-A +A

Ontslag om dringende wegens vermeende Thermomix activiteit op het werk

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Arbeidshof
Plaats van uitspraak: Hasselt
Datum van de uitspraak: 
din, 23/02/2016
A.R.: 
2014/AH/323

Ingevolge een gesprek tussen werknemer en werkgever kwam aan het licht dat op het bureau van de werknemer vele documenten werden teruggevonden over producten van en rond Thermomix, die niets te maken hebben met de activiteit van het bedrijf. Deze datum werd in de procedure doorslaggevend bij het bepalen van de termijn van 3 dagen waarbinnen het ontslag wegens dringende redenen kan en moet worden gegeven.

Het IT-rapport waaruit de zoekhistorie op het internet en de e-mails van de werknemer konden aangetoond worden, daterend van ná het ontslag en dat door de werkgever als bewijs werd aangehaald van het misbruik en van de naleving van de driedaagse termijn kan in rechte geen rekening worden gehouden.

De vaststelling dat een werknemer documenten van privédocumenten of documenten van een andere firma in zijn bureau bijhoudt, zoals documenten over "Thermomix"  bewijst op zich niet dat de werknemer zich tijdens de werkuren bezighoudt met privézaken en kan dan ook niet als een ernstige tekortkoming worden aangemerkt die een ontslag wegens dringende redenen wettigt..

Publicatie
tijdschrift: 
juridat
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

Arbeidshof Antwerpen
Afdeling Hasselt
23 februari 2016
A.R. 2014/AH/323

VDB BVBA, met maatschappelijke zetel te

aanwezig ter zitting in de persoon van D. VDB, zaakvoerder
met als raadsman mr.

tegen:

M.G., in haar hoedanigheid van wettige erfgenaam van
aanwezig ter zitting

en

P.H., in haar hoedanigheid van wettige erfgenaam van
en

P.S., in haar hoedanigheid van wettige erfgenaam van

allen met als raadsman mr.

 

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 2 oktober 2014 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren.

Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe.

I. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP EN HET INCIDENTEEL BEROEP

Met een verzoekschrift, op 27 november 2014 ontvangen ter griffie van dit hof, tekende BVBA VDB, hierna de BVBA genoemd, hoger beroep aan tegen het vonnis (AR 13/2113/A) van 2 oktober 2014 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren.

Het hoger beroep werd tijdig ingesteld en is regelmatig naar de vorm.

Het hoger beroep is ontvankelijk.

Het incidenteel beroep, ingesteld door G.M., H.P. en S.P., is eveneens ontvankelijk.

 

II. FEITEN EN VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING

1.
E.P. trad op 1 september 1987 als bediende 'boekhouden-informatica' voltijds in dienst van de BVBA, in het kader van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 28 augustus 1987 (stuk 1 stukkenbundel BVBA).

De BVBA is als firma actief met werkzaamheden inzake verwarming en sanitair.

De aanvankelijke zaakvoerder van de BVBA, J. VDB, werd op 30 juni 2011 als zaakvoerder opgevolgd door zijn zoon D. VDB.

2.
Op 2 oktober 2013 vond er een confrontatiegesprek plaats tussen BVBA-zaakvoerder D. VDB en E. P., waarna E. P. het werk verliet en zich vervolgens arbeidsongeschikt meldde via de indiening van een doktersattest, waarbij een arbeidsongeschiktheid wegens ziekte geattesteerd werd van 2 oktober 2013 t/m 15 oktober 2013 (stuk 5 stukkenbundel BVBA).

3.
Middels een aangetekende brief van 4 oktober 2013, uitgaande van S. Loonsecretariaat VZW, bracht de BVBA aan E. P. ter kennis dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk om dringende reden beëindigd werd (stuk 7 stukkenbundel BVBA ; stuk 1 stukkenbundel E. P.).

Met een daaropvolgende aangetekend verstuurde motiveringsbrief van 8 oktober 2013 bracht S. Loonsecretariaat VZW namens de BVBA de navolgende redengeving voor het ontslag om dringende reden ter kennis aan E. P. (stuk 9 stukkenbundel BVBA ; stuk 2 stukkenbundel E. P.) :

" De feiten die aan de grondslag leggen van dit ontslag, zijn de volgende.

Op woensdagochtend 2 oktober 2013 omstreeks 8u30 heeft de zaakvoerder D. VDB vastgesteld dat in uw bureau diverse bundels en een zestal kaften met documenten lagen die niets met de boekhouding of administratie van de firma VDB BVBA te maken hadden.

Bij nader inzien werd vastgesteld dat al deze documenten uitsluitend betrekking hebben op uw persoonlijke nevenactiviteit aangaande verkoop/demo van mixers en blenders ("thermomix"), allerhande recepten, uw persoonlijke boekhouding over 2012, uw belastingaangifte over 2012, en deze van uw dochter. De heer VDB heeft deze kaften vervolgens meegenomen naar zijn bureel, en omstreeks 8u45 heeft de heer VDB deze kaften getoond aan uw collega J.P.

Toen u die ochtend iets voor 9u op het bedrijf aankwam, heeft de heer VDB u meteen bij zich geroepen in zijn bureel, en werd u gevraagd naar een verklaring voor de aanwezigheid van deze documenten op de bedrijfszetel, verwijzend naar het gesprek dat de directie einde vorig jaar (op 12 november 2012) in aanwezigheid van de externe accountant E. F. met u heeft gevoerd en waarin u destijds uitdrukkelijk werd verboden om u tijdens uw werk op de bedrijfszetel bezig te houden met uw persoonlijke nevenactiviteiten.

U kon geen zinnige uitleg verschaffen, en de woordenwisseling die daarop ontstond trok de aandacht van uw collega J.P. die vervolgens naar het bureel is gekomen, om de gemoederen wat te bedaren. Hierbij stelde hij vast dat u de heer VDB uitdaagde om "u te slaan". De heer VDB is niet op uw uitdaging ingegaan, waarop u elk verder gesprek onmogelijk maakte door zonder enige verantwoording de bedrijfszetel te verlaten.

Op donderdag 3 oktober ontving uw werkgever uw aangetekend verstuurd doktersattest met vermelding van uw arbeidsongeschiktheid met ingang van 2 oktober.

U weet zeer goed dat de slotconclusie van het gesprek van 12 november 2012 was dat u zich op geen enkele wijze nog mocht bezighouden met uw persoonlijke nevenactiviteiten tijdens en op het werk bij VDB BVBA. Dit gesprek was destijds tot stand gekomen nadat u gedurende maanden had geklaagd dat uw werk bij VDB BVBA te omvangrijk was geworden om nog alleen alles op tijd gedaan te krijgen en de heer VDB bij toeval had ontdekt waarom u uw werk niet meer gedaan kreeg : u was tijdens uw arbeidstijd bij VDB voor een aanzienlijk tijdsgedeelte bezig met uw eigen nevenactiviteiten in plaats van bezig te zijn met het werk waarvoor VDB BVBA u betaalt.

In aanwezigheid van externe accountant E.F. en de heer J. VDB is toen ten aanzien van uzelf zeer duidelijk gesteld dat dergelijke praktijken absoluut ontoelaatbaar waren en heeft u onder het nauwlettend oog van de heer VDB al uw persoonlijke documenten en documentatie uit uw bureau verwijderd.

De heer F. heeft hierover formeel verklaard :

"In mijn hoedanigheid van zaakvoerder van B. accountants en belastingconsulenten wens ik hierbij te bevestigen dat ik aanwezig was bij de vergadering op 12/11/2012 op het bedrijf van de firma VDB te*.

Deze vergadering werd door Dhr. VDB D., zaakvoerder van de BVBA VDB, bijeengeroepen teneinde Dhr. P. E. aan te spreken overeen aantal zaken.

Het handelde over het bijhouden van een aantal kaften vanuit de privé boekhouding van de Dhr. P.E. op de zetel van de vennootschap.

Nav dit gesprek heeft Dhr. P.E. bevestigt dat hij al zijn privé zaken mee naar huis zou nemen.

Dhr. VDB D. zei vervolgens dat hij het hierbij zou laten".

De heer J. VDB heeft in een schriftelijke verklaring de vergadering van 12 november 2012 waarop hij eveneens aanwezig was, formeel bevestigd.

De heer J.P. heeft in een schriftelijke verklaring voormelde feiten van 2 oktober 2013 formeel bevestigd, evenals de vergadering van 12 november 2012 waarna hij gezien heeft dat u mappen in de auto heeft gelegd.

