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Opgedoken activa na afsluiting faillissement curator ad hoc

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Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
don, 09/03/2017
A.R.: 
C.16.0048.F

De curator die de na de sluiting van het faillissement opgedoken activa te gelde had moeten maken indien hij daarvan weet had vóór die sluiting, is een belanghebbende die de hoedanigheid heeft om de aanstelling van een curator ad hoc te vorderen.

Wanneer een derde de aanstelling van een curator ad hoc vordert om de activa te gelde te maken die na de sluiting van het faillissement zijn opgedoken, moet hij zijn rechtsvordering richten tegen de persoon die geacht wordt de vereffenaar van de failliete rechtspersoon te zijn.

Publicatie
tijdschrift: 
NJW
Uitgever: 
Kluwer
Jaargang: 
2017
Pagina: 
406
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

N° C.16.0048.F
1. K. C., agissant en nom personnel et en qualité de liquidateur de la société privée à responsabilité limitée A & K, et
2. D. D.,
demandeurs en cassation,contre

1. A. G., avocat, agissant en qualité de curateur ad hoc de la société privée à responsabilité limitée A & K,
défendeur en cassation,
2. KBC BANK, société anonyme dont le siège social est établi à Molenbeek-Saint-Jean, avenue du Port, 2,
défenderesse en cassation ou, à tout le moins, partie appelée en déclaration d'arrêt commun.

I. La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 10 septembre 2015 par la cour d'appel de Bruxelles.

II. Les moyens de cassation
Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, les demandeurs présentent trois moyens.

 

 

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

En vertu des articles 73, dernier alinéa, et 83, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le Roi peut déterminer la procédure de consignation des actifs qui apparaîtraient après la clôture de la faillite et le sort de ces actifs en cas d'apparition de nouveaux passifs.

L'article 1er de l'arrêté royal du 25 mai 1999 portant exécution des articles 73 et 83 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites dispose, en son alinéa 2, que si ces actifs apparaissent en nature, ils pourront être réalisés par un curateur ad hoc désigné par le tribunal de commerce et que les frais de réalisation et les honoraires du curateur ad hoc, liquidés par le tribunal de commerce, seront prélevés sur le produit de la réalisation et le solde sera consigné conformément à l'alinéa 3 et, en son alinéa 3, que cette consignation a lieu conformément aux dispositions de l'arrêté royal du 24 décembre 1934 relatif à l'application des lois sur la dépossession involontaire des titres au porteur.

Toute personne intéressée a qualité pour demander la désignation d'un curateur ad hoc chargé de réaliser les actifs apparus après la clôture de la faillite.

Le curateur, qui eût dû réaliser ces actifs s'il en avait eu connaissance avant la clôture de la faillite, est une personne intéressée.

Le moyen, qui soutient que l'ancien curateur n'a pas qualité pour demander la désignation d'un curateur ad hoc, manque en droit.

Sur le deuxième moyen :

Quant à la première branche :

Suivant l'article 700, alinéa 1er, du Code judiciaire, à peine de nullité, les demandes principales sont portées devant le juge au moyen d'une citation, sans préjudice des règles particulières applicables aux comparutions volontaires et aux procédures sur requête.

Il s'ensuit qu'en principe toute procédure a un caractère contradictoire.

En vertu de l'article 83, alinéa 1er, de la loi sur les faillites, la décision de clôture des opérations de la faillite d'une personne morale la dissout et emporte clôture immédiate de sa liquidation et l'article 185 du Code des sociétés est applicable.

L'article 185 dispose qu'à défaut de nomination de liquidateurs, les associés gérants dans les sociétés en nom collectif ou en commandite, les membres du conseil d'administration ou les membres du conseil de direction dans une société européenne ou une société coopérative européenne et les administrateurs ou les gérants dans les sociétés anonymes, les sociétés privées à responsabilité limitée, les sociétés coopératives et les groupements d'intérêt économique, seront, à l'égard des tiers, considérés comme liquidateurs.

Il suit de ces dispositions et de l'article 1er de l'arrêté royal du 25 mai 1999 précité que, lorsqu'un tiers demande la désignation d'un curateur ad hoc pour réaliser les actifs en nature apparus après la clôture de la faillite, il doit diriger son action contre la personne réputée liquidateur de la personne morale faillie.

Après avoir constaté que « [le demandeur] a la qualité de liquidateur de la société dissoute », l'arrêt, qui considère que « les liquidateurs n'ont plus aucun rôle à jouer en ce qui concerne ces actifs, fût-ce dans le cadre de l'existence passive de la société après la liquidation » et que dès lors « il n'existe pas d'adversaire » en sorte que la requête unilatérale était le « seul moyen d'introduction possible de la procédure », viole l'article 700 précité.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

 

 

Sur le troisième moyen :

Quant à la seconde branche :

Il ressort des pièces de la procédure qu'aucun appel n'a été dirigé contre les dispositions du jugement du premier juge qui déclarent l'intervention volontaire de la défenderesse recevable et l'arrêt ne se prononce pas sur cette question.

Dans la mesure où il fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevable l'intervention de la défenderesse, le moyen, en cette branche, manque en fait.

