-A +A

Hoofddoek verbod op de werkvloer

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
don, 12/10/2017
A.R.: 
S.12.0062.N

Bij arrest van 14 maart 2017 oordeelde het Hof van Justitie dat het verbod om een islamitische hoofddoek te dragen, dat voortvloeit uit een interne regel van een particuliere onderneming die voorziet in een verbod op het zichtbaar dragen van enig politiek, filosofisch of religieus teken op het werk, geen directe discriminatie op basis van godsdienst of overtuiging in de zin van die richtlijn vormt.

In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat een onderneming bedrijf een beleid mag voerenn van politieke, filosofische en religieuze neutraliteit in relaties met zijn klanten. In uitvoering van dit beleid mag een bedrijf volgens het Hof van Justitie een verbod opleggen tot  het dragen van zichtbare religieuze, politieke of filosofische tekenen, mits deze regel consequent op alle werknemers wordt toegepast en beperkt blijft tot werknemers die visueel contact hebben met het publiek. Het beleid van de werkgever dient coherent te zijn en te passen in een algemene bedrijfspolitiek en niet op verzoek van één klant.

De werkgever heeft daarnaast volgens het hof van justitie de verplichting na te gaan of de werknemers die openlijk religieuze, politieke of filosofische tekenen willen dragen een andere functie kunnen krijgen, zonder visueel contact met klanten.

Dit is de teneur en de inhoud van het Hof van justtitie in haar 2 arresten van 14 maart 2017.

In zijn eindarrest S.12.0062.N van 9 oktober 2017 verwerpt het Hof van Cassatie dan ook het tweede middel dat van een andere rechtsopvatting uitgaat.

Het arrest van het arbeidshof te Antwerpen wordt evenwel gedeeltelijk gecasseerd op grond van het eerste middel omdat de appelrechters, zonder na te gaan of er sprake was van indirecte discriminatie, de aanspraak van de ontslagen werkneemster op vergoeding wegens misbruik van het ontslagrecht verwerpen gelet op de desbetreffend in de rechtsleer en de rechtspraak bestaande divergenties, terwijl uit de Europese rechtspraak volgt dat de uitoefening van het recht op vergoeding niet afhankelijk kan worden gesteld van het bewijs van de fout van de werkgever en zijn onwetendheid hierbij niet kan gelden als rechtvaardigingsgrond.

De zaak wordt verwezen naar het arbeidshof te Gent, dat zal dienen te oordelen of er te dezen sprake is van indirecte discriminatie.

Publicatie
tijdschrift: 
juridat

Nr. S.12.0062.N

1. S.A.,

2. CENTRUM VOOR GELIJKHEID VAN KANSEN EN VOOR RACISMEBESTRIJDING, vennootschap van publiek recht met rechtspersoonlijkheid, met zetel te 1000 Brussel, Koningsstraat 138,

eisers,



tegen

G4S SECURE SOLUTIONS nv, met zetel te 1020 Brussel, Heizel Esplanade, PB 77, Buro & Design Center,

verweerster,



I. FEITEN

Uit het bestreden arrest blijkt dat:

de verweerster een onderneming is die onder meer receptie en onthaaldiensten levert aan een gedifferentieerd cliënteel, met klanten zowel uit de publieke als uit de private sector;

de eiseres op 12 februari 2003 in dienst trad van de verweerster als receptioniste, met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd;

bij de verweerster een aanvankelijk ongeschreven regel bestond krachtens dewelke het aan de werknemers werd verboden om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen;

de eiseres die op het ogenblik van haar indiensttreding reeds moslima was, aanvankelijk en dit gedurende meer dan drie jaar, zonder protest, enkel buiten de werkuren een hoofddoek droeg;

de eiseres in april 2006 te kennen gaf dat zij voornemens was voortaan ook tijdens de werkuren een hoofddoek te dragen;

de directie van de verweerster de eiseres te kennen gaf dat dit niet zou worden getolereerd omdat het dragen van politieke, filosofische of religieuze tekens zou indruisen tegen de door de onderneming nagestreefde principes van neutraliteit;

de eiseres, na een ziekteperiode, op 12 mei 2006 aankondigde dat zij het werk op 15 mei zou hervatten met hoofddoek;

de ondernemingsraad van de verweerster op 29 mei 2006 een aanpassing van het arbeidsreglement goedkeurde, dat in werking trad op 13 juni 2006, dat luidde als volgt: "het is aan de werknemers verboden om op de werkplaats zichtbare tekens te dragen van hun politieke, filosofische of religieuze overtuigingen en/of elk ritueel dat daar uit voortvloeit te manifesteren";

de eiseres op 12 juni 2006 omwille van haar vast voornemen als moslima de hoofddoek te dragen op de werkvloer werd ontslagen met betaling van een opzeggingsvergoeding overeenstemmend met 3 maanden loon en de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst.

II. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het arbeidshof te Antwerpen van 23 december 2011.

Bij arrest van 9 maart 2015 heeft het Hof iedere nadere uitspraak aangehouden tot het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak zal hebben gedaan over de hiernavolgende prejudiciële vraag:

Dient artikel 2.2.a) van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, zo te worden uitgelegd dat het verbod als moslima een hoofddoek te dragen op de werkvloer geen rechtstreekse discriminatie oplevert wanneer de bij de werkgever bestaande regel aan alle werknemers verbiedt om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen?

Bij arrest van 14 maart 2017, zaak C157/15, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie deze vraag beantwoord.

III. CASSATIEMIDDELEN

De eisers voeren in hun verzoekschrift drie middelen aan, die zijn opgenomen in het arrest van het Hof van 9 maart 2015.

IV. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Tweede middel

1. Bij arrest van 14 maart 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie onder meer verklaard voor recht:

Artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moet aldus worden uitgelegd dat het verbod om een islamitische hoofddoek te dragen, dat voortvloeit uit een interne regel van een particuliere onderneming die voorziet in een verbod op het zichtbaar dragen van enig politiek, filosofisch of religieus teken op het werk, geen directe discriminatie op basis van godsdienst of overtuiging in de zin van die richtlijn vormt.

2. Het middel dat geheel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt naar recht.

Eerste middel

Ontvankelijkheid

3. De verweerster voert een grond van nietontvankelijkheid van het middel aan: het middel kan niet tot cassatie leiden en vertoont derhalve geen belang aangezien de bestreden beslissing wordt geschraagd door de reden dat het opgelegd verbod noch als directe, noch als indirecte discriminatie kan worden aangezien.

4. De appelrechters beslissen evenwel niet dat het opgelegd verbod niet als indirecte discriminatie kan worden aangezien, maar wel dat het bestaan van indirecte discriminatie voor ernstige betwisting vatbaar is.

De grond van nietontvankelijkheid van het middel berust op een verkeerde lezing van het arrest en dient te worden verworpen.

Gegrondheid

5. Het ontslag van een bediende, zelfs als het ontslag gegrond zou zijn op redenen die verband houden met het gedrag van de bediende of met de noodwendigheden van het werk, is aangetast door rechtsmisbruik, indien het ontslagrecht wordt uitgeoefend op een wijze die de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtige en bedachtzame werkgever.

Wanneer de werkgever niet weet noch dient te weten dat het door hem gegeven bevel onwettig is, is het ontslag dat gegrond is op de overtreding van dit bevel door de werknemer, naar Belgisch recht, in beginsel niet als kennelijk onredelijk te beschouwen.

6. Krachtens artikel 1 van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep heeft deze richtlijn tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.

Krachtens artikel 2.1. en 2.2. van voormelde richtlijn wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden en is er voor de toepassing van lid 1.b) "indirecte discriminatie", wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelswijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Krachtens artikel 9.1. van voormelde richtlijn zorgen de lidstaten ervoor dat eenieder die zich door niettoepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot gerechtelijke en/of administratieve procedures, en wanneer zij zulks passend achten, ook tot bemiddelingsprocedures, voor de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen, zelfs na beëindiging van de verhouding waarin deze persoon zou zijn gediscrimineerd.