De ontzetting was dan ook groot toen op 2 oktober jl, dit is minder dan een jaar na het gesprek van 12 november 2012, werd vastgesteld dat er ettelijke kaften vol persoonlijke documenten in uw bureaukast lagen. Vermits diverse documenten dateren van na 12 november 2012, zoals bijvoorbeeld facturen van 29 april 2013 of een belastingaangifte van 30 juni 2013, is het overduidelijk dat deze documenten geen overblijfsel zijn van voor 12 november 2012, maar dat u zich ondanks het duidelijke verbod van 12 november 2012 daarna opnieuw doelbewust bent gaan bezighouden met uw nevenactiviteit tijdens de arbeidstijd op de bedrijfszetel van VDB BVBA.

Op één van deze documenten (een kalender over 2013 met aanduiding van de dagen waarop uw demo of lessen geeft over het gebruik van mixers of blenders) heeft u zelfs eigenhandig naast uw privé-mailadres en privé-telefoonnummer ook uw mailadres en telefoonnummer van bij VDB BVBA vermeld. Ook hieruit kan worden afgeleid dat u tijdens uw werk bij VDB BVBA, bezig was of alleszins bereikbaar was voor belangstellenden van uw nevenactiviteit(en).

Door de aanwezigheid van de voormelde kaften en documenten op de bedrijfszetel, en de voormelde kalender waarop u uw bedrijf-mailadres vermeld had, was er meteen een ernstig en gegrond vermoeden dat u de bedrijf-PC met het bedrijf-mailadres tijdens de arbeidstijd gebruikt had voor uw privé-activiteiten.

Gelet op uw onverwachte afwezigheid wegens ziekte vanaf 2 oktober (er dient opgemerkt te worden dat u geen enkel teken van ziekte vertoonde toen u op 2 oktober op het werk aankwam) heeft uw werkgever op 2 , 3 en 4 oktober uw bedrijfsPC onderzocht op de aanwezigheid van bestanden en mails die niet eigen zijn aan de activiteiten van VDB BVBA.

Hierbij werd het ernstige vermoeden van privé-gebruik tijdens de arbeidstijd overduidelijk bevestigd door ondervermelde vaststellingen:

- Op de lokale C-schijf van de PC (waartoe u alleen toegang had) werden mappen en
bestanden aangetroffen die niet eigen zijn aan de activiteiten van VDB BVBA, en waarbij de tijdsaanduiding bevestigd dat u deze bestanden heeft gewijzigd of aangemaakt na 12 november 2012:

- De map "thermomix" heeft als tijdstip 29/08/2013 11u33
- De png-afbeelding "democentra thermomix" heeft als tijdstip 31/01/2013 13u53
- In de map "boekhouding G." heeft het Excel-bestand "boekhouding 2012" als tijdstip 17/06/2013 14u23
- In de map "boekhouding thermomix" heeft het Excel-bestand "boekhouding 2012" als tijdstip 17/06/2013 14u39 en het bestand "investeringen thermomix" als tijdstip 24/06/2013 16U55.
- De map "thermomix workshop E.H." heeft als tijdstip 28/08/2013 14u52.
- Het bestand "checklist demo verplaatsing" heeft als tijdstip 30/01/2013 16u04.
- Het bestand "flyer A4 thermomix1" heeft als tijdstip 29/08/2013 11u31.
- Het bestand "flyer A4 thermomix2" heeft als tijdstip 29/08/2013 11u33.
- Het bestand "noorwegen" heeft als tijdstip 20/08/2013 14u11.
- Het bestand "planning thermomix" heeft als tijdstip 29/04/2013 16u25.
- Het bestand "thermofest hawai" heeft als tijdstip 17/04/2013 15u30.
- Het bestand "thermomix actie Australië" heeft als tijdstip 17/04/2013 14u49.
- Het bestand "thermomix brief kookstudies Nederland" heeft als tijdstip 23/01/2013 13u54.
- Het bestand "thermomix demo 2 personen 4 gerechten zonder ijs nieuwe lijst" heeft als tijdstip 12/04/2013 10u23.
- Het bestand "thermomix demo 4 personen zonder sorbet nieuwe lijst" heeft als tijdstip 24/05/2013 10u14.
- Het bestand "thermomix demo 8 L.L." heeft als tijdstip 08/07/2013 11 u21.
- Het bestand "thermomix inkooplijst L.M." heeft als tijdstip 08/07/2013 11u19.
- Het bestand "thermomix demo 8 personen nieuwe lijst met brood en smoothie 5 gerechten" heeft als tijdstip 12/09/2013 14u43.
- Het bestand "thermomix demo 8 personen nieuwe lijst met brood en smoothie" heeft als tijdstip 11/09/2013
- Het bestand "thermomix demo 8 personen nieuwe lijst met brood" heeft als tijdstip 28/08/2013 10u37.
- Het bestand "thermomix demo 8 personen nieuwe lijst" heeft als tijdstip 12/08/2013 11u34.
- Het bestand "thermomix demo 8 personen zonder ijs nieuwe lijst" heeft als tijdstip 17/04/2013 10u57.
- Het bestand "thermomix demo S.V.L. 02 10 2013" heeft als tijdstip 30/09/2013 14u08.
- Het bestand "thermomix workshop lommel 16052013" heeft als tijdstip 02/05/2013 11u12.
- De JPEG-afbeelding "thermomix" heeft als tijdstip 19/04/2013 10u29.
- In de map "thermomix boekje" staan 15 bestanden (met namen als "caipiroska", granizado de limon", "kofta de menta", "sorpresas de queso", "tarta de queso", "verduras en papillote" "zumo naturel de tomate express") met tijdstippen tussen 20/06/2013 en 27/06/2013 tijdens de kantooruren.
- In "postvak in" van uw mailbox komt blijkbaar dagelijks rond 11u een é-mail binnen van "recetas thermomix" met een recept per dag :
- 28/09/2013 : bienmesabe en adobo
- 29/09/2013 : batido de platano
- 30/09/2013 : bunuelos de zanahoria
- 01/10/2013 : teriyakki de polio con cous cous y pistachos
- 02/10/2013: merluza con salsa de naranja
- 03/10/2013 : pasta picante al parmesano
De mails tot en met 1 oktober 2013 werden door u geopend (zie hieronder ook uw internetgeschiedenis)
- Ook in uw "verzonden items" zijn e-mails aanwezig die te maken hebben met thermomix.
- 30/09/2013 14u07 : subject "thermomix demo"
- Ook uit de recentste browsegeschiedenis van uw PC blijkt dat u dagelijks surft naar de website van Thermomix tijdens uw arbeidstijd, onder andere als reactie op de dagelijks inkomende receptenmail van thermomix :
- 01/10/2013 11u27 voor het recept "Teriyakki de polio con cous cous"
- 30/09/2013 11 u09 voor het recept "bunuelos de zanahoria"
- 27/09/2013 11 u17 voor het recept "crème de guisantes con foie"
- 26/09/2013 10u41 voor "recetas de Halloween con thermomix"
- 25/09/2013:
- 10u23 : "basica de salsa rosa"
- 10u26 : "tarta de manzane ligeria"
- 10u27 : "sorprendentes y divertidas galletas"
- 10u59 : «terrorificos huevos rellenos »
- 11u22 : « velouté de calabaza »
- 11u39 : website booking.com : hotels in Berlijn, Barcelona en Dublin
- 13u28 : "recetas de Halloween"
- 14u04 : "empanadillas de pisto"
- 14u46: "recetas de navidad con thermomix"
- 14u48: "consejos thermomix"
- 23/09/2013 11u17 voor "garbanzos salteados"
- 20/09/2013 11 u23 voor "exquisiota lasana con pimientos"
- 19/09/2013:
- 11u08 « sepia a la maliorquina »
- 11u09 « bollitas de arroz para halloween »
- 13u46 « pastelitos arabes »
- 13u47 « sorprendentes y divertidas galletas »
- 18/09/2013:
- 10u31 « pastelitos arabes »
- 10u33 « sombreros de bruja »
- 11u05 « potitos para bebes »
- 15u01 « mordiscos de dracula »
- 17/09/2013:
- 11u20 « huevos al plata con guisantes »
- 13u05 « graten de salmon »
- 14u10 « salsa romescu »
- 15u01 « escalofriante sopa de ojos saltones »
- 15u15 « sombreros de bruja »
- 09/09/2013:
- 11u28 « coctel salado de melon »
- 15u21« coctel salado de melon »
- 15u47 « cremoso paté »
- 16u23 « coctel de vermut»
- 16u33« aperitivos con thermomix »
- 16u33 « sandwich de brocoli »
- 06/09/2013:
- 13u42 « mejiliones al vapor en thermomix »
- 14u26 « batida de mango »
- 14u57 « salsa roquefort »
- 15u43 « pastel vegetal»
- 16u28 « muhammara : paté vegetal »
- 16u29 « sencillo y delecioso pastel»
- 16u52 «trufas de chocolate negro »
- 17u11 « berenjenas con jamon »
De aanwezigheid van deze bestanden op uw PC, evenals de thermomix-gerelateerde mails en het thermomix-gelateerde internetgebruik tijdens de arbeidstijden, is inmiddels schriftelijk bevestigd door de externe computerfirma T. bvba.
Als boekhouder en verantwoordelijke voor de (personeels)administratie oefent u een functie uit waarbij het onontbeerlijk is dat de werkgever u kan en mag vertrouwen zonder dat een dagdagelijkse controle en toezicht noodzakelijk zijn. Door voormelde feiten en in het bijzonder doordat u zich ondanks duidelijke afspraken terzake toch opnieuw tijdens uw arbeidstijd bij VDB BVBA stiekem bent gaan bezighouden met privé-zaken en op sommige dagen zelfs gedurende meerdere uren zoals uit uw internetgeschiedenis blijkt, is het vertrouwen in u derwijze geschokt dat een verdere samenwerking definitief en onmiddellijk onmogelijk is geworden (-/-)".