Sur les autres griefs :

Il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs qui ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant que, par confirmation du jugement du premier juge, il déclare non fondée l'opposition du demandeur agissant en nom personnel et de la demanderesse ;
Rejette le pourvoi pour le surplus ;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;
Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Mons.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, prononcé en audience publique du neuf mars deux mille dix-sept

Requête
Requête en cassation

 

Pour

C.K., en nom personnel et en sa qualité de liquidateur de A & K, société privée à responsabilité limitée, déclarée en faillite par jugement du 15 septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du même tribunal,

D. D.

demandeurs en cassation,

 

Contre

G. A., avocat, en sa qualité de curateur ad hoc de A & K, mieux qualifiée ci-avant, désigné par jugement du tribunal de commerce du 28 septembre 2009,

défendeur en cassation.

 

En présence de

KBC BANK, société anonyme, dont le siège social est établi à Molenbeek-Saint-Jean (1080 Bruxelles), avenue du Port, 2,

défenderesse en cassation ou, à tout le moins, partie citée en déclaration d'arrêt commun.

 

A Messieurs les premier président et président, Mesdames et Messieurs les conseillers qui composent la Cour de cassation,

Messieurs,
Mesdames,

Les demandeurs ont l'honneur de soumettre à votre censure l'arrêt contradictoirement rendu en cause des parties le 10 septembre 2015 par la neuvième chambre b de la cour d'appel de Bruxelles (rôle général 2013 AR 857).

 

A & K, société privée à responsabilité limitée, dont le siège était à 1070 Bruxelles, place Bara, 3, a été déclarée en faillite par jugement du 15 septembre 2008 du tribunal de commerce.

Le défendeur a été désigné en qualité de curateur.

La faillite a été clôturée pour insuffisance d'actif le 8 juin 2009, le jugement de clôture prononçant dissolution et clôture de la liquidation de A & K, conformément à l'article 73 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, et désignant le demandeur en qualité de liquidateur.

Par jugement du 28 septembre 2009, rendu sur la requête unilatérale du défendeur, le tribunal a désigné ce dernier en qualité de curateur ad hoc, conformément aux articles 73, alinéa 7, de la loi du 8 août 1997 et 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 25 mai 1999 portant exécution des articles 73 et 83 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites pour réaliser un immeuble dont la société faillie était propriétaire.

Les demandeurs ont fait tierce opposition à ce jugement.

Le jugement entrepris rendu le 4 février 2013 par le tribunal de commerce, saisi de leur action, dit celle-ci recevable mais non fondée.

La défenderesse est intervenue volontairement à la cause.

L'arrêt attaqué confirme cette décision.

 

À l'encontre de l'arrêt, les demandeurs croient pouvoir vous proposer les moyens de cassation suivants.

 

Premier moyen de cassation

Dispositions légales violées

Article 17 du Code judiciaire ;

articles 73 et 80, spécialement dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

 

Décision attaquée et motifs critiqués

L'arrêt attaqué, par confirmation du jugement entrepris, dit recevable mais non fondée la tierce opposition des demandeurs à la décision du tribunal de commerce du 28 septembre 2009, désignant le défendeur en qualité de curateur ad hoc pour réaliser un immeuble situé à ..., dont A & K, mieux qualifiée ci-avant, déclarée en faillite par jugement du 15 septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du même tribunal, était propriétaire.

L'arrêt est fondé, notamment, sur les motifs suivants (15e et 16e feuillets) :

« 19. Selon les articles 17 et 18 du Code judiciaire, l'action ne peut être admise si le demandeur n'a pas qualité et intérêt pour la former et l'intérêt doit être né et actuel.

Les conditions d'intérêt et de qualité doivent s'apprécier au moment de l'intentement de l'action en justice (...).

20. L'alinéa 2 de l'article un de l'arrêté royal précité [l'arrêté royal du 25 mai 1999] dispose que si des actif apparaissent en nature, ils pourront être réalisés par un curateur ad hoc, désigné par le tribunal de commerce.

La doctrine la plus autorisée (...) précise que ‘l'action ou l'initiative sera sans doute prise par l'ancien curateur mais la loi ne le précise pas'.

21. Ce faisant, il n'est pas considéré que le curateur n'est pas sans qualité ou sans intérêt à agir de la sorte.

22. Il doit en être d'autant plus ainsi que comme le relève avec pertinence le premier juge, le curateur a un intérêt à ce que le sort des actif qui ont échappé à ses opérations de liquidation puisse être réglé dans le respect des dispositions légales applicables.

Avec bon sens, le curateur invoque aussi que dès qu'il est au courant de pareille situation, son absence de réaction pourrait engager sa responsabilité.

23. Son intérêt à agir et sa qualité sont donc justifiés. »

 

Griefs allégués

La clôture de la faillite est définitive.

Et il en est ainsi même lorsque la clôture est prononcée pour insuffisance d'actif.

Et la fonction du curateur, par le fait même, prend fin, sauf, en cas de clôture de la faillite par liquidation, « en ce qui concerne son exécution ».

