schriftelijk kennis aan de aanbestedende overheid, behoudens zo de inkorting van de termijn voor het indienen van de offertes niet toelaat deze voorwaarde na te leven. De aanbestedende overheid oordeelt of het, wegens de belangrijkheid van de vergissingen of de leemten, verantwoord is de zitting van de opening van de offertes te verdagen en een rechtzetting te publiceren.

 

Publicatie
tijdschrift: 
RABG
Uitgever: 
Larcier
Jaargang: 
2011/20
Pagina: 
1412
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

(NV Tevean / Regie der Gebouwen)

I. Voorwerp van het beroep
1. Het beroep, ingesteld op 2 november 2004, strekt tot de nietigverklaring van “de beslissing van de directeur-generaal van de Regie der Gebouwen d.d. 3 augustus 2004 waarbij [de] offerte [van de NV Tevean] d.d. 7 juni 2004 op de openbare aanbesteding voor de aanneming van werken aan het Koninklijk Belgisch Instituut voor Natuurwetenschappen (renovatie van de Janletvleugel, perceel 3: elektrische installatie, bijzonder bestek nr. 04/22/22.0194/148E) als onregelmatig werd afgewezen en de opdracht werd toegewezen aan de SA Nizet Entreprises”.

(…)

IV. Ontvankelijkheid van het beroep
(…)

Beoordeling
6.1. Het belang van een verzoekende partij om bij de Raad van State een beslissing inzake de toewijzing van een overheidsopdracht te bestrijden, bestaat er idealiter in opnieuw op zijn minst kans te maken om die opdracht toegewezen te krijgen en die zelf uit te voeren. Het enkele feit echter dat het voormelde doel onbereikbaar is geworden moet niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat een verzoekende partij elk rechtstreeks belang bij de vordering tot nietigverklaring verliest. Het beroep strekt immers tot de nietigverklaring van de afsplitsbare bestuurshandeling om haar inschrijving onregelmatig te verklaren en om dus de verzoekende partij voorbij te gaan ten voordele van een andere kandidaat. Verzoekende partij ontleent aan dat voorbijgaan in principe een gekwalificeerd moreel belang dat gediend wordt, en, in tegenstelling tot wat verwerende partij opwerpt, spijts het sluiten of zelfs de uitvoering van de opdracht, gediend blijft door een nietigverklaring. Het voornoemd moreel belang ter ondersteuning van het annulatieberoep volstaat. Het feit dat eventueel een vordering tot schadevergoeding voor de gewone rechter zou worden beoogd kan daaraan geen afbreuk doen.

Het eerste onderdeel van de exceptie wordt verworpen.

6.2. Wat het tweede onderdeel van de exceptie betreft wordt vastgesteld dat een inschrijver van wie de offerte onregelmatig is verklaard, zoals verzoekende partij, in principe geen belang heeft om de toewijzing van een overheidsopdracht aan een concurrerende inschrijver aan te vechten, tenzij uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard dan wel dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen.

De ontvankelijkheid van het beroep hangt dan ook nauw samen met de beoordeling van de middelen.

V. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
Verzoekende partij acht artikel 98 van het KB van 8 januari 1996 geschonden doordat de Regie der Gebouwen heeft nagelaten om, gelet op de belangrijkheid van de door verzoekende partij vastgestelde vergissingen of leemten, een beslissing te nemen over de verdaging van de zitting van de opening van de offertes en de publicatie van een rechtzetting.

Verzoekende partij heeft vastgesteld dat de opdracht vergissingen of leemten bevat die het onmogelijk maken om een prijs te berekenen en waardoor de vergelijking van de offertes niet meer opgaat. Noch tijdens het plaatsbezoek op 26 mei 2004, noch in de daaropvolgende elektronische contacten met de ontwerper en de Regie der Gebouwen werd enige duidelijkheid verstrekt over de werking van het verlichtingssturingssysteem en het gebouwencontrolesysteem. Deze informatie was volgens verzoekende partij onontbeerlijk om de offerte te kunnen vervolledigen.