Krachtens artikel 17 van voormelde richtlijn stellen de lidstaten vast welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen zij de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

7. In de zaak C177/88 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie bij arrest van 8 november 1990 inzake Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, dat:

in artikel 2, leden 2 tot 4, uitzonderingen worden voorzien op het in het eerste lid van dit artikel vervatte beginsel van gelijke behandeling, maar dat de richtlijn de aansprakelijkheid van degene die discrimineert, in geen enkel opzicht afhankelijk stelt van het bewijs van schuld of van de afwezigheid van enige rechtvaardigingsgrond;

artikel 6 van de richtlijn erkent dat het slachtoffer van discriminatie rechten heeft die hij voor het gerecht geldend kan maken;

voor een volledige tenuitvoerlegging van de richtlijn niet een bepaalde sanctie op schending van het discriminatieverbod noodzakelijk is, op voorwaarde dat de sanctie een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming kan verzekeren en ten aanzien van de werkgever een echt afschrikwekkende werking heeft;

indien voor de aansprakelijkheid van een werkgever wegens schending van het beginsel van gelijke behandeling als voorwaarde zou gelden dat de schuld van de werkgever wordt aangetoond en dat er geen enkele door het toepasselijke nationale recht erkende rechtvaardigingsgrond bestaat, het nuttig effect van deze beginselen sterk zou worden verzwakt;

wanneer dus door een lidstaat voor een sanctie wordt gekozen in het kader van een regeling betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid van de werkgever, moet de schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds volstaan voor de volledige aansprakelijkheid van degene die heeft gediscrimineerd, en kunnen geen in het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden worden erkend.

8. Voormelde bepalingen van Richtlijn 2000/78/EG zijn gelijklopend met deze van Richtlijn 76/207/EEG.

Zij voorzien in beperkingen op de erin genoemde rechten en vrijheden en in uitzonderingen op het beginsel van de gelijke behandeling, maar stellen de aansprakelijkheid van degene die discrimineert in geen enkel opzicht afhankelijk van het bewijs van schuld of van de afwezigheid van enige rechtvaardigingsgrond.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dan ook kennelijk dat het recht op vergoeding van de werknemer die wordt ontslagen wegens het nietnaleven van een bevel of verbod van de werkgever dat een door de bepalingen van de richtlijn niettoegelaten discriminatie inhoudt, niet afhankelijk kan worden gesteld van de voorwaarde dat de schuld van de werkgever wordt aangetoond en dat er geen enkele door het toepasselijke nationale recht erkende rechtvaardigingsgrond bestaat.

9. De appelrechters die de aanspraak van de eiseres op vergoeding wegens misbruik van het ontslagrecht door de verweerster afwijzen omdat, gelet op onder meer de desbetreffend in de rechtsleer en de rechtspraak bestaande divergenties, niet vaststaat dat de verweerster als werkgever wist of diende te weten dat haar bevel een niettoegelaten discriminatie op grond van godsdienst inhield en dan ook niet kan beschouwd worden dat de verweerster bij de uitoefening van het ontslagrecht kennelijk onredelijk handelde, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Overige grieven

10. De overige grieven kunnen niet leiden tot ruimere cassatie.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest, behoudens in zoverre het oordeelt dat het opgelegd verbod geen directe discriminatie oplevert en het de aanspraak van de eiseres op de forfaitaire vergoeding bepaald in de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 als ongegrond afwijst.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar het arbeidshof te Gent.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer,  en in openbare rechtszitting van 9 oktober 2017 uitgesproken door sectievoorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van advocaatgeneraal Henri Vanderlinden,

VOORZIENING IN CASSATIE

 



Voor: 1. Mevrouw Samira ACHBITA, geboren te SintNiklaas op 15 december 1981, zonder beroep, wonende in het Verenigd Koninkrijk, B10 9BP, Birmingham, Small Heath, Monica Road 227, aan wie bij beschikking van het Bureau voor rechtsbijstand van het Hof van Cassatie van 11 mei 2012 het voordeel van de kosteloze rechtsbijstand werd verleend,

2. Het CENTRUM VOOR GELIJKHEID VAN KANSEN EN VOOR RACISMEBESTRIJDING, ingeschreven in het K.B.O. register onder het nummer 0254.694.086, met zetel te 1000 Brussel, Koningsstraat 138,

eisers in cassatie,

Tegen: De naamloze vennootschap G4S SECURE SOLUTIONS, ingeschreven in het K.B.O. register onder het nummer 0411.519.431, met zetel te 1020 Brussel, Heizelesplanade 77, voorheen G4S SECURITY SERVICES, met zetel te 1000 Brussel, Havenlaan 86C,

verweerster in cassatie.