Il s'en déduit que le défendeur n'avait plus aucune qualité pour intenter l'action litigieuse, dont l'objet était un immeuble dont la société faillie était propriétaire.

Il s'ensuit qu'en décidant le contraire, par les motifs critiqués, l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision.

 

Développement

Le curateur avait-il qualité pour demander la désignation d'un curateur ad hoc après découverte de l'existence d'un immeuble dont la société faillie était propriétaire? La réponse est négative.

La décision est donc illégale pour les raisons invoquées au moyen.

Il est vrai que ni la loi (article 73, alinéa 7) ni l'arrêté royal du 25 mai 1999 ne limitent le droit d'initiative, s'agissant d'actifs découverts après clôture de la faillite, à un créancier. I. VEROUGSTRAETE (Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, KLUWER [2011], p. 522, et Manuel de la faillite et du concordat, KLUWER [2003], n° 694, p. 422) écrit du reste, comme le relève l'arrêt, que « l'action ou l'initiative sera sans doute prise par l'ancien curateur mais la loi ne le précise pas ». J. DECLERCQ (« Sluiting van het faillissement », in Curatoren en vereffenaars : actuele ontwikkelingen II, par H. BRAECKMANS et autres [INTERSENTIA 2010]), estime aussi que "tout intéressé » peut demander la désignation d'un curateur ad hoc (voy. spéc. n° 43, p. 213). De même, R. PARIJS (« Faillite - Procédure pour la réalisation et la consignation d'un actif qui apparaît ultérieurement », R.D.C., 1999, p. 814) reconnaît à l'ex-curateur le droit d'agir. Il en est de même de F. BOUCKAERT (op. cit. et loc. cit.). Référence peut être faite aussi à V. SIMONART (obs. sous cass.,. 13 octobre 2011, R.P.S., n° 7059, p. 422, spéc. p. 440) et J. EMBRECHTS (« De vereffennaar en de na sluiting van het faillissement opgedoken activa », R.D.C., 2012, p. 455 et 456, spéc. p. 453).

Mais ces opinions ne sont justifiées par aucun argumentaire.

Et elles ne sont pas unanimes. B. VANDER MEULEN et D. VERCRUYSSE (Praktische gids voor faillissementscuratoren, KLUWER 2003, n° 659, p. 485) refusent ce pouvoir au curateur, sur le fondement de l'article 80 de la loi. Ces mêmes auteurs citent un jugement du tribunal de commerce de Gand du 18 février 1999 (R.W., 1999-2000, p. 101), en ce sens.

Sous les textes antérieurs, la réouverture de la faillite, après clôture pour insuffisance d'actif, était, en pratique, demandée par le curateur qui, cependant, avait cessé toute fonction.

Mais la clôture pour insuffisance d'actif n'était, alors, pas définitive en tant que telle, ce qu'elle est aujourd'hui : il s'ensuit que, sous l'empire de la loi du 8 août 1997, la mission du curateur a pris fin pour de bon.

Et, si l'article 80 de la loi sur les faillites reconnaît implicitement (en cas de clôture de la faillite par liquidation) le droit d'agir du curateur pour les mesures prises « en exécution » de la clôture, iI est difficile de soutenir qu'il en est ainsi s'agissant de la procédure - subséquente et distincte - de réalisation de nouveaux actifs.

 

Deuxième moyen de cassation

Dispositions légales violées

Articles 544 et 577-2 du Code civil ;

article 700 du Code judiciaire ;

articles 190, spécialement § 2, 195 et 198, spécialement § 1er, 1er et 3e tirets, du Code des sociétés ;

principe général du droit du respect des droits de la défense.

 

Décision attaquée et motifs critiqués

L'arrêt attaqué, par confirmation du jugement entrepris, dit recevable mais non fondée la tierce opposition des demandeurs à la décision du tribunal de commerce du 28 septembre 2009, désignant le défendeur en qualité de curateur ad hoc pour réaliser un immeuble situé à ..., dont A & K, mieux qualifiée ci-avant, déclarée en faillite par jugement du 15 septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du même tribunal, était propriétaire, le tribunal prononçant, par le jugement de clôture de la faillite, conformément à l'article 73, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997, la dissolution et la clôture de la liquidation de A & K et désignant le demandeur en qualité de liquidateur.

L'arrêt est fondé, notamment, sur les motifs suivants (17e feuillet) :

« 28. Aux yeux des (demandeurs), la requête unilatérale déposée par (le défendeur) serait irrégulière parce qu'unilatérale et non contradictoire.

29. (Le demandeur) a la qualité de liquidateur de la société dissoute.

Or, les liquidateurs de la société n'ont plus aucun rôle à jouer en ce qui concerne ces actifs, fût-ce dans le cadre de l'existence passive de la société après la liquidation (...).

30. Dès lors, avec pertinence, comme le relève (le défendeur), il n'existe pas d'adversaire, comme en l'espèce, il s'agit du seul moyen d'introduction possible de la procédure (...). »

Et, en réponse au moyen de défense invoqué par les demandeurs et que la cour d'appel résume comme suit (12e feuillet) :

« vu la clôture de la faillite, c'est le droit commun qui trouve à nouveau à s'appliquer et non plus le droit de la faillite »,

la cour d'appel relève (18e feuillet) :

« 35. Cette prétention est inexacte.