Dit ontslag werd t.a.v. de BVBA (en S.) naar vorm en inhoud betwist middels een van de raadsman van E. P. uitgaande brief van 28 oktober 2013.
E. P. stelde daarbij de BVBA in gebreke om hem de navolgende posten te betalen : een opzeggingsvergoeding, een pro rata eindejaarspremie 2013, een pro rata vergoeding eco-cheques en vertrekvakantiegeld vakantiedienstjaar 2012 en 2013 ; tevens werd de afgifte van privé-materialen gevraagd.
(stuk 10 stukkenbundel BVBA ; stuk 4 stukkenbundel E. P.).

De BVBA (haar sociaal secretariaat) liet bij wijze van repliek weten het standpunt van E. P. niet te volgen (stuk 11 stukkenbundel BVBA ; stuk 5 stukkenbundel E. P.).

 

4.
Op 6 december 2013 legde E. P. opzichtens de BVBA een verzoekschrift neer bij de arbeidsrechtbank Tongeren (thans arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren).

De vordering van E. P., zoals geformuleerd in een syntheseconclusie van 19 juni 2014, was erop gericht om de BVBA te horen veroordelen tot de betaling van:
- een bedrag van 119.503,11 EUR bruto als opzeggingsvergoeding;
- het saldo aan vertrekvakantiegeld, pro memorie;
- een bedrag van 2.655,26 EUR bruto als pro rata eindejaarspremie;
- een bedrag van 187,5 EUR netto als pro rata eco-cheques;
- de wettelijke en de gerechtelijke intresten alsook tot de kosten van het geding.

Bij vonnis van 2 oktober 2014 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren werd:
- de vordering ontvankelijk en deels gegrond verklaard;
- de BVBA veroordeeld tot betaling van:
- een bedrag van 100.205,35 EUR bruto als opzeggingsvergoeding;
- een bedrag van 2.655,26 EUR bruto als eindejaarspremie,
meer de wettelijke intresten vanaf 4 oktober 2013 en de gerechtelijke intresten vanaf 6 december 2013 en de verminderen met de wettelijk verplichte inhoudingen, in zoverre deze verschuldigd zijn en aan de bevoegde instellingen worden overgemaakt;
- het saldo vertrekvakantiegeld, pro memorie;
- een bedrag van 187,50 EUR als pro rata eco-cheques;
- de BVBA veroordeeld tot de afgifte van de volgende privé-materialen van E. P., onder verbeurte van een dwangsom van 50 EUR per dag te rekenen vanaf de 10de dag na de betekening van het vonnis:
- een elektrisch verwarmingstoestel;
- een plant;
- 2 wenskaarten;
- het origineel van de privé-kaften, met name de persoonlijke boekhouding en zijn belastingaangifte en van zijn dochter;
- het meer gevorderde afgewezen;
- de BVBA veroordeeld tot de kosten van het geding.

5.
Tegen dit vonnis van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren stelde de BVBA op 27 november 2014 hoger beroep in bij dit hof.

E. P. is overleden op 10 april 2015.

Zijn echtgenote G. M. en zijn kinderen H. en S.P., erfgenamen en erfopvolgers van E. P., hebben het geding hervat.

 

III. EISEN IN HOGER BEROEP

1.
BVBA VDB vordert om:
- het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;
- het bestreden vonnis te hervormen en opnieuw recht te doen;
- de oorspronkelijke vordering van wijlen E. P., thans zijn rechtsopvolgers, ongegrond te verklaren;
- G. M., H. P. en S. P. te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen.

2.
G. M., H. P. en S. P. vorderen om:
- akte te verlenen van de hervatting van geding;
- akte te verlenen van het incidenteel beroep;
- voor recht te horen zeggen dat stuk 8 van de BVBA uit de debatten dient te worden geweerd;
- het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;
- het incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;
- het bestreden vonnis te bevestigen met betrekking tot de volgende onderdelen:
- pro rata eindejaarspremie 2013 t.b.v. 2.655,26 EUR bruto;
- het saldo aan vertrekvakantiegeld, pro memorie;
meer de wettelijke intresten vanaf 4 oktober 2013 en de gerechtelijke intresten vanaf 6 december 2013 tot de dag der algehele betaling;
- het bestreden vonnis te hervormen en de BVBA te veroordelen tot de betaling van:
- een bedrag van 119.503,11 EUR bruto als opzeggingsvergoeding, meer de wettelijke intresten vanaf 4 oktober 2013 en de gerechtelijke intresten vanaf 6 december 2013 tot de dag der algehele betaling;
- de BVBA te veroordelen tot de teruggave van het origineel van de privé-kaften, met name de persoonlijke boekhouding en de belastingaangiftes van E. P. en van zijn dochter, onder verbeurte van een dwangsom van 50 EUR per dag te rekenen vanaf de 10de dag na de uitspraak van het arrest:
- de BVBA te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen.

 

IV. BEOORDELING

IV.a. Gedinghervatting

De gedinghervatting door G. M., H. P. en S. P., zijnde de erfgenamen en erfopvolgers van de oorspronkelijke procespartij E. P. (overleden op 10 april 2015) is regelmatig, en er kan akte van worden verleend.

Bij de hierna volgende weergave vermeldt het hof, waar het gaat om deze gedinghervattende partijen, gemakkelijkheidshalve de naam van E. P..

 

IV.b. Evaluatie van het ontslag om dringende reden

1.
Ter discussie staat of de BVBA al dan niet regelmatig en/of rechtmatig is overgegaan tot het ontslag om dringende reden van E. P., overeenkomstig de bepalingen van artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978.

Onder dringende reden wordt verstaan, de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt (artikel 35, lid 2 Arbeidsovereenkomstenwet).

Het komt aan de ontslagverlenende partij - hier de BVBA - toe om het bewijs te leveren dat zij bij het om dringende reden gegeven ontslag de voorgeschreven termijnen en formaliteiten heeft nageleefd (het bewijs van de 'regelmatigheid' van het ontslag), en tevens dient zij de realiteit en het zwaarwichtige karakter van de als dringende reden ingeroepen feiten of tekortkomingen aan te tonen (het bewijs van de 'rechtmatigheid' van het ontslag) (artikel 35, lid 8 Arbeidsovereenkomstenwet).

2.
E. P. betwist dat de BVBA de door artikel 35, lid 3 Arbeidsovereenkomstenwet voorziene tijdigheidsvereiste zou hebben nageleefd.
Hij stelt dat de BVBA niet aantoont dat zij niet reeds eerder dan 3 werkdagen voorafgaand aan het ontslag kennis had van de aangevoerde ontslagredenen.

Overeenkomstig de bepalingen van artikel 35, lid 3 Arbeidsovereenkomstenwet mag het feit ter rechtvaardiging van het ontslag om dringende reden niet langer dan 3 werkdagen (vóór het ontslag) bekend zijn aan de ontslagverlenende partij.

