-A +A

Opeenvolgende contracten van uitzendarbeid maakt contract van onbepaalde duur

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Arbeidshof
Plaats van uitspraak: Gent
Datum van de uitspraak: 
woe, 16/03/2005
A.R.: 
04173

Wanneer een werknemer over een periode van nagenoeg 4 jaar krachtens 47 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid, telkens gesloten voor de duur van één maand, bij een zelfde bedrijf-gebruiker in dezelfde functie was tewerkgesteld, kan niet zonder meer worden aangenomen dat deze overeenkomsten effectief gesloten werden met het oog op de vervanging van een werknemer of een vermeerdering van werk, zoals werd vermeld op de overeenkomsten tussen het uitzendkantoor en de gebruiker.

Bij ontstentenis van een concrete staving van de tijdelijke arbeid waarvoor deze overeen-komsten telkens zijn gesloten, dient de uitzendkracht krachtens artikel 20 van de Uitzend-arbeidswet 1987 beschouwd te worden als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de gebruiker.

Tot dezelfde conclusie leidt ten overvloede ook de vaststelling dat, in zoverre deze over-eenkomsten zijn gesloten omwille van een vermeerdering van werk of ter vervanging van uit dienst getreden personeel, de procedures inzake verwittiging van de bevoegde ambtenaar en/of toestemming van de vakbondsafvaardiging die werden bepaald in de destijds toepasselijke C.A.O. nr. 47 (inmiddels vervangen door de C.A.O. nr. 58), niet zijn nageleefd.

Publicatie
tijdschrift: 
juridat

A.R. nr. : 04/173 Rep. nr.
OPENBARE TERECHTZITTING VAN ZESTIEN MAART TWEEDUIZEND EN VIJF
IN DE ZAAK VAN :
N.V. L., met zetel te, met ondernemingsnummer,
APPELLANTE OP HOOFDBEROEP, GEÏNTIMEERDE OP INCIDENTEEL BE-ROEP, 
N. L., wonende te 4,
GEINTIMEERDE OP HOOFDBEROEP, APPELLANT OP INCIDENTEEL BE-ROEP, 

Gelet op de stukken van het dossier, in het bijzonder op het voor eensluidend ver-klaard afschrift van het op tegenspraak gewezen vonnis van de Arbeidsrechtbank te Kortrijk, afdeling Kortrijk, vierde kamer, van 8 mei 2003 (A.R. nr. 52.415), waarvan geen betekening voorligt.
Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het Ar-beidshof te Gent, afdeling Brugge, op 13 mei 2004.

1. Samenvatting van de feiten

L. N. trad op 1 september 1991 in dienst van de n.v. L. krachtens een arbeidsover-eenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. Hij werd tewerkgesteld als verkoopassistent "Duits-land". De arbeidsovereenkomst werd gesloten op proef voor een periode van zes maanden.

Bij aangetekende brief van 20 februari 1992 deelde de n.v. L. mee dat de arbeids-overeenkomst bij het verstrijken van de proefperiode eind februari 1992 niet werd verlengd. L. N. merkt op dat deze wijze van beëindiging, bij gebrek aan vermelding van de aanvang en duur van de opzeggingstermijn, ongeldig was.

Op 2 maart 1992 werd L. N. in dezelfde functie, nl. verkoopassistent "Duitsland", aangeworven door de n.v. L. T., waarvan de maatschappelijke zetel op hetzelfde adres is gevestigd als die van de n.v. L..

Deze overeenkomst werd gesloten voor onbepaalde duur, met een beding van proeftijd van zes maanden.

Bij brief van 24 augustus 1992 deelde de n.v. L. T. aan L. N. mee dat de proefperiode verstreek op 31 augustus 1992, doch dat hem geen contract van onbepaalde duur kon worden aangeboden en dat hij op 31 augustus 1992 aan zijn laatste werkdag toe was. L. N. acht deze wijze van beëindiging onregelmatig omdat zij niet beantwoordt aan de formele vereisten van een opzegging.

Vanaf 1 september 1992 tot en met 19 juli 1996 werd L. N. door de n.v. A. I. te-werkgesteld als uitzendkracht.

Hij verklaart dat hij gedurende deze periode nog steeds als verkoopsassistent "Duitsland" en op dezelfde werkplek als voorheen arbeidsprestaties heeft geleverd, hetgeen overigens niet wordt betwist. Volgens de n.v. L. werd hij ter beschikking gesteld van deze laatste vennootschap. Dit gebeurde krachtens 47 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendkracht, afgesloten voor de duur van één maand (de laatste overeenkomst uitgezonderd). Als reden voor de tewerkstelling wordt 45 maal verwezen naar een schorsing van de arbeidsovereenkomst en één maal naar een vermeerdering van werk (cfr. de overeenkomst voor februari 1994). Op de overeenkomst voor maart 1994 werd geen reden ingevuld.

2. De procedure in eerste aanleg

L. N. liet op 9 juni 1997 overgaan tot dagvaarding van de n.v. L. en de n.v. L. T. voor de Arbeidsrechtbank te Kortrijk, afdeling Kortrijk om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande elk rechtsmiddel en zonder borg,
- te horen zeggen voor recht dat de n.v. L. en de n.v. L. T. in solidum aan L. N. moeten betalen, de som van 742.886 frank, te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 19 juli 1996 en met de gerechtelijke intrest vanaf 9 juni 1997;
- de gedaagde partij te horen veroordelen tot de kosten van het geding.

Bij hun eerste conclusie voor de arbeidsrechtbank werd door de n.v. L. en de n.v. L. T. in hoofdorde de nietigheid van de dagvaarding ingeroepen wegens schending van artikel 702 van het Gerechtelijk Wetboek.