En effet, s'il est certes exact que le droit de la faillite ne trouve plus à s'appliquer comme tel et sensu stricto, puisque depuis la loi du 8 août 1997 qui modifie celle du 18 avril 1851 qui la précédait et permettait dans cette hypothèse de rouvrir une faillite, selon la solution jurisprudentielle ainsi dégagée, pareille hypothèse n'existe plus.

36. Par contre, ce n'est pas autant le droit commun, dont les (demandeurs) allèguent qu'il consiste à leur permettre d'agir à leur guise étant donné qu'ils sont indivisaires en leur qualité de derniers associés, qui s'applique.

C'est en effet au contraire, le mécanisme mis en place par l'AR du 25 mai 1999 qui est d'application et qui prévoit précisément la désignation d'un tuteur ad hoc, la vente de biens en nature et la consignation des sommes après paiement des frais et honoraires du curateur ad hoc.

Le moyen est donc non fondé. »

 

Griefs allégués

Première branche

Une fois la liquidation de la société - et notamment de la société privée à responsabilité limitée - clôturée, le liquidateur a qualité pour agir, comme défendeur, à toute action, et ce pendant une durée de cinq ans.

Le liquidateur, dont le mandat a pris fin avec la clôture de la liquidation, n'a aucune qualité pour prendre l'initiative d'une procédure au nom de la société (sauf à introduire un recours contre une décision le condamant). Mais un tiers - et singulièrement un créancier de la société, qui a disparu - est reçu à exercer contre son dernier organe - le liquidateur - toute action qu'il possédait contre celle-ci et à faire valoir, à l'encontre du liquidateur qualitate qua, tout droit contre la société dont il n'aurait pas obtenu satisfaction.

Il s'ensuit que, dans une telle hypothèse, le liquidateur qualitate qua est l'adversaire du tiers qui intente l'action.

Et la procédure visée aux articles 73, alinéa 7, et 83, alinéa 2, de la loi sur les faillites et réglée par l'arrêté royal du 25 mai 1999 n'est autre, dans le cas particulier de la découverte d'actifs nouveaux, dont le débiteur est propriétaire, après clôture de la faillite - et, s'agissant d'une société, après clôture de sa liquidation qui est la conséquence de la clôture de sa faillite - que l'exercice, par un tiers, d'une action contre la société dont la liquidation est clôturée.

Il s'en suit que, saisi de l'action de l'ancien curateur de la faillite de A & K, sur le fondement de ces textes, la cour d'appel n'a pu légalement décider que le demandeur, désigné comme liquidateur de A & K à la clôture de sa faillite - et de sa liquidation ¬-, n'a « plus aucun rôle à jouer en ce qui concerne ces actifs, fût-ce dans le cadre de l'existence passive de la société après liquidation » et qu' « il n'existe pas d'adversaire », avec cette conséquence que la requête unilatérale était le « seul moyen d'introduction possible » de celle-ci : la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 700 du Code judiciaire et 190, spécialement § 2, 195 et 198, spécialement § 1er, 3e tiret, du Code des sociétés).

Deuxième branche

En tout état de cause - et à supposer même que le liquidateur de A & K n'ait pas la qualité de partie défenderesse à la procédure -, encore se déduit-il de la clôture de la faillite de la société et de la clôture de sa liquidation qui en est la conséquence que ses associés, par le fait même, se trouvent propriétaires indivis des biens qui n'auraient pas été réalisés.

Et il résulte de leurs conclusions, dont l'assertion n'a pas été contestée par le défendeur, que les demandeurs étaient les seuls associés de A & K (ce que l'arrêt reconnaît implicitement), devenus en conséquence propriétaires indivis de l'immeuble litigieux à la suite de la clôture de la liquidation de A & K, consécutive à la clôture de sa faillite.

Il s'ensuit que les demandeurs avaient, autant, qualité de partie défenderesse à la procédure et la circonstance que cette procédure ait pour effet de faire obstacle à toute initiative des associés de A & K « d'agir à leur guise », ayant précisément pour objet de désigner un curateur ad hoc chargé de la vente d'un immeuble de la société faillie qui n'aurait pas été réalisé au cours de la faillite, ne leur enlève pas cette qualité - c'est-à-dire la qualité de partie défenderesse à l'action qui doit aboutir, sur le fondement des textes cités, à cette désignation.

Et, même si elle est spécialement réglée par la loi, une telle procédure est soumise au droit commun judiciaire.

Et la règle d'introduction d'une procédure est la citation.

Il s'ensuit qu'en décidant, par les motifs critiqués, que la requête unilatérale est le seul mode d'introduction d'une telle procédure, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 700 du Code judiciaire et 190, spécialement § 2, 195 et 198, spécialement 1er tiret, du Code des sociétés).

Et l'arrêt méconnaît, par le fait même, le droit de propriété des demandeurs (violation des articles 544 et 577-2 du Code civil).