Een feit dat reeds eerder dan die 3-werkdagentermijn aan de ontslagverlenende partij bekend is, kan op zich niet meer met nuttig gevolg worden aangevoerd of ingeroepen ter (inhoudelijke) rechtvaardiging van het ontslag.

Waar het ontslag om dringende reden hier gegeven werd middels een op vrijdag 4 oktober 2013 ter post aangetekende brief, impliceert zulks concreet dat hier, om te kunnen gewagen van een correcte naleving van bedoelde 3-werkdagentermijn, de kennisneming van de ontslagredenen bij de BVBA niet vóór (dinsdag) 1 oktober 2013 mag hebben plaatsgevonden (met een verondersteld aanvangspunt van de 3-werkdagentermijn, de werkdag daaropvolgend, woensdag 2 oktober 2013).

 

3.
Er is in essentie sprake van 2 tekortkomingen die in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 door de BVBA aan E. P. werden verweten ter verantwoording van het op 4 oktober 2013 gegeven ontslag om dringende reden, met name :
1/ het, niettegenstaande een eerder daartoe op 12 november 2012 aan E. P. opgelegd verbod, op 2 oktober 2013 in het kantoor van E. P. aantreffen van diverse bundels/kaften met documenten die niets met de boekhouding of administratie van de BVBA te maken hebben, en de weigering van E. P. om daarover tijdens een confrontatiegesprek op 2 oktober 2013 een afdoende uitleg te geven aan de zaakvoerder van de BVBA ;
2/ het daaropvolgend op 2, 3 en 4 oktober 2013, na controle van de door E. P. op het werk gebruikte computer, aantreffen van bestanden en e-mails die niet eigen zijn aan de activiteiten van de BVBA.

De BVBA stelt dat uit deze elementen kan worden afgeleid dat E. P. zich tijdens de arbeidstijd bezighield met privé-activiteiten.

Bij het onderzoek naar- en de beoordeling van de naleving van de tijdigheidsvereiste (artikel 35, lid 3 Arbeidsovereenkomstenwet) moet hier een onderscheid worden gemaakt tussen de door de BVBA in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 aan E. P. verweten 2 hiervoren vermelde (beweerde) tekortkomingen.

Waar de naleving van de tijdigheidsvereiste als bewezen kan worden aanvaard voor de eerste vermelde (beweerde) tekortkoming, geldt dit niet voor de tweede vermelde (beweerde) tekortkoming, beoordeling die hierna verder toegelicht wordt.

4.
Voor de aan E. P. verweten eerste (beweerde) tekortkoming, inzake het (in strijd met een eerder door de BVBA opgelegd verbod daartoe) aantreffen in zijn kantoor van documenten (in bundels en fardes) die niets vandoen hebben met de boekhouding of administratie van de BVBA, kan de door de BVBA voorgestane versie inzake de vaststelling daarvan op/per 2 oktober 2013 worden aanvaard.

De BVBA heeft aangegeven dat haar zaakvoerder op 2 oktober 2013 's morgens (omstreeks 8 u 30), vooraleer E. P. op het werk aanwezig was, zich in het kantoor van E. P. heeft begeven, n.a.l.v. een terugbetaling van parkeertickets aan één van de werknemers, de heer M. K., en daarbij in een kast allerlei documenten aantrof (al dan niet in een opvallende 'rode kaft') die privé-gegevens bevatten van E. P..

Uit de door 3 werknemers van de BVBA afgelegde schriftelijke verklaringen (waaronder die van M.K.) blijkt alleszins dat het niet ongebruikelijk was dat zaakvoerder D. VDB mede instond voor de terugbetaling van parkeertickets wanneer E. P. 's morgens nog niet op het werk was, en dat het kasboek en de kassa zich in het kantoor van E. P. bevonden (stukken 30-31-32 stukkenbundel BVBA).

Tevens heeft de BVBA 3 parkeertickets (van september 2013) en de gegevens inzake de inboeking ervan in een kasboek op 2 oktober 2013 bijgebracht (stukken 21 en 22 stukkenbundel BVBA), hetgeen erop wijst dat verrichtingen in verband daarmee inderdaad plaatsvonden op 2 oktober 2013.

Hoe dan ook is er het feitelijke en vaststaande gegeven dat de zaakvoerder van de BVBA op 2 oktober 2013 's morgens (omstreeks 9 u) E. P. geconfronteerd heeft met de vaststelling van de bewaring van privé-documenten op kantoor en hem daarvoor ter verantwoording heeft geroepen.

E. P. erkent dat die confrontatie plaatsvond.

Uit de door beide partijen in beroepsbesluiten vermelde standpuntbepaling blijkt dat dit confrontatiegesprek op 2 oktober 2013 geëscaleerd is in een luide woordenwisseling en dat E. P. vervolgens het werk verlaten heeft (en zich daaropvolgend arbeidsongeschikt heeft gemeld vanaf diezelfde dag).

Op zich heeft de werkgever, alvorens eventueel tot de zwaarste sanctie over te gaan, het recht om zich zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen hij mogelijk als ernstige tekortkoming aan de werknemer verwijt en om daaromtrent de nodige onderzoekingen te doen (vgl. Cass. 22 januari 1990, RW 1990-91, 360 ; Cass. 14 oktober 1996, RW 1997-98, 26).
De werkgever kan daartoe onder meer de werknemer in zijn uitleg aanhoren, om zich zekerheid te zien verstrekken over de feiten en over de draagwijdte ervan (vgl. Cass. 5 november 1990, RW 1990- 91, 1124 ; Cass. 14 oktober 1996, RW 1997-98, 26).

Bedoeld confrontatiegesprek van 2 oktober 2013, en ongeacht of dit dan ontaard is in een zware woordenwisseling (en/of geroep), kan als zodanig worden beschouwd als een handeling, er van de zijde van de BVBA op gericht om kennis en zekerheid (een uitleg daarover van E. P.) te bekomen inzake het bijhouden van privé-documenten op kantoor door E. P..

Dat bedoeld 'horen' op 2 oktober 2013 daarover geen wezenlijke opheldering heeft opgeleverd, doet daaraan geen afbreuk.

Het kwestieuze confrontatiegesprek van 2 oktober 2013 maakt als zodanig integrerend deel uit van de eerste (beweerde) tekortkoming die de BVBA aan E. P. verwijt.

Nu het zich voordeed op 2 oktober 2013, situeert dit integrerende aspect van de eerste (beweerde) tekortkoming zich in de termijn van 3 werkdagen vóór het op 4 oktober 2013 om dringende reden gegeven ontslag.

Terzake is wel degelijk aan de door artikel 35, lid 3 Arbeidsovereenkomstenwet voorgeschreven tijdigheidsvereiste voldaan, en dringt zich m.b.t. deze beweerde tekortkoming een verder onderzoek op naar de (inhoudelijke) rechtmatigheid ervan (zie verder hierna, sub IV.b.6.).

5.
Echter anders is het gesteld met de hiervoren (en in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 door de BVBA) vermelde tweede (beweerde) tekortkoming, inzake vaststellingen m.b.t. het gebruik door E. P. van de hem op het werk ter beschikking gestelde computer.

In de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 werd deze beweerde vaststelling door de BVBA gesitueerd op 2, 3 en 4 oktober 2013, nadat het kwestieuze confrontatiegesprek van 2 oktober 2013 werd gevoerd en tijdens de daaropvolgende afwezigheid van E. P. wegens ziekte.

Op zich ligt er echter niet het minste bewijs voor - en evenmin werd door de BVBA, op wie de bewijslast rust, enig bewijsaanbod in die zin geformuleerd - dat de BVBA (haar zaakvoerder) niet reeds eerder dan deze door haar vermelde dagen, en niet reeds eerder dan de periode van 3 werkdagen vóór het op 4 oktober 2013 gegeven ontslag, kennis had van hetgeen zij (in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013) aan E. P. inzake diens computergebruik verweet.

De BVBA bewijst niet dat zij daarvan geen afdoende kennis had, in de periode voorafgaand aan de 3-werkdagentermijn vóór het ontslag.

De loutere vermelding van de BVBA in dat verband vorm uiteraard geen zodanig 'bewijs'.

Loutere beweringen van een procespartij in een eigen zaak vormen geen bewijs ; de aanvaarding van dergelijke eenzijdige beweringen, zonder dat deze gestaafd worden door andere gegevens of vermoedens, miskent de regels van de bewijslast (vgl. Cass. 11 maart 1987, Arr. Cass. 1986-87, 908 ; Cass. 17 april 1989, RW 1989-90, 401).