In ondergeschikte orde vroegen zij de vordering als onontvankelijk, minstens ongegrond af te wijzen.

Bij aanvullende conclusie, neergelegd ter zitting op 10 april 2003, heeft L. N. de vordering omgezet in euro en vraagt hij

- de vordering zoals omschreven in de inleidende dagvaarding toelaatbaar, ontvankelijk en gegrond te verklaren;
- de n.v. L. en de n.v. L. T. te veroordelen om aan hem te betalen de som van 18.415,66 euro, te vermeerderen met de wettelijke intrest sinds 19 juli 1996 en met de gerechtelijke intrest vanaf 9 juni 1997;
- de tegenpartij tevens te verwijzen in de kosten van het geding.

Bij vonnis van de vierde kamer van de Arbeidsrechtbank te Kortrijk, afdeling Kort-rijk, van 8 mei 2003 werd

- de vordering ten aanzien van de n.v. L. T. onontvankelijk verklaard;
- de vordering ten aanzien van de n.v. L. ontvankelijk en grotendeels gegrond verklaard;
- de n.v. L. veroordeeld tot de betaling aan L. N. van een bedrag van 16.058,62 euro bruto als opzeggingsvergoeding, onder aftrek van RSZ en bedrijfsvoorheffing, te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 19 juli 1996 tot de datum van dagvaarding en vanaf dan met de gerechtelijke intrest tot de datum van de volledige betaling
- en werd de n.v. L. veroordeeld tot de kosten van het geding.

Het vonnis werd uitvoerbaar verklaard bij voorraad, niettegenstaande elk verhaal en zonder borgstelling.

De eerste rechter was in het bijzonder van oordeel

ten aanzien van de exceptie van nietigheid van de dagvaarding

• dat "het onderwerp en de korte samenvatting van de middelen" zoals voorzien in artikel 702 van het Gerechtelijk Wetboek nauwkeurig werd uiteengezet in de dagvaarding;
• dat het begrijpelijk is dat er verwarring bestond in hoofde van L. N. nopens de werkgever en dat dit ook in de dagvaarding werd weergegeven;
ten aanzien van de vordering gericht tegen de n.v. L. T.
• dat de brief van 24 augustus 1992 was aangetast door een absolute nietigheid, vermits de kennisgeving van de opzegging niet gebeurde bij een ter post aangetekende brief of bij deurwaardersexploot;
• dat de nietigheid van de opzegging de geldigheid van het ontslag niet aantast;
• dat het ontslag zelf echter wel ongedaan zou kunnen worden gemaakt, doch dat dit in deze zaak niet het geval was;
• dat de arbeidsovereenkomst met de n.v. L. T. effectief werd beëindigd op 31 augustus 1992 en dat de vordering die tegen haar is gericht, onontvankelijk is ingevolge verjaring,

ten aanzien van de vordering gericht tegen de n.v. L.

• dat L. N. zich beroept op de toepassing van de sancties, zoals voorzien bij artikel 20 van de Uitzendarbeidswet 1987 en artikel 9 van de C.A.O. nr. 58, gewijzigd bij C.A.O. nr. 58bis;
• dat de n.v. L. geen enkel stuk voorlegt waaruit blijkt dat zij de procedure bepaald in arti-kel 3 van de C.A.O. nr. 58 in verband met de tijdelijke vervanging van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst werd beëindigd, heeft gevolgd;
• dat de n.v. L. evenmin een stuk voorlegt, waaruit kan worden afgeleid wie L. N. als werknemer tijdelijk verving;
• dat de bewering als zou L. N. enkel werknemers hebben vervangen wiens arbeidsover-eenkomst werd beëindigd of geschorst, niet strookt met de redenen van tewerkstelling zoals aangegeven op de respectievelijke arbeidsovereenkomsten voor uitzendkracht;
• dat uit de voorgelegde verklaringen blijkt dat tijdens de verschillende ziekteperiodes van J.P. B. het werk gelijkmatig werd verdeeld onder alle collega's van de Dienst Duitsland;
• dat de n.v. L. geenszins bewijst dat het om een toegelaten tijdelijke arbeid ging;
• dat de sanctie erin bestaat dat de gebruiker, zijnde de n.v. L., en de uitzendkracht moe-ten beschouwd worden als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur;
• dat L. N. dan ook gerechtigd is op een opzeggingsvergoeding, die rekening houdend met de anciënniteit verworven vanaf de begindatum van de interim-contracten, te bepalen is op het loon overeenstemmend met 7 maanden.

3. De procedure in hoger beroep

In haar akte van hoger beroep vordert de n.v. L.

- het bestreden vonnis teniet te doen voor zover het de oorspronkelijke vordering toelaat-baar, ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaarde t.a.v. van haar zelf;
- opnieuw rechtdoende, de inleidende dagvaarding van 9 juni 1997 nietig te verklaren; ondergeschikt, de oorspronkelijke vordering van L. N. ontoelaatbaar, meer ondergeschikt onontvankelijk en in elk geval ongegrond te verklaren;
- de kosten van beide aanleggen ten laste te leggen van L. N..

De appellante handhaaft deze vorderingen bij conclusie, neergelegd ter griffie op 29 september 2004, en vraagt tevens de afwijzing van het incidenteel beroep als ongegrond.

L. N. vordert bij conclusie, neergelegd op 31 augustus 2004, het hoger beroep van de n.v. L. af te wijzen als niet ontvankelijk, niet toelaatbaar, minstens ongegrond, en het be-streden vonnis te bevestigen.