De surcroît, la procédure visée aux textes légaux et réglementaire cités est, dans le cas particulier de la découverte d'un immeuble non réalisé par le curateur après clôture de la faillite, une procédure d'expropriation forcée du propriétaire de l'immeuble qui se trouvera, au terme, dépouillé de son bien.

Il s'ensuit qu'en décidant qu'est légalement justifiée l'introduction d'une telle procédure par requête unilatérale, c'est-à-dire à l'exclusion de la contradiction, alors que le jugement sur requête unilatérale aurait ordonné l'exécution provisoire de sa décision (ce qui est le cas), la cour d'appel méconnaît le droit de défense du propriétaire de l'immeuble.

Le droit de défense des demandeurs a donc été méconnu (violation par l'arrêt du principe général du droit visé).

 

Développement

1. Les demandeurs ont aussi soutenu que l'introduction de la cause par requête unilatérale était illégale.

La cour d'appel écarte ce moyen de défense par les motifs reproduits au moyen.

Mais, aux termes de l'article 198, paragraphe 1er, 3e tiret, du Code des sociétés, une fois la liquidation clôturée, le liquidateur a qualité pour agir, comme défendeur, à l'encontre de toute action (J. MALHERBE et autres, Droit des sociétés, Précis, 4e éd., BRUYLANT, 2011, nos 593 et s., p. 336).

Sans doute, s'agit-il d'une survie passive (même si le terme a pu être critiqué) : le liquidateur n'a aucune qualité pour prendre l'initiative d'une procédure (voy. cass., 20 octobre 2011, rôle général C 10 0124 N, et 21 octobre 2009, rôle général P 09 0869 F, Droit pénal de l'entreprise, 2010, p. 137 et obs. M. GERON) - sauf à intenter un recours contre une décision le condamnant.

Mais il est de doctrine et de jurisprudence constantes qu'après clôture de la liquidation, « les créanciers peuvent désormais faire valoir leur droit en justice contre les liquidateurs ‘en cette qualité'. (...) l'être moral ayant disparu et n'ayant pas laissé d'ayants cause universels, la loi permet aux tiers d'exercer contre ces derniers organes - les liquidateurs - les actions qu'ils possédaient contre la société (...). » (J. VAN RIJN, Principes de droit commercial, t. II, [1re éd., 1957], n° 1120 c], p. 141)

Après clôture de la liquidation, « si les liquidateurs sont sans qualité pour diligenter une procédure pour la société, ils restent fondés à représenter celle-ci, qui survit à cet effet, dans les instances dirigées contre elle par les tiers (...). Malgré la clôture de la liquidation, les tiers peuvent assigner, pendant cinq ans à partir de la publication de la clôture, ‘les liquidateurs en cette qualité', ce qui implique que ceux-ci continuent à représenter la société. » (FREDERICQ, t. V, n° 754, p. 1056)

Les tiers peuvent « se conduire comme si [la liquidation] n'existait pas et intenter encore des procès contre la société. (...) Les tiers peuvent encore assigner les liquidateurs représentant la société », pendant cinq ans (Ch. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, t. IV, [2e éd., 1934], n° 2031, p. 271).

J. RENAULD a pu écrire (obs. sous cass., 22 mars 1962, R.C.J.B., 1963, p. 42, spéc. n° 12, p. 58) que les liquidateurs de la société « continuent à la représenter vis-à-vis des tiers pour les besoins des recours de ceux-ci ». Et l'auteur, avec un sens prononcé à la fois des nuances et de la précision, qualifie la société, après clôture de sa liquidation, de « centre d'intérêt distinct », s'agissant de « ce qui lui reste d'existence » - existence qui se poursuit dans « l'ombre ».

L. DERMINE de son côté (« La liquidation des S.A., S.P.R.L. et S.C.R.L. », in M. COIPEL [dir.], Droit des sociétés commerciales, S.A., S.P.R.L. et S.C.R.L., KLUWER, 3e éd., 2006, t. II, p. 1277, spéc. n° 60, p. 1296) : « Les créanciers impayés peuvent encore se retourner contre les liquidateurs en leur qualité (...). »

Les demandeurs se réfèrent également à l'étude de W. DERIJCKE (obs. sous cass., 14 février 2012, R.P.S., 2012, n° 767, p. 85 et l'arrêt reproduit), aussi aux observations de P. COPPENS, sous Mons, 7 décembre 1983, R.P.S., 1984, n° 6298, p. 267 et réf. cit., et de G. MEERSMAN, sous Mons, 25 novembre 1998, R.D.C., 1999, p. 578.

Votre Cour s'est prononcée à plusieurs reprises en ce sens : 17 avril 2008, Pas., n° 231 ; 17 juin 1965, Pas., p. 1134 ; 22 mars 1962, Pas., p. 808, et les concl. de M. GANSHOF VAN DER MEERSCH, alors av. gén.

Or la procédure visée aux articles 73, alinéa 7, et 83, alinéa 2, de la loi sur les faillites et réglée par l'arrêté royal du 25 mai 1999 n'est rien d'autre, dans le cas particulier de la découverte de nouveaux actifs, qu'une action dirigée contre la société faillie (et dont la liquidation est clôturée).