 

 

Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter van het Hof van Cassatie,

Aan de Dames en Heren Raadsheren in het Hof van Cassatie,

Hooggeachte Dames en Heren,

Eisers tot cassatie hebben de eer het op tegenspraak gewezen arrest van het Arbeidshof te Antwerpen van 23 december 2011 aan Uw beoordeling te onderwerpen (A.R. 2010/AA/453 en A.R. 2010/AA/467).

 

FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN

1.

Op 12 februari 2003 trad mevrouw Achbita in dienst bij de NV G4S Security Services voor onbepaalde duur. Zij werkte als receptioniste bij klanten van haar werkgever. Vanaf mei 2004 werkte zij bij de klant Atlas Copco.

Mevrouw Achbita is moslima die oorspronkelijk enkel buiten haar werkuren een hoofddoek droeg. In april 2006 gaf zij haar werkgever te kennen haar hoofddoek ook op de werkvloer te willen aanhouden omwille van haar geloofsovertuiging.

Er volgde een gesprek tussen mevrouw Achbita en de leidinggevenden binnen de NV G4S Security Services, uitmondend in de weigering van het dragen van de hoofddoek om reden van strijdigheid van dergelijk uiterlijk religieus teken met de door de onderneming nagestreefde neutraliteit.

Na een ziekteperiode van Mevrouw Achbita vond een nieuw gesprek plaats. Er werd haar meegedeeld dat voor de functie van receptioniste voortaan een uniform zou moeten worden gedragen. Dit werd schriftelijk bevestigd op 2 en 9 mei 2006.

Op verzoek van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding kwam er opnieuw overleg. Werkgever en werkneemster bleven echter bij hun standpunt. Op 12 mei 2006 kondigde mevrouw Achbita aan het werk te zullen hervatten op 15 mei 2006, met hoofddoek. De werkgever stond haar dat niet toe.

Op 29 mei 2006 keurde de ondernemingsraad van de NV GS4 Security Services een aanpassing van het arbeidsreglement goed als volgt: "het is aan de werknemers verboden om op de werkplaats zichtbare tekens te dragen van hun politieke, filosofische of religieuze overtuigingen en/of elk ritueel dat daaruit voortvloeit te manifesteren". Het nieuwe reglement trad in werking op 13 juni 2006.

Op 12 juni 2006 vond een laatste overleggesprek plaats. Diezelfde dag werd mevrouw Achbita ontslagen wegens haar weigering om zich aan het reglement te conformeren. Het ontslag ging gepaard met de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 3 maanden loon en de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst.

De vakorganisatie van mevrouw Achbita protesteerde hiertegen en vroeg haar reïntegratie. Dit werd geweigerd.

2.

Op 26 april 2007 ging mevrouw Achbita over tot dagvaarding van de NV GS4 Security Services.

Na wijziging in de loop van het geding, vorderde zij in hoofdorde een bedrag van 13.220,90 euro als schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht en in ondergeschikte orde hetzelfde bedrag als bruto forfaitaire schadevergoeding gelijk aan 6 maanden loon wegens schending van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003.

Bij verzoekschrift van 3 augustus 2009 kwam het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding tussen in het geding om de vordering van mevrouw Achbita te ondersteunen.

Bij vonnis van 27 april 2010 verklaarde de arbeidsrechtbank te Antwerpen de vordering van mevrouw Achbita en van het Centrum ontvankelijk doch ongegrond.

De rechtbank oordeelde dat het ontslag van mevrouw Achbita niet strijdig is met de Antidiscriminatiewetgeving zoals van toepassing op het ogenblik van het ontslag en besliste om die reden en om de reden dat geen andere fout werd aangetoond, dat het ontslag niet foutief was.

3.

Tegen die beslissing stelden mevrouw Achbita en het Centrum hoger beroep in.

Bij arrest van 23 december 2011 verklaarde het Arbeidshof te Antwerpen beide hogere beroepen ongegrond.