Bij dezelfde conclusie stelt hij incidenteel beroep in en vraagt hij
- het bestreden vonnis te vernietigen voor zover dit vonnis zijn oorspronkelijke vordering beperkte tot 16.058,62 euro
- en opnieuw wijzende over de hoegrootheid van de opzeggingsvergoeding, de n.v. L. te veroordelen tot het betalen van de som van 18.415,66 euro, te vermeerderen met de wettelijke intrest vanaf 19 juli 1996 en met de gerechtelijke intrest vanaf de dagvaarding.

Tenslotte vraagt L. N. dat de n.v. L. zou worden veroordeeld tot de kosten van het geding.

De partijen werden in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies gehoord op de openbare terechtzitting van 19 januari 2005.

Het schriftelijk advies van het openbaar ministerie werd op 2 februari 2005 ter grif-fie neergelegd.
L. N. maakte geen gebruik van het recht op repliek.

Voor de n.v. L. werd een schriftelijke repliek neergelegd ter griffie op 16 februari 2005. Aangezien de termijn daartoe evenwel was bepaald tot uiterlijk uiterlijk 15 februari 2005, dient deze repliek ambtshalve buiten het beraad te worden gehouden wegens laattij-dige neerlegging ervan (cfr. artikel 771 Ger. W.).

4. De grieven van het hoger beroep

4.1. Het hoofdberoep

De appellante acht zich gegriefd door het bestreden vonnis.

Zij stelt in het bijzonder

ten aanzien van de exceptie van nietigheid van de dagvaarding

- dat de eerste rechter de argumenten niet volledig heeft beantwoord;
- dat de oorspronkelijke vordering tegen de n.v. L. en de n.v. L. T. gezamenlijk is ingesteld en de veroordeling in solidum werd gevraagd, terwijl een werknemer nooit voor twee werkgevers kan werken;
- dat de inleidende dagvaarding bijgevolg nietig is, nu er niet in vermeld werd "wat" L. N. van "wie" vorderde en m.a.w. niet aanduidde op grond van welke rechtsband met welke gedaagde hij de eis tot opzeggingsvergoeding instelde;
- dat de vordering tot veroordeling in solidum, enkel en alleen omdat men als eiser zelf niet weet wie zijn debiteur is, bovendien ontoelaatbaar, minstens onontvankelijk is;

ten aanzien van de nietigheid van het vonnis
- dat de eerste rechter de n.v. L. alleen veroordeelde, terwijl nooit de afzonderlijke veroor-deling van één van de oorspronkelijke verweerders werd gevorderd;
- dat de n.v. L. bijgevolg tot meer werd veroordeeld dan waartoe zij werd aangesproken en de eerste rechter dus "ultra petita" heeft geoordeeld;
ten aanzien van de vordering tot betaling van een opzeggingsvergoeding
- dat L. N. van 1 september 1992 tot en met 19 juli 1996 enkel door artikel 1 van de Uit-zendarbeidswet 1987 toegelaten arbeid verrichtte in het kader van zijn opeenvolgende interimcontracten met A. I.;
- dat hij telkens een vaste werknemer verving, meestal wegens schorsing ingevolge ziekte en ook, zij het bijkomstig, wegens ontslagnemende werknemers;
- dat nagenoeg alle overeenkomsten als reden vermelden : "schorsing van de arbeids-overeenkomst";
- dat bijgevolg de procedurevoorschriften van artikel 3 en 5 van de C.A.O. nr. 58 ten on-rechte van toepassing werden geacht;
- dat het overigens in overeenstemming is met de ratio legis van artikel 5 van de C.A.O. nr. 58 om, indien mogelijk, een uitzendkracht na de eerste termijn van 6 maanden aan het werk te houden;
- dat men L. N. hoe dan ook niet voor onbepaalde tijd in dienst wou nemen;
- dat de n.v. L., die door ziekte en uitzonderlijk ook personeelsverloop, geconfronteerd werd met "leemtes" op haar Duitse buitenlandse dienst, telkens beroep deed op A. I. en dit uit puur sociale overwegingen;
- dat gedurende ongeveer 4 jaar nooit opmerkingen werden geformuleerd of om een ar-beidsovereenkomst werd verzocht;
- dat het hoogst onbillijk is dat de appellante thans gesanctioneerd wordt voor de situatie die door toevallige omstandigheden heeft voortgeduurd, waarmee L. N. heeft ingestemd en waarvan hij de vruchten heeft geplukt.

De geïntimeerde acht de voormelde grieven ongegrond en benadrukt

- dat de inleidende dagvaarding zeer duidelijk aangaf "wat" van "wie" werd gevorderd, nl. een opzeggingsvergoeding van de n.v. L. of van de n.v. L. T. omdat er door toedoen van deze vennootschappen onduidelijkheid was omtrent de rechtsbanden met hemzelf;
- dat er overigens geen belangenschade werd aangetoond, zodat er geen nietigheid kan worden uitgesproken;
- dat niet wordt verduidelijkt waarom de vordering tot een veroordeling in solidum ontoe-laatbaar minstens onontvankelijk zou zijn;
- dat de daarop aansluitende stelling dat de eerste rechter ultra petita zou hebben geoor-deeld, evenmin correct is;
- dat de n.v. L. ten gronde moet toegeven dat L. N. ook ontslagnemende werknemers ver-ving, doch niet aantoont dat de procedure van de C.A.O. nr. 58 werd nageleefd;
- dat het feit dat hij J.P. B. zou hebben vervangen, die afwezig was wegens ziekte, tegen-gesproken wordt door de verklaring van mevrouw S. die aantoont dat het werk gelijkma-tig onder alle collega's werd verdeeld;
- dat ook de bepalingen betreffende de tewerkstelling van uitzendkrachten bij vermeerde-ring van werk zijn geschonden.

4.2. Het incidenteel beroep

De geïntimeerde acht zich gegriefd door het bestreden vonnis in de mate dat de opzeggingstermijn als basis voor de berekening van de opzeggingsvergoeding, werd bepaald op 7 maanden, in plaats van op 8 maanden.