En tout état de cause, les associés de la société dont la liquidation est clôturée sont, par le fait même, devenus propriétaires des actifs qui n'auraient pas été réalisés (voy., sur cette question, J. HEENEN, note sous cass., 2 décembre 1952, R.C.J.B., 1953, p. 299, et les concl. de M. GESCHE, proc. gén., Pas., 1936, I, p. 64 ; aussi J. VAN RIJN, op. cit., n° 319, 3°, p. 140 ; J. MALHERBE et autres, op. cit., n° 590, p. 335 et réf. cit.).

« La clôture de la liquidation met fin à la personnalité juridique de la société dissoute. S'il subsiste des biens non réalisés ni reportés, les associés en deviennent propriétaires en indivision. Ils recueillent ces biens non comme des héritiers mais comme des ayants cause à titre particulier (...). » (L. DERMINE, op. cit., n° 250, p. 1296)

Or il se déduit des termes mêmes de leurs conclusions (leurs conclusions additionnelles et de synthèse d'appel, datées du 15 novembre 2013, not., p. 10 et 27), sans que leurs assertions soient contestées, que les demandeurs étaient les seuls associés de la société faillie (ce que l'arrêt reconnaît implicitement dans les motifs critiqués).

Il s'ensuit que l'arrêt méconnaît, autant, les dispositions légales visées à la seconde branche du moyen.

Le recours à la requête unilatérale, de surcroît, porte préjudice aux droits de la défense des demandeurs, singulièrement eu égard à l'importance de la demande et au caractère exécutoire de la décision rendue par défaut.

Il n'est donc pas vrai que la société n'avait plus aucun répondant et que la requête unilatérale était justifiée faute de partie défenderesse : le liquidateur a toujours qualité pour répondre à l'action et ses associés, héritant en indivision de l'actif non réalisé à la clôture de la liquidation, devaient être cités.

 

Troisième moyen de cassation

Dispositions légales violées

Article 17 du Code judiciaire ;

article 2 du Code des sociétés ;

articles 73, spécialement alinéa 7, et 75 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ;

article 1er, spécialement alinéa 2, de l'arrêté royal du 25 mai 1999 portant exécution des articles 73 et 83 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

 

Décision attaquée et motifs critiqués

L'arrêt attaqué, par confirmation du jugement entrepris, dit recevable mais non fondée la tierce opposition des demandeurs à la décision du tribunal de commerce du 28 septembre 2009, désignant le défendeur en qualité de curateur ad hoc pour réaliser un immeuble situé à ..., dont A & K, mieux qualifiée ci-avant, déclarée en faillite par jugement du 15 septembre 2008 du tribunal de commerce et dont la faillite a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 8 juin 2009 du même tribunal, était propriétaire.

L'arrêt est fondé, notamment, sur les motifs suivants (16e feuillet) :

24. Le fait d'une éventuelle absence de créanciers dont excipent (les demandeurs) est sans pertinence puisqu'il s'agit d'un actif de la faillite qui devait être vendu.

25. De plus, l'intervention volontaire de la (défenderesse) qui excipe du fait qu'en réalité (les demandeurs) essaient d'éviter qu'elle ne (se) serve sur le prix de vente de l'immeuble alors qu'elle dispose d'une créance certaine, liquide et exigible contre eux tend à démontrer que contrairement à leurs allégations, il reste un passif non apuré.

En outre, la démonstration en est faite dès lors que la (défenderesse) fait état à cet égard d'un montant de 236.270,44 euro qui résulterait d'une condamnation prononcée par un arrêt de la cour d'appel de céans du 2 décembre 2008. Certes, il n'est pas produit mais, à tout le moins, (les demandeurs) admettent que le 24 novembre 2005, ils ont été mis en demeure de rembourser 145.192,22 euro et qu'ils ont à ce jour, par suite de saisies sur rémunérations - payé environ 75.000 euro ; ce qui laisse une dette importante impayée même dans l'hypothèse où elle ne serait que de 145.192,22 euro et non 236.270,44 euro et justifie la prétention d'une existence de passif de la (défenderesse).

26. L'argumentaire (des demandeurs) quant à une éventuelle absence de dettes fiscales est en conséquence non pertinent et de même leur demande de surséance à statuer jusqu'à règlement du contentieux fiscal.

27. En toute hypothèse, le solde du prix de vente de l'immeuble litigieux, qu'il soit constitué en tout ou en partie de ce prix, reviendra aux actionnaires de la SPRL A & K. »

La cour d'appel répondait, par ces motifs, au moyen de défense invoqué par les demandeurs et qu'elle avait précédemment résumé comme suit (12e feuillet de l'arrêt) :

« (...) le passif serait, sinon inexistant à terme, à tout le moins particulièrement limité, et inférieur à la valeur vénale de l'immeuble de telle sorte que celui-ci devrait leur être attribué en nature, en qualité d'associés de la société faillie, aux termes de la liquidation. »

 

Griefs allégués

D'une part, l'absence de passif - c'est-à-dire de dettes du failli - n'autorise pas le tribunal de commerce à recourir à la procédure visée à l'article 73, alinéa 7, de la loi du 8 août 1997 et réglée par l'arrêté royal du 25 mai 1999, laquelle est en effet, dans cette hypothèse, sans objet.