Bij gebrek aan enig bewijs dat de BVBA (haar zaakvoerder) niet eerder dan in de 3-werkdagentermijn vóór het ontslag kennis en zekerheid bekwam van hetgeen zij inzake het computergebruik aan E. P. als ernstige tekortkoming en als ontslagreden verweet/verwijt, is m.b.t. dit gegeven niet aangetoond dat daarvoor de door artikel 35, lid 3 Arbeidsovereenkomstenwet voorgeschreven tijdigheidsvereiste werd nageleefd.

Er is in die zin en m.b.t. dat gegeven sprake van een 'onregelmatig' ontslag om dringende reden.

Dit heeft tot gevolg dat met de in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 vermelde desbetreffende tweede (beweerde) tekortkoming, en met de in het kader daarvan aangevoerde elementen en argumenten, geen rekening kan worden gehouden bij de verdere beoordeling van (de eventuele rechtmatigheid van) het ontslag om dringende reden (zie ook verder hierna, sub. IV.b.8.).

Er kan volledigheidshalve worden opgemerkt dat de onregelmatigheid (geen bewijs van de naleving van de tijdigheidsvereiste) m.b.t. de tweede (beweerde) tekortkoming er eveneens toe leidt dat er met de door de BVBA ter ondersteuning/bewijslevering van de realiteit van die aangehaalde gegevens - specifiek het rapport vanwege de door de BVBA daartoe beopdrachte firma BVBA T., dat dateert van na het door de BVBA op 4 oktober 2013 gegeven ontslag (stuk 8 stukkenbundel BVBA), en waarvan de op die wijze beweerdelijk vastgestelde gegevens werden 'opgelijst' in de daaropvolgende van de BVBA uitgaande motiveringsbrief van 8 oktober 2013 - voorts geen rekening kan worden gehouden (dat bedoeld rapport van BVBA T. dateert van na het op 4 oktober 2013 gegeven ontslag, werd door de BVBA zelf vermeld in de beroepsbesluiten ; cf. de laatste door de BVBA bij dit hof ingediende besluiten, blz. 5, rubriek 6. : "De firma T. bvba, een externe computerfirma, werd op 7 oktober door VDB ingeschakeld om de gedane vaststelling van de door de heer P. begane inbreuken over te doen en te bevestigen in een op te stellen rapport -/-").

Uit bedoeld verslag van BVBA T. kan op zich geen bewijs worden geput inzake een eventuele naleving van de tijdigheidsvereiste.

In voorkomend geval zou bedoeld rapport desgevallend kunnen worden aangevoerd in het kader van de bewijslevering van de realiteit van hetgeen de BVBA als (tweede beweerde) tekortkoming opzichtens E. P. vermeldde, maar een eventuele beoordeling daarvan is slechts aan de orde indien vooreerst de naleving van de tijdigheidsvoorwaarde werd aangetoond, hetgeen niet het geval is.

De beoordeling inzake de niet-naleving van de tijdigheidsvereiste heeft tot gevolg dat een verder onderzoek naar de realiteit van de kwestieuze verweten tekortkoming niet moet worden onderzocht, zodat bedoeld rapport (van de firma BVBA T.) voorts buiten beschouwing moet worden gelaten.

Het hof onthoudt zich bijgevolg van verdere uitspraken over de eventuele (on-)rechtmatigheid van dit stuk, wegens het (in het licht van de hiervoren vermelde beoordeling) sowieso niet verdere dienende karakter ervan.

6.
In de mate dat het ontslag als zijnde 'regelmatig' gegeven kan worden aangemerkt, hetgeen dus enkel betrekking heeft op de eerste in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 vermelde (beweerde) tekortkoming inzake het bewaren door E. P. van privé-documenten op het werk, rest er nog de beoordeling inzake de 'rechtmatigheid' ervan, hetgeen slaat op het inhoudelijke aspect.

Op zich wordt door E. P. niet betwist dat er zich in zijn kantoor bij de BVBA documenten en stukken met een privé-inhoud bevonden.

Het gaat concreet om de documenten die zich bevinden in de door de BVBA bij haar stukkenbundel gevoegde 7 ringfardes en kaften (stukken 13 stukkenbundel BVBA).

Concreet gaat het om allerlei stukken met een gevarieerde inhoud:
allerlei kookrecepten, documentatie i.v.m. wijn, documentatie i.v.m. flora (allerlei 'plantenfiches'), documenten i.v.m. de beoefening van de golfsport, documenten/recepten i.v.m. Thermomix, een masterproef van dochter H.P., fiscale fiches en belastingaangiftes, loondocumenten van E. P. en van echtgenote G.M., allerlei facturen i.v.m. de beroepsuitoefening van G.M., allerlei rekeningen en facturen i.v.m. de 'gezinshuishouding' van E. P..

Het gaat, zoals door de BVBA terecht werd opgemerkt, om 'privé-documenten' van E. P. die op zich niets vandoen hadden met zijn werk bij de BVBA.

Inzake de gegevens die in verband staan met het door E. P. sedert begin 2011 uitgeoefende bijberoep als 'Thermomix Advisor' (gE.ht op de verkoop van Thermomix- kook/keukenrobots) kan worden opgemerkt dat als zodanig door de BVBA niet wordt tegengesproken dat zij op de hoogte was van de uitoefening van dat bijberoep door E. P..

De BVBA heeft aangevoerd dat zij aan E. P. reeds voordien het verbod had opgelegd om privé-documenten op kantoor bij te houden, en zij verwijst in dat verband naar een gesprek van 12 november 2012, tussen enerzijds E. P. en anderzijds de zaakvoerder van de BVBA (D. VDB), diens vader (J. VDB) en een externe boekhouder (E.F. van de firma B.).

E. P. ontkent niet dat er op 12 november 2012 een gesprek tussen/met de vermelde personen heeft plaatsgevonden, maar hij spreekt wel tegen dat hem alsdan verbod zou zijn opgelegd om privé-documenten op kantoor bij de BVBA te bewaren.

In het kader van de op haar rustende bewijslast (en nu zij dit als onderdeel van de aan E. P. verweten tekortkoming aanvoert) kwam het aan de BVBA toe om de waarachtigheid aan te tonen van hetgeen zij daaromtrent vooropstelt.

Het hof is van oordeel dat de BVBA niet slaagt in die bewijslevering.

De door de BVBA bijgebrachte schriftelijke verklaringen (waarvan kan worden opgemerkt dat ze niet aan de door artikel 961/2 Ger.W. gestelde voorwaarden beantwoorden) van de daarbij (benevens E. P. en BVBA-zaakvoerder D. VDB) aanwezige derden, J. VDB en E. F. (stukken 2 en 3 stukkenbundel BVBA), volstaan daartoe niet.

Uit deze verklaringen van derden kan hoogstens worden afgeleid dat E. P. n.a.l.v. bedoelde bijeenkomst van 12 november 2012 kaften met privé-inhoud die hij alsdan op kantoor bij de BVBA bijhield, mee naar huis nam.

Uit de bijkomende schriftelijke verklaring van J.P. (werknemer van de BVBA) (stuk 4 stukkenbundel BVBA) kan enkel worden weerhouden dat deze derde, die bij bedoeld gesprek zelf niet aanwezig was, gezien heeft dat E. P. kaften naar zijn auto bracht.

Van een op 12 november 2012 aan E. P. opgelegd 'absoluut' verbod inzake het bewaren van privé-documenten op zijn kantoor bij de BVBA, werd aan de hand van de hiervoren vermelde schriftelijke derden-verklaringen het bewijs niet geleverd door de BVBA.

De BVBA heeft voorts geen (getuigen)bewijsaanbod geformuleerd.

De BVBA bewijst bijgevolg de realiteit niet van hetgeen zij dienaangaande aanvoert, als zou aan E. P. in november 2012 verbod zijn opgelegd om privé-documenten bij te houden op kantoor bij de BVBA.

7.
De BVBA (haar zaakvoerder) leidt klaarblijkelijk uit de kwestieuze (kaften met) privé-documenten, die op 2 oktober 2013 in het kantoor van E. P. werden aangetroffen en waaromtrent E. P. alsdan door de BVBA-zaakvoerder ter verantwoording werd geroepen, af dat E. P. zijn arbeidstijd bij de BVBA heeft aangewend voor privé-activiteiten.

Het is niet omdat E. P. - om de redenen hem eigen - allerlei privé-documenten bijhield op kantoor bij de BVBA, dat daarmee ook het bewijs zou zijn geleverd dat hij met allerlei privé-activiteiten doende is geweest tijdens zijn gebruikelijke arbeidstijd bij de BVBA.