Hij vordert de toekenning van acht maanden loon en beroept zich daartoe op de toepassing van de formule Claeys.

5. Bespreking

5.1. De ontvankelijkheid van het hoofdberoep en het incidenteel beroep

L. N. vraagt dat het hoofdberoep als niet ontvankelijk en niet toelaatbaar zou wor-den afgewezen, doch brengt daartoe geen enkel argument noch rechtsgrond aan.

Aan de hand van de voorliggende stukken kan het Hof enkel vaststellen dat het hoofdberoep tijdig en op een regelmatige wijze werd ingesteld. Het is ontvankelijk.

Ook het incidenteel beroep werd op regelmatige wijze ingesteld en is ontvankelijk.

5.2. De gegrondheid van het hoofdberoep

Het hoofdberoep beperkt zich tot twee beslissingen, nl. de afwijzing van de excep-tie van nietigheid van de dagvaarding en het (gedeeltelijk) gegrond verklaren van de vordering tot betaling van een opzeggingsvergoeding ten aanzien van de n.v. L..

5.2.1. De exceptie van nietigheid, ontoelaatbaarheid of onontvankelijkheid

5.2.1.1. De n.v. L. vordert de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding we-gens schending van artikel 702, 3 ° van het Gerechtelijk Wetboek.

Overeenkomstig artikel 702, 3° van het Gerechtelijk Wetboek moet het exploot van dagvaarding, op straffe van nietigheid, de opgave bevatten van het onderwerp en de korte samenvatting van de middelen van de vordering.

De rechter kan een proceshandeling evenwel pas nietig verklaren, indien het aan-geklaagde verzuim of de aangeklaagde onregelmatigheid de belangen schaadt van de partij die de exceptie opwerpt (art. 861 Ger.
W.).

Op deze regel zijn er wel uitzonderingen voorzien in artikel 862 van het Gerechtelijk Wetboek, doch deze zijn in deze zaak niet aan de orde.

Bij nazicht van de stukken van de rechtspleging, blijkt dat de toepassing van de bepalingen van artikel 702 en 861 van het Gerechtelijk Wetboek in deze zaak geenszins aanleiding geeft tot nietigverklaring van de dagvaarding.

Vooreerst kan niet worden aangenomen dat artikel 702, 3° van het Gerechtelijk Wetboek zou zijn geschonden.

In de dagvaarding werd wel degelijk opgave gedaan van het onderwerp van de vordering en van de middelen, zijnde de feitelijke gegevens (cfr. Cass. 24 november 1978, Arr. Cass. 1978-79, 341, concl. KRINGS, E), waarop de vordering is gesteund.

Het bezwaar dat in dit verband door de n.v. L. wordt geformuleerd, namelijk dat hieruit niet zou kunnen worden opgemaakt op grond van welke rechtsband met welke van beide vennootschappen (de n.v. L. of de n.v. L. T.) de vordering tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding werd gesteld, is overigens onterecht.

In de dagvaarding werd immers duidelijk vermeld dat de vordering werd gesteld op basis van de arbeidsovereenkomsten, gesloten met elk van beide vennootschappen, en op basis van de arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid, die nadien met miskenning van de wetgeving ter zake voor dezelfde functie op dezelfde werkplek zijn gesloten.

Er werd ook niet vergeten te vermelden wie de gebruiker was. Beide vennootschappen werden als moge-lijke gebruiker beschouwd en op deze grond aangesproken in de betaling van een opzeg-gingsvergoeding. Dit blijkt duidelijk uit de voorlaatste alinea van de uiteenzetting van de mid-delen en wordt ook niet tegengesproken door het feit dat in een van de voorgaande alinea's "gedaagde" in het enkelvoud werd aangewend, aangezien uit de context blijkt dat ook hier elk van beiden wordt bedoeld. De reden waarom beiden werden aangesproken is trouwens ook uitdrukkelijk vermeld en heeft te maken met de onduidelijkheid die er heerste omtrent de vraag voor welke rechtspersoon er werd gewerkt.

Bijgevolg blijft de vaststelling dat zowel het onderwerp van de vordering, als de fei-telijke gegevens waarop zij is gesteund, in de dagvaarding niet ontbreken en dat artikel 702, 3° van het Gerechtelijk Wetboek afdoende werd gerespecteerd.

Zelfs indien dit laatste niet het geval zou zijn, dient vooraf te worden aangetoond dat de schending van het bedoelde artikel 702, 3° tot belangenschade aanleiding heeft gegeven, alvorens tot nietigverklaring van de dagvaarding kan worden overgegaan. Deze voorwaarde is echter evenmin vervuld.

De n.v. L. beweert wel dat zij van meetaf aan haar verweer niet in concreto kon opbouwen, doch dit argument is niet ernstig. De conclusie die werd neergelegd op 5 februari 1999 voor de eerste rechter, toont reeds aan dat het tegendeel het geval was en dat de dag-vaarding wel degelijk toeliet om zich te verweren tegen de vordering tot betaling van een op-zeggingsvergoeding, waarin zowel de n.v. L. als de n.v. L. T. werden aangesproken. Van enige schending van de rechten van verdediging is er in elk geval geen sprake.

De vordering tot nietigverklaring dient bijgevolg hoe dan ook te worden afgewezen als ongegrond.

5.2.1.2. In ondergeschikte orde argumenteert de n.v. L. dat de vordering minstens ontoelaatbaar of onontvankelijk was.

Ook dit argument kan echter niet worden bijgetreden.