Niettegenstaande verzoekende partij herhaaldelijk op informatie heeft aangedrongen en uiteindelijk waarheidsgetrouw geen prijs heeft kunnen invullen voor de uitvoering van deze werken, is de Regie der Gebouwen in gebreke gebleven om passend op te treden door hetzij tijdig die informatie te verstrekken, hetzij de opening van de offertes te verdagen.

(…)

Beoordeling
10. Artikel 98 van het KB van 8 januari 1996 luidt:

“Indien de inschrijver in het bestek of in de aanvullende documenten van de opdracht zodanige vergissingen of leemten vaststelt dat het hem onmogelijk is een prijs te berekenen, of dat de vergelijking van de offertes niet meer opgaat, geeft hij daarvan onverwijld, althans ten minste tien dagen vóór de dag van de opening van de offertes, schriftelijk kennis aan de aanbestedende overheid, behoudens zo de inkorting van de termijn voor het indienen van de offertes niet toelaat deze voorwaarde na te leven. De aanbestedende overheid oordeelt of het, wegens de belangrijkheid van de vergissingen of de leemten, verantwoord is de zitting van de opening van de offertes te verdagen en een rechtzetting te publiceren.”

11. Verzoekende partij stelt in essentie dat zij verwerende partij op de hoogte heeft gebracht van tekortkomingen in het bestek (namelijk het faillissement van de fabrikant van het gevraagde verlichtingssturingssysteem en de onduidelijkheid over het bestaande gebouwencontrolesysteem), doch dat verwerende partij niet op deze mededeling is ingegaan, waardoor deze bepaling zou zijn geschonden.

12.1. Vooraleer verwerende partij toepassing zou kunnen maken van het 2de lid van artikel 98 dient in de eerste plaats te zijn voldaan aan de voorwaarden gesteld in het 1ste lid van deze bepaling.

Artikel 98, 1ste lid legt aan de inschrijver op om de vastgestelde gebreken aan het bestek onverwijld schriftelijk ter kennis te brengen van de aanbestedende overheid, ten minste tien dagen vóór de dag van de opening van de offertes.

12.2. De louter mondelinge opmerkingen die door verzoekende partij tijdens het plaatsbezoek van 26 mei 2004 zouden zijn gemaakt kunnen dan ook niet in aanmerking worden genomen voor toepassing van deze bepaling.

12.3. De e-mail van 3 juni 2004 van verzoekende partij aan het studiebureau NV Ingenium is laattijdig, want minder dan tien dagen vóór de opening van de offertes verzonden. Bovendien kan deze e-mail - voor zover al mocht worden aangenomen dat dit een schriftelijke kennisgeving is in de zin van artikel 98 - inhoudelijk niet als een kennisgeving in de zin van deze bepaling worden beschouwd nu verzoekende partij in dit bericht aan het studiebureau om “raadgeving” vraagt in verband met “een richtmerk” voor de betrokken installaties. Er wordt niet gesteld dat het onmogelijk is om een prijs te berekenen, noch dat de vergelijking van de offertes niet meer zou opgaan, doch enkel dat “een oplossing en koppeling op bestaande (ver)ouderde installaties onmogelijk [is]”. Ten slotte wordt er evenmin verzocht om de opening van de offertes uit te stellen of om een rechtzetting te publiceren.

12.4. De e-mail van 7 juni 2004 aan verwerende partij - verzonden op de ochtend van de opening van de offertes, anderhalf uur voor de aanvang van de openingszitting en dus onbetwistbaar laattijdig - kan evenmin als een kennisgeving in de zin van artikel 98 worden aangemerkt. In dit schrijven deelt verzoekende partij immers enkel mee dat zij het betreurt niet over “degelijke info” te kunnen beschikken en dat zij zulks wou meedelen “vooraleer de opening gebeurt”. Dit bericht is voorts met dezelfde gebreken behept als de e-mail van 3 juni 2004.