Het is best mogelijk en denkbaar dat de eventuele tijd waarmee dit bijhouden van bedoelde documenten gepaard ging, plaatsvond vóór of na de gebruikelijke arbeidsuren of tijdens de middagpauzes.

Dat zulks zou zijn gebeurd tijdens de arbeidstijd, betreft als zodanig een subjectieve gevolgtrekking vanwege de (zaakvoerder van de) BVBA, afgeleid uit het feit zelf van het aantreffen van de kwestieuze privédocumenten.

Een dergelijke op subjectieve impressies gesteunde gevolgtrekking volstaat echter niet als bewijs van de realiteit van hetgeen op die wijze vooropgesteld wordt door de BVBA.

Er zijn geen in aanmerking te nemen bewijzen geleverd door de BVBA - en evenmin werd terzake een bewijsaanbod geformuleerd - op grond waarvan de realiteit zou blijken van hetgeen de BVBA daaromtrent (inzake het beweerde misbruik van de arbeidstijd) vooropstelt.

Kortom :
E. P. hield weliswaar bepaalde privé-documenten bij op kantoor bij de BVBA, maar de BVBA toont niet aan dat zij eerder verbod daartoe had opgelegd aan E. P., en evenmin toont zij aan dat E. P. zich in verband daarmee tijdens de arbeidstijd zou hebben bezig gehouden met privé-zaken.

Het bijhouden van dergelijke privé-documenten op zich kan in de gegeven omstandigheden niet als een tekortkoming worden aangemerkt, laat staan dat het zou gaan om een 'ernstige' tekortkoming die van aard zou zijn om een ontslag om dringende reden te kunnen rechtvaardigen.

Er is dienaangaande bijgevolg sprake van een door de BVBA onrechtmatig gegeven ontslag.

8.
Volledigheidshalve vermeldt het hof dat er, kaderend in de beoordeling van de eventuele (on)rechtmatigheid van de eerste in de motiveringsbrief vermelde tekortkoming, hoe dan ook geen inhoudelijk onderzoek moet worden gevoerd naar de in de motiveringsbrief vermelde tweede tekortkoming (inzake het beweerde computergebruik van E. P.) waarvan niet gebleken is dat de kennisname ervan door de BVBA pas gebeurde in de termijn van 3 werkdagen voorafgaand aan het ontslag (zie hoger, sub IV.b.5.).

Wanneer namelijk het door de werkgever aan de werknemer verweten feit dat gelegen is in de 3-werkdagentermijn vóór het ontslag niet bewezen is en/of indien het zwaarwichtige karakter ervan niet vaststaat, dan moet het rechtscollege de (beweerde) feiten die dagtekenen van meer dan 3 werkdagen vóór het ontslag (of waarvan niet is aangetoond dat de kennisname zich pas situeerde in deze 3-werkdagentermijn) niet verder onderzoeken, aangezien die feiten geen invloed kunnen hebben op de ernst van een gedrag dat immers toch niet als fout kan worden aangemerkt (vgl. Cass. 27 november 1989, RW 1989-90, 1260 ; Cass. 2 december 1996, JTT 1997, 129 ; Cass. 11 september 2006, JTT 2007, 5).

De elementen en grieven die de BVBA in de ontslagbrief heeft vermeld i.v.m. het computergebruik door E. P., en waarvan niet gebleken is dat de BVBA er niet eerder kennis van bekwam dan in de termijn van 3 werkdagen vóór het ontslag, zijn evenmin van aard om een 'verzwarende omstandigheid' uit te maken van de wel in de 3-werkdagentermijn vóór het ontslag aan de BVBA ter kennis gekomen handelwijze van E. P. waarvan als zodanig niet werd aangetoond dat het ging om een fout of ernstige tekortkoming.

Bedoelde gegevens, inzake het aan E. P. toegeschreven computergebruik, moeten bijgevolg buiten beschouwing worden gelaten en zijn niet van aard om de voorgaande beoordeling nog te beïnvloeden.

Dit geldt eveneens voor de na het ontslag daterende e-mails die door de BVBA werden voorgelegd, beweerdelijk bestaande uit correspondentie die na het ontslag door derden op het e-mailadres van E. P. bij de BVBA zou zijn toegezonden (stukken 23 stukkenbundel BVBA).

9.
Verwijzend naar het voorgaande en samenvattend komt het hof tot het besluit:
- dat de BVBA niet aantoont dat m.b.t. de tweede in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 vermelde tekortkoming de door artikel 35, lid 3 Arbeidsovereenkomstenwet voorgeschreven tijdigheidsvereiste werd gerespecteerd (onregelmatig gegeven ontslag) ;
- dat de BVBA m.b.t. de eerste in de motiveringsbrief van 8 oktober 2013 verweten (beweerde) tekortkoming, niet heeft weten aan te tonen dat E. P. zich schuldig maakte aan een ernstige tekortkoming waardoor de (elke) professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk zou zijn geworden (onrechtmatig gegeven ontslag).

IV.c. Opzeggingsvergoeding

1.
Gelet op het onregelmatig/onrechtmatig door de BVBA gegeven ontslag, is E. P. opzichtens de BVBA gerechtigd op een compenserende opzeggingsvergoeding.

In toepassing van artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet is de partij die de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst beëindigt zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn, ertoe gehouden om aan de andere partij een opzeggingsvergoeding te betalen, gelijk aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van de (theoretisch na te leven) opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn.

Voor de bepaling daarvan houdt het hof hier rekening met de op het ogenblik van het ontslag vigerende reglementering.

2.
Bij de bepaling van het in aanmerking te nemen 'lopende loon' heeft de BVBA in beroepsbesluiten opmerkingen geformuleerd inzake een de opname daarbij van een bedrag van 497,81 EUR per jaar aan "andere voordelen (andere groepsverzekeringen)".

In beroepsbesluiten heeft E. P. onder die aanduiding melding gemaakt van een bedrag van 277,08 EUR per jaar, hetgeen overeenstemt met het bedrag aan werkgeversbijdragen in de groepsverzekering 'Allianz' (stuk 16 stukkenbundel E. P.).

Dit bedrag (277,08 EUR) aan groepsverzekeringspremies kan op het lopende loon worden toegerekend, zodat dit lopende loon - bij gebrek aan dienende contestatie over de andere door E. P. vermelde loononderdelen - conform de door E. P. toegepaste begroting kan worden bepaald op 54.934,55 EUR bruto per jaar.

Het loon van E. P. oversteeg derhalve op het ogenblik van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst de daartoe bepaalde jaargrens van artikel 82, §2-§3 Arbeidsovereenkomstenwet (voor 2013 : 32.254,00 EUR), zodat hij als een 'hogere bediende' moet worden aangemerkt.

Gelet op de tussen partijen bestaande discussie, dient de rechter - thans dit hof - zich uit te spreken over de duur van de in aanmerking te nemen opzeggingstermijn (artikel 82, § 3 Arbeidsovereenkomstenwet).

3.
Conform een constante cassatierechtspraak die door dit hof wordt bijgetreden, wordt deze opzeggingstermijn alsdan bepaald, rekening houdend met de mogelijkheid voor de bediende om op het tijdstip van de opzegging een aangepaste en evenwaardige betrekking te vinden, gelet op de anciënniteit, de leeftijd, de functie en het bedrag van het loon van betrokkene, naar gelang de elementen eigen aan de zaak (vgl. Cass. 8 september 1980, Arr.Cass. 1981, 16 ; Cass. 3 februari 1986, JTT 1987, 58 ; Cass. 4 februari 1991, RW 1990-91, 1407 ; Cass. 9 mei 1994, RW 1994-95, 1163 ; Cass. 2 december 2002, nr. S020060N, www.juridat.be ; Cass. 5 januari 2009, S.080086N, www.juridat.be ; Cass. 11 maart 2013, S.120088N, www.juridat.be ; Cass. 11 maart 2013, S.120101N, www.juridat.be).

Mits toekenning van de juiste waarde aan elk van de hiervoren vermelde parameters, in functie van de elementen eigen aan de zaak, diende volgens het hof, gezien de anciënniteit van de betrokken werknemer van ca. 26 jaar en 1 maand (in dienst sedert 1 september 1987), zijn leeftijd van ca. 54 jaar (geboren op 29 september 1959), zijn functie van boekhouder-informatica, en het in aanmerking te nemen brutojaarloon van 54.934,55 EUR, op het ogenblik van het ontslag (4 oktober 2013) normalerwijze rekening te worden gehouden met een (theoretische) opzeggingstermijn van 26 maanden.