De gronden die de n.v. L. aanhaalt, blijken immers geen betrekking te hebben op de ontoelaatbaarheid of de onontvankelijkheid van een vordering, maar op de grond van de zaak. Er wordt met name opgeworpen dat het niet mogelijk was om in de gegeven omstan-digheden een "in solidum" veroordeling te vorderen, vermits niet werd bewezen dat L. N. voor beide vennootschappen tegelijk werkte, noch in welke mate zij hun engagementen niet zijn nagekomen. Dergelijk verweer raakt de grond van de zaak. Het feit dat bepaalde midde-len niet voldoende bewezen zijn, volstaat uiteraard niet om deze vordering als onontvankelijk of ontoelaatbaar af te wijzen.

5.2.1.3. Tenslotte werpt de n.v. L. op dat de veroordeling tot de betaling van een opzeggingsvergoeding door de eerste rechter inhield dat meer werd toegekend, dan er werd gevorderd, hetgeen tot de nietigverklaring van het vonnis zou moeten leiden.

Dit argument berust evenwel op een foutieve inschatting van de oorspronkelijke vordering tot betaling van de opzeggingsvergoeding "in solidum".

De verbintenis "in solidum" is een verbintenis die noch hoofdelijk, noch ondeelbaar is en die toch een verplichting tot betaling "in totum" (voor het geheel) in het leven roept.

De verbintenis "in solidum" impliceert dus een verplichting van iedere schuldenaar tot betaling van het geheel van de schuld, terwijl de betaling door één van hen ook de anderen bevrijdt ten overstaan van de schuldeiser (R. Kruithof, "De verschillende soorten verbintenissen", in H. Bocken, F. De Ly en B. De Temmerman, Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbin-tenissen, T.P.R. 1994, blz. 193, nr. 10; zie ook Cass. 15 februari 1974, Arr. Cass.
1974, 661, met concl. Adv. Gen. F. Dumon).

De oorspronkelijke vordering, zoals gesteld in de inleidende dagvaarding, hield bij-gevolg in dat zowel van de n.v. L., als de n.v. L. T., de betaling van de volledige opzeggingsvergoeding werd geëist en dit op basis van de fouten door elk van beiden begaan.

Deze vordering werd gedeeltelijk toegekend, namelijk in zoverre de veroordeling van de n.v. L. was gevraagd en in zoverre een fout, nl. de schending van de wettelijke bepalingen inzake uitzendarbeid, in hoofde van deze partij werd vastgesteld. Dit is dan ook geen oordeel buiten hetgeen werd gevorderd. Ook de gevorderde opzeggingsvergoeding werd trouwens herleid in functie van hetgeen de n.v. L. alleen ten laste werd gelegd.

Het argument dat een veroordeling in solidum een regresrecht kon doen ont-staan, doet overigens niet ter zake. Het is vooreerst geen reden om te stellen dat de eisende partij ten aanzien van elk van de gedaagden slechts een deel van de opzeggingsvergoeding zou hebben gevorderd. Bovendien werd de n.v. L. ook niet veroordeeld ingevolge fouten be-gaan door de n.v. L. T. De verschuldigde vergoeding werd, zoals gezegd, daarentegen beperkt tot hetgeen waarvoor enkel de n.v. L. verantwoordelijk werd geacht. Van regres of het mislopen van de mogelijkheid daartoe, kan er dan ook geen sprake zijn.

Volledigheidshalve past het tenslotte op te merken dat de vordering, zoals zij thans binnen het kader van het hoger beroep is gesteld, niet langer de vraag tot een veroordeling in solidum inhoudt, zodat de betwisting dienaangaande in graad van beroep ook niet langer aan de orde is.

Op grond van deze overwegingen besluit het Arbeidshof dat de oorspronkelijke vordering van L. N. door de eerste rechter terecht ontvankelijk werd verklaard ten aanzien van de n.v. L. en dat er geen aanleiding is om tot de nietigheid van de dagvaarding of het bestreden vonnis te besluiten.

5.2.2. De opzeggingsvergoeding

5.2.2.1. De vordering van L. N. tot betaling van een opzeggingsvergoeding is, in zoverre zij thans wordt gehandhaafd ten aanzien van de n.v. L., gesteund op de schending van de bepalingen inzake de tewerkstelling van uitzendkrachten.

Hij beroept zich in de eerste plaats op de toepassing van artikel 20 van de Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (hierna de Uitzendarbeidswet 1987 genoemd), alsook van artikel 9 van de C.A.O. nr. 58 van 7 juli 1994, gesloten in de Nationale Arbeids-raad, ter vervanging van de C.A.O. nr. 47 van 18 december 1990 betreffende de na te leven procedure en de duur van de tijdelijke arbeid.

Krachtens deze artikelen worden de gebruiker en de uitzendkracht in geval van schending van de bepalingen inzake tijdelijke arbeid of van bepaalde procedures inzake uit-zendarbeid, beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Hieruit leidt L. N. af dat de n.v. L. op datum van de beëindiging van deze overeen-komst, namelijk 19 juli 1996, gehouden was om een opzeggingstermijn in acht te nemen of een overeenstemmende opzeggingsvergoeding te betalen.

5.2.2.2. De n.v. L. erkende van meet af aan dat L. N. in de periode vanaf 1 sep-tember 1992 tot 19 juli 1996 bij haar als gebruiker was tewerkgesteld, doch betwist het bestaan van de arbeidsovereenkomst.

In de procedure voor de eerste rechter werd ook geopperd dat niet werd aange-toond dat hieraan op haar initiatief een einde is gekomen.

Dit laatste argument wordt in de procedure in hoger beroep niet hernomen. Terecht overigens, vermits de n.v. L. inmiddels moet toegeven dat zij destijds zelf besliste om niet langer beroep te doen op L. N. als uitzendkracht (cfr. conclusie neergelegd ter griffie van de Arbeidsrechtbank op 4 maart 2003, blz.
8 onderaan).