Le texte cité de l'arrêté royal dispose du reste que, si les actifs « apparaissent en nature, ils pourront être réalisés par un curateur ad hoc » : le tribunal n'a donc pas l'obligation mais seulement la faculté de désigner, s'il y a lieu, un curateur ad hoc à cette fin.

À défaut de passif, la ratio legis des textes cités - qui est de permettre l'apurement total ou partiel des créances dont les titulaires se manifesteraient après la clôture de la faillite - exclut leur application.

D'autre part, la société a une personnalité distincte de celle de ses associés : les dettes personnelles des associés ne sont pas les dettes de la société qui n'en est pas tenue.

Et il résulte des conclusions des demandeurs, lesquelles n'ont pas été contestées à cet égard par les défendeurs, que les demandeurs étaient associés de la société faillie (ce que la cour d'appel reconnaît implicitement dans un des attendus critiqués par le deuxième moyen et tenu ici pour reproduit).

Première branche

En décidant, d'emblée sur un plan général, que l'absence de passif de A & K « est sans pertinence », s'agissant de la désignation d'un curateur ad hoc en vue de la vente de l'immeuble litigieux, et ce au vu des conclusions des demandeurs qui soutenaient au contraire qu'il n'existait plus aucun passif, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 73, spécialement alinéa 7, de la loi du 8 août 1997 et de l'article 1er, spécialement alinéa 2, de l'arrêté royal du 25 mai 1999).

Et l'arrêt est sujet au même grief, s'agissant d' « une éventuelle absence de dette fiscale », jugée tout autant sans pertinence par la cour d'appel (violation des mêmes dispositions).

Et l'arrêt est par ailleurs critiquable dès lors qu'il fonde sa décision de désigner un curateur ad hoc sur la circonstance que, son existence eût-elle été connue du curateur, l'immeuble litigieux « devait être vendu » durant la procédure de faillite. D'une part en effet, le juge statue sur les textes légal et réglementaire cités et, précisément, sur leurs conditions d'application à la date de sa décision, indépendamment des conditions dans lesquelles aurait pu se réaliser la liquidation de la faillite. D'autre part, la loi n'oblige pas le curateur, dès lors que l'intégralité du passif a été apurée ou est à même d'être apurée, de réaliser tous les actifs du failli. Par la seule assertion que l'immeuble litigieux « devait être vendu » au cours de la faillite, l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision (violation des mêmes dispositions et de l'article 75 de la loi du 8 août 1997).

Et la circonstance que « le solde du prix de vente de l'immeuble litigieux (...) reviendra » aux associés de A & K est sans incidence sur l'illégalité dénoncée et ne saurait justifier la désignation critiquée d'un curateur ad hoc (violation des mêmes textes à l'exception de l'article 75 de la loi du 3 avril 1997).

 

Seconde branche

Il se déduit des constatations de l'arrêt que la défenderesse n'est pas créancière de A & K mais des demandeurs, associés de A & K.

Il s'ensuit qu'en relevant qu'il subsiste, à charge de A & K, « une dette importante impayée » à l'égard de la défenderesse, alors que cette dette est une dette personnelle des associés de A & K, l'arrêt méconnaît la notion de personnalité morale, laquelle est distincte de la personne de ses associés (violation de l'article 2, du Code des sociétés).

(De surcroît, et surabondamment, en jugeant recevable l'intervention de la défenderesse devant le premier juge, alors que, étant créancière des seuls associés de A & K [les demandeurs] et non de la société, celle-ci n'avait pas qualité pour une telle intervention, la cour d'appel méconnaît l'article 17 du Code judiciaire.)

 

Développement

Les demandeurs ont soutenu en conclusions que la faillite ne laissait aucun passif (plus précisément, que les dettes de A & K « étaient au jour de l'introduction de la tierce opposition [au jugement désignant un curateur ad hoc] intégralement remboursées, désintéressant par-là les créanciers » (ses conclusions de synthèse datées du 15 novembre 2013, p. 23).

Et, à défaut de passif, la vente de l'immeuble ne s'imposait pas.

La cour d'appel répond à ce moyen de défense par les motifs reproduits.

Les demandeurs relèvent incidemment que, même si l'arrêt ne le constate pas expressément, il peut se déduire de l'assertion que contenaient leurs conclusions, non contestée par la partie adverse, qu'ils étaient bien les actionnaires - et les seuls actionnaires - de la société.

La cour d'appel ne se prononce pas, en réalité, sur l'absence éventuelle de passif (sous réserve de la créance de la défenderesse).

Et pour la raison qu'elle énonce : cette circonstance est sans pertinence.

Et c'est précisément ce que le moyen critique.

L'absence de passif, contrairement à ce que soutient l'arrêt, n'autorise pas le tribunal de commerce à recourir à la procédure visée à l'article 73, alinéa 7, de la loi du 8 août 1997 et réglée par l'arrêté royal du 25 mai 1999 portant exécution des articles 73 et 83 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

Cette procédure est, dans l'hypothèse retenue ici, sans objet.