Het Arbeidshof oordeelde dat niet aan de werkgever kan worden verweten kennelijk onredelijk te hebben gehandeld. Het arrest steunt die beslissing, enerzijds, op de vaststelling van de hoge juridischtechnische moeilijkheidsgraad van de nationale en internationale antidiscriminatienormen en van het bestaan van internationale en nationale rechtspraak die het hoofddoekverbod als rechtsgeldig aanvaardt en, anderzijds, op het oordeel dat het in casu opgelegde verbod tot het dragen van uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen geen directe discriminatie inhoudt evenmin als een indirecte discriminatie, deze laatste vorm van discriminatie volgens het hof uitgesloten zijnde wegens het bestaan van een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond.

Tegen dit arrest wenden eisers in cassatie volgende cassatiemiddelen aan.

 

EERSTE MIDDEL

Geschonden wetsbepalingen

 artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie, zoals van kracht na het Verdrag tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon op 13 december 2007 en goedgekeurd bij wet van 19 juni 2008, voorheen artikel 249 van het EGVerdrag, ondertekend te Rome op 25 maart 1957 en goedgekeurd bij wet van 2 december 1957

 de artikelen 1, 2.2.a) en b), 3.1.c), 4.1 en 17 van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep

 artikel 2, §§1, 2, 4 en 5, van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, zoals van toepassing na vernietiging door het arrest nr. 157/2004 van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004 en vóór de opheffing bij de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007

 artikel 1134, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek

 het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt

 het algemeen rechtsbeginsel betreffende de richtlijnconforme interpretatie van nationale normen

 voor zoveel als nodig, artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955

 voor zoveel als nodig, de artikelen 6, 1108, 1131, 1133 en 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek

 voor zoveel als nodig, artikel 63, eerste lid, van de Wet van 3 juli 1978 op de arbeidsovereenkomsten

Aangevochten beslissingen en motieven

Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van beide eisers ongegrond en beslist opnieuw tot de rechtmatigheid van het door verweerster aan eerste eiseres gegeven ontslag wegens haar weigering om zich te conformeren aan het verbod om uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuiging te dragen op de werkvloer.

Het arrest beslist aldus na te hebben geoordeeld dat er geen sprake is van misbruik van ontslagrecht omdat verweerster niet kennelijk onredelijk heeft gehandeld en dat in het kader van een vordering wegens misbruik van ontslagrecht niet dient nagegaan of het verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van geloofsovertuiging al dan niet proportioneel is met het hiermee nagestreefde doel, dit oordeel op volgende motieven steunend (p. 7 t/m 10, sub 2.1 en p. 2021, sub 2.1.4):

"2.1. Vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht

(...)

Om aanspraak te kunnen maken op de door haar gevorderde vergoeding moet mevrouw Achbita (of het Centrum) het bewijs leveren dat de NV zich schuldig heeft gemaakt aan misbuik van ontslagrecht en dat mevrouw Achbita als gevolg van haar ontslag een schade heeft geleden, die verschilt van de schade die op forfaitaire wijze wordt vergoed door de haar uitbetaalde opzeggingsvergoeding.

Uit het geheel van de voorgebrachte feitelijke elementen blijkt afdoende dat mevrouw Achbita werd ontslagen omwille van haar volgehouden weigering om nog arbeidsprestaties te leveren zonder een hoofddoek te dragen, terwijl zij voordien gedurende meer dan 3 jaar prestaties heeft geleverd zonder hoofddoek en terwijl zij wist dat binnen de NV een algemeen verbod bestond op het dragen van zichtbare tekens van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen op de werkplaats.

Volgens mevrouw Achbita en het Centrum vormt het in die omstandigheden gegeven ontslag rechtsmisbruik.

Zij steunen zich daarbij op een als algemene regel geformuleerde stelling dat er automatisch sprake is van misbruik van ontslagrecht, wanneer het ontslag werd gegeven omwille van de weigering van de werknemer om een ongerechtvaardigde instructie van de werkgever op te volgen, waarbij met "ongerechtvaardigde instructie" kennelijk een bevel wordt bedoeld, dat strijdig is met een wettelijke bepaling of een andere rechtsnorm.

Meer concreet is er volgens mevrouw Achbita en het Centrum sprake van misbuik van ontslagrecht omdat het ontslag en/of het binnen de NV geldende verbod een directe of minstens indirecte discriminatie zou vormen, in strijd is met de Antidiscriminatiewet en de Kaderrichtlijn, waarbij zij verwijzen naar "geloof", "godsdienst" en "geloofsovertuiging" als beschermd criterium.