Dit laatste valt trouwens ook af te leiden uit de brief die op 26 maart 1997 werd opgesteld door de n.v. L., in antwoord op de aan-spraken op een opzeggingsvergoeding.

Hierin werd immers vermeld dat het nooit de bedoe-ling was om L. N. in dienst te houden, maar dat hem contracten voor uitzendarbeid werden aangeboden, zolang er zich situaties aandienden die daartoe aanleiding gaven. Het initiatief van de n.v. L. om geen verdere contracten aan te bieden en om bijgevolg een einde te ma-ken aan de tewerkstelling, staat dan ook vast. Van het feit dat L. N. op 19 juli 1996 vrijwillig het werk zou hebben verlaten of de partijen in onderling akkoord zouden zijn overeengekomen om een einde te maken aan hun arbeidsrelatie, is er daarentegen nooit sprake ge-weest.

5.2.2.3. De betwisting die thans nog aan de orde is, betreft bijgevolg de vraag of de n.v. L. en L. N.
over de periode vanaf 1 september 1992 tot 19 juli 1996 verbonden waren door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Krachtens artikel 20 van de Uitzendarbeidswet 1987 worden de gebruiker en de uitzendkracht beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, onder meer in het geval de gebruiker een uitzendkracht tewerkstelt in strijd met de bepa-ling dat uitzendkrachten alleen mogen worden tewerkgesteld voor de uitvoering van een in artikel 1 van dezelfde wet bedoelde of toegelaten tijdelijke arbeid (cfr.
artikel 20, 2° met ver-wijzing naar artikel 21 van de Uitzendarbeidswet 1987).

Tijdelijke arbeid in de zin van artikel 1 van deze wet is de activiteit die op grond van een arbeidsovereenkomst wordt uitgeoefend en tot doel heeft in de vervanging van een vaste werknemer te voorzien, of te beantwoorden aan een buitengewone vermeerdering van werk hypothese die met ingang van 1 mei 1997 werd vervangen door "tijdelijke vermeerde-ring van werk" (cfr. artikel 46 van de Wet van 26 juli 1996) - of te zorgen voor de uitvoering van een uitzonderlijk werk.

Door de n.v. L. werden 47 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendar-beid afgesloten, zonder dat evenwel is aangetoond of zelfs aannemelijk gemaakt dat zij zouden zijn gesloten met het oog op de uitvoering van de toegelaten tijdelijke arbeid, bedoeld in artikel 1 van de Uitzendarbeidswet.

In de voorgelegde overeenkomsten (gesloten tussen gebruiker en uitzendkantoor) is er, op één na, weliswaar vermeld dat dit het geval was. Ingevolge de toegepaste methode (47 opeenvolgende overeenkomsten, (op één na) voor de duur van één maand, telkens vanaf de eerste van de maand en telkens voor de zelfde functie) kan dit echter niet zomaar worden aangenomen.

De opgegeven reden van de tewerkstelling wordt in realiteit ook niet gestaafd door de feiten die de n.v. L. inroept.

Op de overeenkomsten werd 45 maal als reden voor de tewerkstelling vermeld dat het ging om de schorsing van een arbeidsovereenkomst. De werknemer die volgens de n.v. L. diende te worden vervangen, was J.P.B. en de periodes van ziekte die daartoe aanleiding zouden hebben gegeven, liepen volgens haar conclusie voor de eerste rechter en haar stuk 4 als volgt :

- van 12 september 1992 tot 4 oktober 1992;
- van 25 mei 1994 tot 10 juli 1994,
- van 4 december 1995 tot 24 december 1995;
- van 12 augustus 1996 tot 30 november 1996.

Met de laatste periode, vanaf 12 augustus 1996, kan alvast geen rekening worden gehouden, vermits deze zich situeert na het einde van de tewerkstelling van L. N. op 19 juli 1996. Bijgevolg restten er enkel drie ziekteperiodes voor een duur van respectievelijk onge-veer 3 weken, 6 weken en 3 weken.

Het is duidelijk dat dit gegeven, dat overigens door geen enkel medisch attest werd gestaafd, geenszins toelaat om hieruit af te leiden dat er in de periode van 1 september 1992 tot 19 juli 1996 (met uitzondering van februari en maart 1994) 45 opeenvolgende ar-beidsovereenkomsten voor uitzendarbeid zijn gesloten voor de duur van telkens één maand ter tijdelijke vervanging van J.P. B.

Uit de voorgelegde gegevens kan zelfs niet worden afgeleid dat minstens de over-eenkomsten die zich situeren in de opgegeven ziekteperiodes, voor deze reden zouden zijn gesloten. Integendeel. Daartegenover staat immers dat een deel van deze overeenkomsten reeds werden gesloten alvorens de ziekteperiode inging (cfr.
de maanden september 1992, mei 1994 en december 1994). Bovendien blijkt dat L. N. gedurende de ganse periode van tewerkstelling als uitzendkracht dezelfde functie heeft uitgeoefend, zodat ook niet zomaar kan worden aangenomen dat hij tussenin ook voor de vervanging van J.P. B. diende in te staan. In de schriftelijke verklaring van G. S. wordt trouwens bevestigd dat dit niet het geval was, vermits het werk van J.P. B.
in geval van ziekte onder alle collega's werd verdeeld. Een en ander toont dan ook aan dat er van een tewerkstelling met het oog op de vervanging van J.P. B. in feite geen sprake was.