4.
De verwijzing van de BVBA naar de zogenaamde "schaal Claeys" - waarbij dan klaarblijkelijk een mathematische formule (met implementatie van verschillende parameters) wordt gehanteerd voor de berekening van de opzeggingstermijn voor 'hogere bedienden' (voor een nadere situering : vgl. VAN EECKHOUTTE W., Compendium Arbeidsrecht 2013-14, Mechelen, Kluwer, 2013, nr. 4079) - is in het licht van de voorgaande beoordeling en de cassatierechtspraak waarnaar verwezen werd zonder praktisch belang, en het hof spreekt zich daaromtrent, wegens het voorts niet dienende karakter ervan, niet verder uit.

5.
In functie van het weerhouden jaarloon van 54.934,55 EUR bruto bedraagt een opzeggingsvergoeding overeenstemmend met 26 maanden loon :
54.934,55 x 26/12 = 119.024,85 EUR bruto.

De door E. P. gevorderde opzeggingsvergoeding van 119.024,62 EUR situeert zich 0,23 EUR beneden dit bedrag en kan worden aanvaard.

De desbetreffende vordering van E. P. en het door hem ingestelde incidenteel beroep is in die mate gegrond.

IV.d. Vakantiegeld

E. P. vordert over de laatste 2 vakantiedienstjaren (2012 en 2013) een vertrekvakantiegeld, 'pro memorie'.

De eerste rechters hebben dit op die wijze gegrond verklaard, daarbij (terecht) overwegend dat E. P. gerechtigd is op vertrekvakantiegeld en er geen enkel stuk voorligt waaruit zou blijken dat dit reeds betaald werd (cf. het vonnis a quo, blz. 13 onderaan en blz. 15).

Tot op heden heeft de BVBA daarvan nog geen enkel concreet betalingsbewijs bijgebracht.

E. P. van zijn kant heeft tot op heden geen concreet gevorderd bedrag vermeld.

Het door E. P. gevorderde kan in die omstandigheden enkel maar gegrond worden verklaard op de wijze zoals door hem geformuleerd, d.w.z. 'pro memorie' (hetgeen als zodanig geen concreet bedrag behelst en waarop, bij gebrek daaraan, ook geen intresten toerekenbaar zijn).

IV.e. Pro rata eindejaarspremie

Rekening houdend met de binnen het terzake toepasselijke P.C. nr. 218 vigerende reglementering (cf. artikel 5 van de CAO van 29 mei 1989, KB 6 augustus 1990, BS 31 augustus 1990), en nu het ontslag om dringende reden niet wordt weerhouden, is E. P. opzichtens de BVBA gerechtigd op een pro rata eindejaarspremie voor het jaar 2013.

De door E. P. toegepaste begroting daarvan op 2.655,26 EUR bruto (+ intresten) werd op cijfermatig vlak niet betwist door de BVBA.

Bedoelde vordering is gegrond ten belope van het gevorderde.

IV.f. Ecocheques

Thans in graad van hoger beroep aanvaardt E. P. hetgeen daaromtrent door de BVBA werd aangevoerd, met name dat de ecocheques werden omgezet in een gelijkwaardig voordeel, zijnde een groepsverzekering F.-B. F. V. (stukken 33 A-L stukkenbundel BVBA).

E. P. dringt niet verder aan op de gegrondverklaring van dit vorderingsonderdeel en verklaart zich dienaangaande 'naar de wijsheid' te gedragen.

Gelet op de rechtsgeldige omzetting in een gelijkwaardig voordeel, kan E. P. geen aanspraak meer maken op het door hem inzake ecocheques (initieel) gevorderde.

Deze vordering is ongegrond ; m.b.t. dit aspect is het door de BVBA ingestelde hoger beroep gegrond.

IV.g. Teruggave privé-materiaal

Tijdens onderhavige beroepsprocedure vond ondertussen afgifte plaats van enkele privé-voorwerpen waarvan E. P. de afgifte (door de BVBA) nastreefde (elektrisch verwarmingstoestel, enkele kledingstukken, -/-).

De vordering van E. P. tot teruggave door de BVBA van privé-materialen blijft thans beperkt tot de originele kaften met privé-documenten die momenteel deel uitmaken van het stukkenbundel van de BVBA.

De eis van E. P. tot teruggave van deze stukken kan gegrond worden verklaard.

De BVBA dient het nodige te doen tot teruggave ervan, zulks uiterlijk binnen de 20 kalenderdagen na de datum van uitspraak van dit arrest.

Het hof gaat echter niet in op de daaromtrent door E. P. gevorderde maatregel inzake de oplegging van mogelijke dwangsom(men), nu de noodzaak daartoe niet werd aangetoond of gebleken is.

IV.h. Gerechtskosten

De BVBA is de in het ongelijk gestelde procespartij die in toepassing van artikel 1017, lid 1 Ger.W. tot de gerechtskosten wordt veroordeeld (bevestiging van de uitspraak van de arbeidsrechtbank voor haar aanleg ; veroordeling in die zin voor huidige aanleg bij dit arbeidshof).

 

In zoverre ze in de hogervermelde overwegingen niet reeds beantwoord werden, zijn de eventueel resterende andersluidende argumenten van partijen niet van aard om afbreuk te doen aan de door het hof toegepaste beoordeling; het hof laat ze voorts als niet dienend buiten beschouwing.

BESLISSING

Het arbeidshof,

Verleent aan G.M., H.P. en S.P. akte van hun gedinghervatting.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond.

Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk en in de navolgende mate gegrond.

Veroordeelt VDB BVBA tot betaling aan G.M., H.P. en S.P. van :
- 119.024,62 EUR bruto opzeggingsvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 4 oktober 2013 tot aan het gedinginleidende verzoekschrift, en vanaf dan met de gerechtelijke intresten ;
- 2.655,26 EUR bruto pro rata eindejaarspremie 2013, te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 4 oktober 2013 tot aan het gedinginleidende verzoekschrift, en vanaf dan met de gerechtelijke intresten ;
- saldo vertrekvakantiegeld : 'pro memorie' ;
- de gerechtskosten voor de eerste aanleg-procedure bij de arbeidsrechtbank, ten belope van 5.500 EUR rechtsplegingsvergoeding.

Veroordeelt VDB BVBA tot de teruggave aan G.M., H.P. en S.P. van het origineel van de kaften met privé-documentatie van E.P., zulks uiterlijk binnen de 20 kalenderdagen na de datum van uitspraak van dit arrest.

Bevestigt het bestreden vonnis van 2 oktober 2014 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren in zoverre het met onderhavig arrest overeenstemt, en hervormt het voor het overige.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Veroordeelt VDB BVBA tot de gerechtskosten van onderhavige beroepsprocedure bij dit arbeidshof en vereffent deze als volgt :
- aan de zijde van de VDB BVBA op 5.500 EUR rechtsplegingsvergoeding;
- aan de zijde van G. M., H. P. en S. P. op 5.500 EUR rechtsplegingsvergoeding.

 

Noot: 

Thermomix - adviseur een goed idee als bijverdienste van achter het bureau van je werkgever?

Het besproken arrest lijkt te stellen dat een werknemer documenten va andere beroepswerkzaamheden ongestraft om zijn werkplaats kan bijhouden en laat zelfs de indruk dat een verkgever een werknemer niet kan raken die op het werlk nevenactiviteiten bijvoorbeeld als verkoopsadviseur voor Thermomix mag uitvoeren.

Niets is minder waar. Laten we eerst niet uit het oog verloren dat de werknemer in kwestie zijn goed betaalde vaste job is kwijt geraakt voor een onzeker avontuur, weze het wel de rechter stelde dat hij niet mocht ontslaan worden wegens dringende redenen, hetgeen de werkgever niet kon tegenhouden om hem gewoonweg te ontslaan.

Bovendien is het finale resultaat in deze zaak vooral te wijten aan het gebrek aan bewijs van de werkgever. Die meende heel sterk te staan met een groot aantal bewijzen in handen, die wezen op het bijhouden va documenten, maar niet op het uitvoeren van werk. De werknemer slaagde erin het gebrek aan formeel verbod tot het bijhouden va de betrokken documenten te kunnen bewijzen en tevens het gebrek aan bewijs van oorzakelijk verband tussen de aanwezigheid van deze stukken en de uitvoering van werk voor Thermomix, lees het feit dat de aanwezigheid van deze stukken niet bewees dat er ook daadwerkelijk en onrechtmatig voor Thermomix door de werknemer werd gewerkt.