12.5. Verzoekende partij stelt dat, desondanks voorgaande vaststellingen, toch minstens het normdoel van deze bepaling werd bereikt nu verwerende partij tijdig op de hoogte werd gebracht van de gebreken aan het bestek en zij dus de opening van de offertes kon uitstellen en een rechtzetting publiceren. Zoals verzoekende partij echter zelf in haar memorie van wederantwoord al had erkend, dient, opdat van het bereiken van het normdoel van artikel 98 sprake zou kunnen zijn, de aanbestedende overheid nuttig op de hoogte te zijn gesteld. Zoals reeds werd vastgesteld is zulks te dezen niet het geval nu geen van beide e-mails inhoudelijk als een kennisgeving in de zin van deze bepaling kan worden beschouwd.

Het argument in de laatste memorie dat deze inschrijver bij de uitvoering van de werken alsnog voor een andere, nieuwe installatie zou hebben gekozen, wordt niet nader gestaafd.

12.6. Aldus is niet voldaan aan de vereisten die in voormeld artikel 98, 1ste lid worden gesteld aan de kennisgeving, noch aan het normdoel van deze bepaling. Bijgevolg diende verwerende partij geen toepassing te maken van het 2de lid van deze bepaling en moest zij de opening van de offertes niet uitstellen en een rechtzetting publiceren.

13. De schending van artikel 98 is niet aangetoond. Het eerste middel is niet gegrond.

(…)

BESLISSING
1. De Raad van State verwerpt het beroep.

(…)

Noot: 

Ongena, F., « Onregelmatigheid offerte staat belang bij nietigverklaring niet noodzakelijk in de weg. Vergissingen in bestek: diligentie vereist – aanvechten bestek mogelijk? », R.A.B.G., 2011/20, p. 1416-1420

Rechtsleer:

• J. Baert en G. Debersaques, Ontvankelijkheid, Brugge, die Keure, 1996, p. 197 e.v.
• Kaat Leus en F. Ongena, “Belang bij het aanvechten van een (voor)beslissing in het kader van een complexe rechtshandeling. Onderzoek naar de toepassing in het overheidsopdrachten- en ambtenarenrecht” in M. Van Damme (ed.), Het belang in het publiekrechtelijk procesrecht, Brugge, die Keure, 2011, p. 135.
• J. Baert en G. Debersaques, Ontvankelijkheid, Brugge, die Keure, 1996, p. 201-202.
• B. Schutyser en T. Ville, “Het voorbereiden en indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte door ondernemingen” in D. D'Hooghe (ed.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2009, p. 704-705.
• M.-A. Flamme, Praktische commentaar bij de reglementering van de overheidsopdrachten, Brussel, Nationale Confederatie van de Bouw, 1996-1997, p. 1003.
• B. Schutyser en T. Ville, “Het voorbereiden en indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte door ondernemingen” in D. D'Hooghe (ed.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2009, p. 705, voetnoot 122 en de aldaar geciteerde rechtspraak.
• Kaat Leus en F. Ongena, “Belang bij het aanvechten van een (voor)beslissing in het kader van een complexe rechtshandeling. Onderzoek naar de toepassing in het overheidsopdrachten- en ambtenarenrecht” in M. Van Damme (ed.), Het belang in het publiekrechtelijk procesrecht, Brugge, die Keure, 2011, p. 139.

Rechtspraak:

• RvS 9 december 2010, nr. 209.619.
• RvS 2 december 2005, nr. 152.174.
• RvS 12 januari 2010, nr. 199.435;
• RvS 20 augustus 2009, nr. 195.588;
• RvS 20 augustus 2009, nr. 195.586;
• RvS 18 juni 2009, nr. 194.336;
• RvS 15 januari 2009, nr. 189.473;
• RvS 29 mei 2008, nr. 183.530;
• RvS 15 maart 2007, nr. 168.989.
• RvS 2 december 2005, nr. 152.173.

Gerelateerd
Aangemaakt op: wo, 05/07/2017 - 12:54
Laatst aangepast op: wo, 05/07/2017 - 12:54

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.