Door de n.v. L. wordt in dit verband weliswaar opgeworpen dat ook een vervanging in cascade toegelaten is, doch tegelijk laat zij na deze theoretische beschouwing ook door feiten te staven. Haar vage bewering dat "soms" een andere vaste werknemer van de dienst Duitsland de plaats innam van een tijdelijk te vervangen werknemer, zodat L. N. op zijn ver-trouwde functie kon blijven, laat immers geenszins toe om aan te nemen dat er in tegen-strijd met de verklaring van G. S. in werkelijkheid werd gezorgd voor een vervanging in cascade, laat staan wanneer en hoe.

Op grond van de voormelde overwegingen moet dan ook worden besloten dat de ingeroepen schorsing van de arbeidsovereenkomst van J.P. B., niet volstaat om te besluiten dat de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid betrekking hadden op toegelaten tijdelijke arbeid.

Hetzelfde geldt ook voor de overige redenen die werden ingeroepen, namelijk de vermeerdering van werk en de vervanging van ontslagnemende werknemers.

De eerste reden is vermeld op de overeenkomst voor februari 1994, doch nergens blijkt waarop de ingeroepen vermeerdering betrekking zou hebben, laat staan dat het om een buitengewone vermeerdering ging, zoals destijds krachtens artikel 1 van de Uitzendar-beidswet werd vereist.

De tweede reden, namelijk de vervanging van ontslagnemende werknemers, werd nooit op de voorgelegde overeenkomsten vermeld en is volgens de verklaringen van de n.v. L. overigens maar zeer sporadisch de oorzaak is geweest voor de tewerkstelling van L. N. als uitzendkracht. Ook ten aanzien van deze reden wordt echter niet concreet aangetoond, noch beweerd welke overeenkomsten dan wel met het oog op de vervanging van welke werknemer zouden zijn gesloten. De n.v. L. beperkt er zich toe om in het algemeen een aan-tal namen en vertrekdata van personeelsleden op te geven, doch zonder dat hun functie en de wijze waarop in vervanging werd voorzien, bekend wordt gemaakt. Een en ander toont hoogstens aan dat er meermaals een personeelsverloop was, doch dit volstaat uiteraard niet om aan te nemen dat L. N. als uitzendkracht werd tewerkgesteld om in de vervanging van de opgegeven personeelsleden te voorzien.

Ook ten aanzien van de overige redenen geldt dan ook de vaststelling dat de n.v. L. geenszins aantoont dat L. N. werd tewerkgesteld in het kader van toegelaten tijdelijke ar-beid.

Ten overvloede kan hieraan nog worden toegevoegd dat de n.v. L. evenmin aan-toont dat zij de procedures heeft nageleefd, die in geval van vermeerdering van werk en vervanging van uit dienst getreden personeelsleden zijn opgelegd bij collectieve arbeidsover-eenkomst gesloten in de Nationale Arbeidsraad.
In het geval de overeenkomst voor uitzendarbeid van februari 1994 met een bui-tengewone vermeerdering van werk te maken had, dienden de bepalingen van artikel 5 van de C.A.O. nr. 47 van 18 december 1990 betreffende de na te leven procedure en de duur van de tijdelijke arbeid te worden nageleefd (toestemming vakbondsafvaardiging en verwitti-ging bevoegde ambtenaar). Dit was duidelijk niet het geval en geeft eens te meer aanleiding tot de vaststelling dat de n.v. L. en L. N. verbonden waren door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (cfr. artikel 7 C.A.O. nr. 47).

In de mate dat andere overeenkomsten werden gesloten met het oog op de ver-vanging van een uit dienst getreden werknemer, waren in de periode tot 1 augustus 1994 de bepalingen van artikel 4 van de voormelde C.A.O. nr. 47 van toepassing. Vanaf 1 augustus 1994 golden de bepalingen van artikel 6 van de C.A.O. nr.
58 betreffende de na te leven procedure en de duur van de tijdelijke arbeid, vóór de wijziging ervan door de C.A.O. nr. 58bis van 25 juni 1997. Deze bepalingen voorzien telkens in een voorafgaande toestemming van de vakbondsafvaardiging, respectievelijk bij de vervanging of de verlenging van de ver-vanging van de werknemer wiens arbeidsovereenkomst is beëindigd. Deze plicht is afhanke-lijk gesteld van de wijze waarop deze overeenkomst is beëindigd.

In dit verband beperkte de n.v. L. er zich evenwel toe om voor de eerste rechter te verklaren dat de vakbondsafvaardiging steeds hun instemming zou hebben betuigd met de toegepaste werkwijze, zonder dat er enige aanwijzing is voor dit akkoord, laat staan dat kan worden uitgemaakt op welke vervanging of verlenging van de vervanging dit betrekking zou hebben.

In hoger beroep wijst zij er op dat (volgens de commentaar bij de nieuwe bepalin-gen van de C.A.O. nr. 58) een verlenging van de vervanging door dezelfde uitzendkracht wenselijk wordt geacht door de sociale partners. Dit argument doet echter niets af aan het feit dat de procedure die in geval van verlenging is voorzien, hoe dan ook dient te worden nageleefd en brengt ter zake dan ook niets bij.

Bijgevolg kan ook ten aanzien van de uit dienst getreden werknemers niet worden aangenomen dat de procedure, voorzien in de C.A.O. nr. 47 en haar opvolger nr. 58 zijn nageleefd, zodat ook hier de conclusie zich opdringt dat, in de mate dat de overeenkomsten ter vervanging van deze werknemers zijn gesloten, de n.v.

L. en L. N. verbonden waren door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (cfr. artikel 7 van de C.A.O.
nr. 47 en artikel 9 van de C.A.O. nr. 58).