Non esse et non probari idem est

Om welke reden ook werd het bewijs van deze werkzaamheid niet bewezen of kon niet bewezen worden door getuigen, door documenten, door de rapporten van de bedrijfsbezoeken, door de werkfiches, door regelmatige camerabeelden, door regelmatige en tijdig uitgevoerde computercontroles, door regelmatige detective verslagen...

Zoals de merken "Roto" enerzijds en Herbalife anderzijds jaren geleden plots op de markt kwamen met onduidelijke verkoopsstructuren in gesloten verkoopscircuits, zo verscheen enkele jaren uit het niets "Thermomix".

Thermomix een rage, een verkooptruc of een dure consumentenval?

Op beurzen, homeparty's, pop-up winkels, piramide-achtige minder doorzichtige verkoopstructuren duiken met de regelmatigheid van de klok producten op die zich vooral onderscheiden in nutteloosheid en extreem hoge prijzen, die evenwel glad gepraat worden door verkooppraatjes van zogenaamde verkopers-adviseurs-verdelers, immer lachende en zich als succesvol voordoende lieden met een vaak onbekende voorgeschiedenis met onbekende of niet verifieerbare commerciële successen die de kunst van de manipulatie van de wil en het koopgedrag van de consument beheersen.

In de jaren 80 werd aldus de "Rotor" geïntroduceerd. Een extreem dure mixer met beker (tot 13 maal duurder dan een gewone mixer) waarbij de beker het onderscheidend element uitmaakte ten aanzien van de staafmixer en het geheel totaal onhandig maakte en bovendien hoogst onaangenaam om te reinigen.

Eens dit verhaal en deze consumentenval volledig uitgemolken, werd dan maar iets nieuws bedacht, namelijk de keukenrobots met een kookfunctie en een ingebouwde weegschaal. Ze kunnen hakken, snijden kloppen, mixen, malen, pureren, roeren, mengen, koken, wegen, opwarmen, versnijden, stomen, pruttelen,kortom alles wat u misschien vergeten was wat u reeds lang kan doen. Toegegeven, heel wat. Maar voor al deze functies heeft u reeds meerdere toestellen in huis die dit werk vlugger en beter kunnen. Om aan de rage te voldoen (want de verkopers gaan u doen geloven dat u zo een toestel echt nodig heeft) moet u dus nog eens een nieuw onhandig toestel kopen, waarvoor u geen plaats heeft in uw keuken, tenzij in dat rommelige kastje waar het reeds vol staat van nooit (meer) gebruikte opgedrongen toestellen, dan wel in de garage, de berging of de kelder.

Zoals het volgens de marktwetten hoort wordt naast een goedkope versie (die in de regel niet slechter is dan de dure versie) een zogeheten topmerk als neusje van de zalm, als Rolls Royce van de nieuwe keukenrobots voorgesteld, naast de veel goedkopere en wellicht even goede Moulinex. Ziehier de Thermomix. waarvan de prijs varieert van de plaats waar hij verkocht wordt en van de invloed die op de consument wordt uitgeoefend. Elke verkoper wordt voorgesteld als de "bijna" uitvinder van het product, dan wel als de "bijna" exclusieve verdeler van dit product.

Blijkt uit testen dat je er geslaagd mee kan koken, eens je het systeem met vallen en opstaan onder de knie hebt, gesteld dat je daar tijd voor hebt en je genoegen kan nemen met de relatief kleine porties die je ermee kan bereiden. Je zal er natuurlijk niet mee kunnen koken als een chef, want de automatisering en de gesloten componenten laten enkel een soort automatische piloot toe. Bovendien kan je je vertrouwde kookboeken of eigen recepten niet meer gebruiken, maar dien je een nieuwe reeks kookboeken aan te schaffen. Wanneer je kosten van die zo goed als noodzakelijke "bijzondere" kookboeken met zeer beperkte culinaire waarde bij de prijs van de aanschaf van het toestel toevoegt, naast nog best enkele workshops en het verprutste voedsel in deze nieuwe kookmethode die je vooral via trial en veel error onder de knie krijgt, ben je al vlug een aanvullende 700 euro kwijt.

Ze kunnen veel, maar uit consumententesten blijkt dat mayonaise of slagroom maken moeilijk lijkt te lukken, in die zin dat dit niet bij alle toestellen even goed werkt. Gemixte groentepuree voor baby’s bevat soms toch nog stukjes. De toestellen falen vaak ook in eenvoudige taken zoals wortels raspen en ijs malen.

Met de machine bespaar je ook geen tijd, want de kookbereiding duurt even lang als de klassieke kookmethode. Theoretisch zou je iets anders kunnen doen terwijl de machine haar werk doet. Maar het basisbeginsel van elke kok, en de eerste les in de keuken is en blijft dat je bij je voedsel blijft, het ziet, ruikt en proeft tijdens de bereiding en waar nodig bijstuurt of je eten smaakt naar een mislukte kookpoging.

Deze alles -in-één-machines zou verschillende keukenapparaten overbodig maken. Deze bewering is een zwakke verkooptruc. Immers de toestellen die u zogezegd niet meer nodig zou hebben heeft u reeds. In alle ernst vervangt zo een thermomix geen fornuis, en geen oven, tenzij u een student op kot bent, die porties voor 1 persoon klaarmaakt, dan wel voor 2 personen waarbij de tweede persoon een lief is dat nauwelijks eet, dan wel een baby. De overige functies kunnen beter en efficiënter worden gedaan met een degelijk keukenmes, een garde, een rasp, een stoommandje, een keukenvork, een keukenweegschaaltje of een paar handen (behoudens de handen, alle te koop bij Blokker of Action voor minder dan 75 euro, voor zover u die zaken nog niet zou hebben).

Hou je van schreeuwlelijke toestellen, waarvan het reinigen een nachtmerrie is met hoekjes en kantjes waar de bacteriën en slechte smaakmaker zich kunnen opstapelen die de looks van uw keuken bederven en u elk prestige van kok ontnemen om u te verheffen tot het niveau van keukenprutser dan is dit een toestel voor jou.

En wil je het echt kopen, ga dan even kijken op tweedehandssites waar je honderden van deze toestellen voor een prikje, lees elk redelijk bod kan kopen van consumenten die zich gedupeerd voelden en u zijn voorgegaan.

En om te vermijden dat je na 2 weken spijt zou hebben van het toestel en het zou toestel zou willen terugbrengen, worden de toestellen nu in speciale winkeltjes verkocht, lees locaties opgevuld met enkele andere producten van zelfde aard, zoals peperdure Espressomachines, de Big green eggs, dit zijn een soort Barbecus tot 30 maal duurder dan een gewone barbecue waarin het voedsel onder een fonten deksel in giftige damp wordt gekookt en gestoomd, of andere design-nonsens waarmee koken een gruwel van (per definitie persoonlijke) wansmaak is. Door het feit dat er verkocht wordt in zogeheten vaste verkoopspunten, geldt de mogelijkheid tot verzaking niet meer die wel bestaat voor postorderverkopen en verkopen op beurzen.

Wees wantrouwig ten aanzien van producten die je vandaag niet meer online kan kopen. Dit zijn in de regel producten waarvan de verkoper niet wil dat je ze na 14 dagen terugbrengt omdat je er niet tevreden van bent. De verkoper wil je aldus deze wettelijke tevredenheidsgarantie die niet bestaat voor verkoop van verkoop in een winkel ontnemen.

Sta je voor een nieuw product waarbij je twijfelt aan de kwaliteiten of twijfelt of het wel voor jou nuttig is, waarbij je wenst een mogelijkheid te hebben het even uit te testen en bij ontevredenheid terug te sturen, koop het dan niet in een winkel maar koop het online, desnoods in de webwinkel van de winkel. Maar nooit in de winkel rechtstreeks/. Wij willen e verkoop in kleine winkeltjes die dicht bij de consument staan met gepersonaliseerde service niet in diskrediet brengen. Maar deze kleine winkeltjes kunnen net zoals de grote ketens online verkopen met hun eigen webwinkeltje. Stel je als consument vragen wanneer ze geen webwinkel hebben.

Gerelateerd
Aangemaakt op: zo, 29/04/2018 - 14:29
Laatst aangepast op: zo, 29/04/2018 - 15:01

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.