Het verbod en het navolgend ontslag zouden bovendien ook strijdig zijn met de vrijheid van godsdienst, zoals die vrijheid gewaarborgd wordt door artikel 9.1. EVRM, artikel 18 van het BUPO, artikel 18 van de UVRM en artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Het arbeidshof kan deze zienswijze niet bijtreden en wel om de volgende redenen:

Misbruik van ontslagrecht kan worden omschreven als de uitoefening van het ontslagrecht op een wijze die kennelijk de grenzen overschrijdt van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bedachtzaam werkgever (vgl. Cass. 12 december 2005, S050035F, www.juridat.be op datum).

Cruciaal in deze omschrijving is dat er sprake moet zijn van een kennelijk onredelijk gedrag.

De rechter mag er zich bij de beoordeling van het kennelijk onredelijk karakter van het gegeven ontslag niet toe beperken om zijn opportuniteitsoordeel in de plaats te stellen van dat van de werkgever.

Hij kan en mag met andere woorden niet volstaan met de vaststelling dat het ontslag naar zijn oordeel niet wenselijk of niet opportuun was (D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht bedienden, in A.T.O., Kluwer, O501135 en de aldaar geciteerde rechtspraak en rechtsleer).

Om te kunnen besluiten dat er sprake was van misbruik van ontslagrecht, moet de rechter vaststellen dat een normaal, voorzichtig en bedachtzaam werkgever, geplaatst in dezelfde situatie, de tewerkstelling niet, of niet op die manier, zou hebben beëindigd.

Dit vergt in elk dossier een beoordeling in concreto, waarbij rekening moet worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, die hebben geleid tot het ontslag of die het ontslag vergezellen.

Ook in deze hypothese van een ontslag omwille van de weigering van een "onwettig" bevel, zal de rechter in concreto moeten nagaan of de werkgever kennelijk onredelijk heeft gehandeld.

Daarbij moet de rechter inzonderheid ook rekening houden met de aard van de norm die de werkgever heeft overtreden bij het geven van het bij hypothese "onwettig" bevel en, daarmee samenhangend, de mate waarin de werkgever wist of diende te weten dat zijn bevel onwettig was en niet door de werknemer moet worden nageleefd.

In het licht van de bovenstaande overwegingen kan het arbeidshof bij de beoordeling van dit dossier niet voorbijgaan aan het feit dat het door de NV opgelegde verbod beheerst wordt door een waaier van nationale en internationale normen, met een zeer hoge juridischtechnische moeilijkheidsgraad, dat belangrijke stromingen in de samenleving de mening zijn toegedaan dat een dergelijk verbod wél rechtmatig, zelfs opportuun is, dat dit standpunt ook steun vindt in bepaalde rechtspraak en rechtsleer en dat de nationale en buitenlandse overheidsinstanties prima facie vergelijkbare verboden uitvaardigen, die bij herhaling door internationale rechtscolleges als rechtsgeldig werden aanvaard.

(zie o.m. R. BLANPAIN, "Geen hoofddoek op de werkvloer", De Standaard, 20 juni 2006; Arbh. Brussel, 15 januari 2008, JTT, 2008, 140; EHRM 30 juni 2009, nr. 43563/08, AKTAS/Frankrijk; EHRM 29 juni 2004, 44774/98, SAHIN/Turkije; EHRM 15 februari 2001, nr. 42393/98, DAHLAB/Zwitserland; Arbh. Antwerpen 16 mei 1999, Soc. Kron., 1999, 79; E. VERMEERSCH, De Islam en de hoofddoek in België een bredere benadering, stuk 43 NV; Arbrb. Nijvel 11 maart 1994, JTT, 1995, 14; Burg. Brussel (Voorz) 11 december 1997, www.juridat.be, op datum; Luik 23 februari 1995, www.juridat.be, op datum; R.v.St. 17 maart 2009, stuk 33 NV).

Het arbeidshof stelt bovendien vast dat in vergelijkbare situaties als deze van mevrouw Achbita, meermaals door de Belgische arbeidsgerechten werd geoordeeld dat het een werkgever in de private sector toegelaten is om aan zijn werknemers het verbod op te leggen om een hoofddoek of een ander teken van geloofsovertuiging te dragen.