5.2.2.4. Op grond van de voormelde overwegingen besluit het Arbeidshof dat de n.v. L. en L. N., ingevolge de toepassing van de bepalingen van artikel 20 van de

Uitzendarbeidswet, en ten overvloede ook de artikelen 7 van de C.A.O. nr. 47 en 9 van de C.A.O. nr. 58, tijdens de periode vanaf 1 september 1992 tot en met 19 juli 1996 verbonden waren door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De vaststelling dat dit geldt voor alle overeenkomsten ook deze die zich in de pe-riode voorafgaand aan 19 juli 1996 situeren is trouwens wel degelijk van belang, vermits dit betekent dat de n.v. L. en L. N. van meet af aan, en ononderbroken, verbonden waren krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Door de eerste rechter werd dan ook terecht geoordeeld dat de n.v. L., ingevolge beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 19 juli 1996, gehouden was tot de betaling van een opzeggingsvergoeding, berekend in functie van de anciënniteit verworven vanaf 1 sep-tember 1992.

Tegen dit oordeel brengt de n.v. L. nog in dat het nooit de bedoeling zou zijn ge-weest om L. N. voor onbepaalde tijd in dienst te nemen, vermits hij niet zou hebben voldaan, doch dit argument is ter zake niet dienend. Een en ander doet immers geen afbreuk aan de vaststelling dat de werkwijze van de n.v. L.
strijdig was met de wettelijke bepalingen inzake uitzendarbeid, met als gevolg dat de partijen verbonden waren door een arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd.

Ook het argument dat dit oordeel onbillijk zou zijn, kan niet worden bijgetreden. Het is immers duidelijk dat de n.v. L. zelf besliste om van de diensten van L. N. telkens weer ge-bruik te blijven maken en dat zij de grenzen van de tijdelijke arbeid hierbij systematisch heeft overschreden. Hiervan dient zij dan ook de gevolgen te dragen, net zoals zij dit ook ten aan-zien van voor onbepaalde tijd aangeworven werknemers verplicht is. Het feit dat dit L. N. het voordeel van de tewerkstelling opleverde, en dat hij destijds niet reageerde tegen de toege-paste werkwijze, doet hieraan geen afbreuk.

Het hoofdberoep dient dan ook te worden afgewezen als ongegrond.

5.3. De gegrondheid van het incidenteel beroep

Het incidenteel beroep strekt er toe de opzeggingsvergoeding te laten bepalen op 8 maanden loon, in plaats van 7 maanden loon zoals toegekend door de eerste rechter.

Gezien het basisjaarloon van L. N. het bij wet bepaalde grensbedrag, voor het jaar 1996 gebracht op 896.000 frank of 22.211,26 euro, overschreed, dient de opzeggingstermijn te worden bepaald met inachtneming van artikel 82, ,§ 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

Overeenkomstig dit artikel dient te opzeggingstermijn te worden vastgestelde, het-zij bij overeenkomst gesloten ten vroegste op het ogenblik van de opzegging, hetzij door de rechter.

Bij de vaststelling van de termijn dient de rechtbank uit te gaan van de op het tijd-stip van de kennisgeving van het ontslag bestaande kans om spoedig een gelijkwaardige be-trekking te vinden (Cass. 8 september 1980, Arr. Cass. 1980-81, 17), rekening houdend met zowel de anciënniteit, de leeftijd, de belangrijkheid van de functie en het bedrag van het jaar-loon, dit volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass. 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass. 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass. 4 februari 1991, R.W. 1990-91, 1407).

De formules, zoals de formule Claeys waarop L. N. zich in het bijzonder beroept, die door de rechtsleer zijn uitgewerkt en in mindere of meerdere mate rekening houden met de voormelde criteria, kunnen de rechter evenwel niet binden.

Er dient dan ook niet te worden opgegeven om welke reden van het resultaat hier-van al dan niet wordt afgeweken.

Overigens blijkt L. N. bij de vaststelling van de opzeggingstermijn uit te gaan van een anciënniteit van 4 jaar en 10 maanden, terwijl hij pas vanaf 1 september 1992 tot 19 juli 1996 ononderbroken in dienst was van de n.v. L., zijnde gedurende 3 jaar en 10 maanden.

In de omstandigheden eigen aan de zaak en mede gelet op de anciënniteit van 3 jaar en 10 maanden, de leeftijd van 50 jaar en 11 maanden, zijn taak als verkoopassistent en een jaarloon van ongeveer 1.110.500 frank of 27.528,58 euro, is het Arbeidshof van oor-deel dat de opzeggingstermijn redelijkerwijze kan worden bepaald op 7 maanden, zoals werd beslist door de eerste rechter.

Het incidenteel beroep is af te wijzen als ongegrond.

OP DIE GRONDEN,
HET ARBEIDSHOF,
Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken en inzonder-heid op artikel 24.
Alle andere en strijdige conclusies verwerpende.
Recht doende op tegenspraak.
Gelet op het schriftelijk advies van substituut-generaal Peter Waterschoot, neerge-legd ter griffie op 2 februari 2005.
Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep beide ontvankelijk.
Verklaart het hoger beroep ongegrond.
Verklaart het incidenteel beroep ongegrond.
Bevestigt dienvolgens het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Kortrijk, afdeling Kortrijk, vierde kamer, van 8 mei 2003, in de mate dat het werd bestreden.
Veroordeelt de appellante op hoofdberoep overeenkomstig art. 1017, eerste lid Ger.W. tot de kosten van het hoger beroep, en vereffent deze als volgt :
- aan de zijde van de appellante op hoofdberoep:
rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : 279,60 euro
- aan de zijde van de geïntimeerde op hoofdberoep:
rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : 279,60 euro
Aldus uitgesproken op woensdag zestien maart tweeduizend en vijf in openbare terechtzitting door de derde kamer van het Arbeidshof te Gent, zetelend te Brugge, 

Gerelateerd
Aangemaakt op: do, 28/12/2017 - 10:05
Laatst aangepast op: do, 28/12/2017 - 10:05

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.