Dans leur étude (« La nouvelle procédure de faillite », in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite : les lois des 17 juillet et 8 août 1997, BRUYLANT, 1997, p. 121, spéc. n° 82, p. 161), G. DAL et P. NICAISE écrivent (termes soulignés par les demandeurs) :

« Enfin, si de nouveaux actifs ou passifs sont découverts après clôture de la faillite, il n'est plus procédé à une réouverture de celle-ci. La clôture est définitive.

Le législateur a confié au Roi le soin de déterminer la procédure de consignation de ces actifs ainsi que le sort de ceux-ci si de nouveaux passifs venaient à apparaître (...). Il ne devrait y avoir lieu à consignation que si les créanciers n'avaient pu être totalement désintéressés dans le cadre de la faillite clôturée. »

Sans doute, ces auteurs envisagent-ils, dans le passage cité, la procédure visée à l'arrêté royal du 25 mai 1999 en cas de clôture de la faillite pour liquidation. Mais la règle est identique s'agissant de l'application des articles 73 (clôture pour insuffisance d'actif) ou 83 (clôture par liquidation) de la loi sur les faillites. D'autre part, ils ne visent que la consignation des actifs découverts, non la vente des immeubles. Mais la remarque vaut pour l'une et pour l'autre.

P. BOUCKAERT (« Hoe kunnen goederen die na sluiting van het faillissement opgedoken door de notaris worden verkocht?", T. not., 2005, p. 573 à 582) écrit - incidemment il est vrai - que la vente des actifs découverts après clôture de la faillite est considérée en cas de dettes impayées après clôture.

Au demeurant, le texte même de l'arrêté dispose que, si des actifs « apparaissent en nature, ils pourront être réalisés par un curateur ad hoc ». Le tribunal n'a donc pas l'obligation de désigner un curateur ad hoc, dans ce cas ; il en a la faculté.

C'est dire qu'il dispose d'un pouvoir d'appréciation. Ce pouvoir d'appréciation est sans doute restreint car on imagine mal que des actifs nouveaux découverts ne soient pas réalisés. Mais encore faut-il qu'un passif existe. À défaut, quelle serait la ratio legis du texte ?

L'arrêt de votre Cour du 21 octobre 2009 (rôle général P 09 0869 F) rappelle expressément qu'en application du texte de l'arrêté royal, « un curateur ad hoc, désigné à cette fin par le tribunal de commerce, peut réaliser les actifs apparus en nature postérieurement au jugement ».

Reste bien sûr qu'en sus de l'attendu de principe par lequel la cour d'appel décide que l'absence de passif est sans pertinence au regard de l'application de l'arrêté royal du 25 mai 1999 - décision critiquable -, la cour d'appel se penche sur les créances de la défenderesse et du fisc.

S'agissant de la défenderesse, la décision n'est pas légalement justifiée.

Il se déduit clairement des attendus critiqués que celle-ci est créancière non de A & K mais des demandeurs personnellement.

La cour d'appel n'a donc pu, sans méconnaître la notion même de personnalité morale - laquelle est distincte de la personne de ses associés -, considérer que l'existence d'une telle créance « tend à démontrer que contrairement à leurs allégations [les allégations des demandeurs], il reste un passif non apuré ».

La défenderesse, au demeurant, était sans qualité pour intervenir à la cause.

Quant à la créance fiscale, ici encore - et comme elle l'a décidé sur le principe -, la cour d'appel ne se prononce pas. - ce qui est tout autant critiquable. Elle relève que « (l)'argumentaire (des demandeurs) quant à une éventuelle absence de dette fiscale est en conséquence non pertinent ». Qu'importe, en d'autres termes, qu'il y ait créance fiscale (exigible ou non) : en toute hypothèse, la vente de l'immeuble s'impose.

Et la décision de l'arrêt qu'en tout état de cause, l'immeuble litigieux « devait être vendu » dans le cadre de la liquidation de la faillite est tout autant critiquable pour la double raison invoquée au moyen.

Il en est de même de la considération de l'arrêt que le solde du produit de la vente de l'immeuble reviendrait aux associés de la société.

 

PAR CES CONSIDERATIONS,

L'avocat à la Cour de cassation soussigné vous prie, Messieurs, Mesdames, casser l'arrêt attaqué, ordonner que mention de votre décision sera inscrite en marge de l'arrêt cassé, renvoyer la cause et les parties devant une autre cour d'appel et statuer comme de droit quant aux dépens.

Charleroi, le 29 maart 2017

Annexe :
1. Déclaration pro fisco conforme à l'arrêté royal du 12 mai 2015

Noot: 

Frederik De Leo, procesrechtelijke aspecten van het verzoek tot aanstelling van een curator ad hoc bij opgedoken activa naar de summiere afsluiting van het faillissement, NJW 2017,407, noot onder Hof van Cassatie 9 maart 2017

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Aangemaakt op: ma, 26/06/2017 - 11:06
Laatst aangepast op: ma, 26/06/2017 - 11:06

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