(Arbh. Antwerpen 3 juni 2004, stuk 26 bundel NV, Arbrb. Brussel 21 maart 2006, stuk 32 dossier NV, bevestigd door Arbh. Brussel 15 januari 2008, JTT, 2008, 140).

In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van het arbeidshof te Brussel dd. 15 januari 2008 werd zelfs geoordeeld dat de miskenning van dit verbod door een werkneemster haar ontslag wegens dringende reden rechtvaardigde.

Waar bestaande rechtspraak van Belgische arbeidsgerechten zich expliciet heeft uitgesproken voor de wettigheid van een dergelijk verbod en de regelmatigheid van een ontslag wegens miskenning van dit verbod, kan men alleen al om die reden moeilijk staande houden dat de NV in dit dossier "kennelijk onredelijk" heeft gehandeld.

Bovendien is het helemaal niet evident en voor ernstige betwisting vatbaar dat het gegeven ontslag en/of het binnen de NV bestaande verbod in strijd is met de bepalingen van de Antidiscriminatiewet of met een andere rechtsnorm.

(...)

2.1.4. Besluit: geen kennelijk onredelijk ontslag

Gelet op wat hiervoor werd uiteengezet is het niet kennelijk onredelijk dat de NV ervoor opteerde overigens in samenspraak met de werknemersvertegenwoordigers binnen haar onderneming een politiek van "neutraliteit" te voeren, te begrijpen als een verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van filosofische, religieuze of politieke overtuiging op de werkvloer.

Het is evenmin kennelijk onredelijk om mevrouw Achbita na haar volgehouden weigering om zonder hoofddoek te werken te ontslaan, waarbij dit arbeidshof er op wil wijzen dat zij die neutraliteitsregel voordien 3 jaar probleemloos had nageleefd, dat het ontslag werd voorafgegaan door verschillende waarschuwingen en dat de NV aan mevrouw Achbita een opzeggingsvergoeding heeft uitbetaald.

Dat mevrouw Achbita zou hebben aangeboden een andere functie op te nemen, waarbij zij geen contact zou hebben met klanten of een onopvallende hoofddoek te dragen, doet geen afbreuk aan het voorgaande.

Of een dergelijk verbod en het navolgend ontslag bij miskenning van het verbod, ook de meest aangewezen weg is om te streven naar een verdraagzaam klimaat binnen de onderneming van de NV, is een vraag die niet moet beantwoord worden in de context van dit dossier, dat handelt over misbruik van ontslagrecht."

Grieven

1.

Het bestreden arrest stelt vast dat "mevrouw Achbita werd ontslagen omwille van haar volgehouden weigering om nog arbeidsprestaties te leveren zonder een hoofddoek te dragen, terwijl zij voordien gedurende meer dan 3 jaar prestaties heeft geleverd zonder hoofddoek en terwijl zij wist dat binnen de NV een algemeen verbod bestond op het dragen van zichtbare tekens van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen op de werkplaats" (p. 8, al. 5 en p. 13, laatste al.).

2.

De vordering van eerste eiseres strekte ertoe verweerster te veroordelen tot het betalen van een bedrag van 13.220,90 euro of 6 maanden loon, als schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht of als forfaitaire vergoeding voorzien in artikel 21, §5 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 (zie dagvaarding, dispositief; zie ook verzoekschrift hoger beroep, dispositief; zie ook synthesebesluiten in hoger beroep, dispositief).

Ter ondersteuning van die vordering had eerste eiseres in de eerste plaats de onrechtmatigheid van het ontslag ingeroepen wegens de onwettigheid van het verbod tot het dragen van uiterlijke tekenen van een geloofsovertuiging, onwettigheid bestaande in de strijdigheid met de Antidiscriminatiewet en met het EVRM (zie synthesebesluiten p. 9 t/m 15 en p. 15 t/m 17; zie ook verzoekschrift hoger beroep 7 t/m 13).

In de tweede plaats had eerste eiseres aangevoerd dat zelfs indien het verbod tot het dragen van uiterlijke tekenen van een geloofsovertuiging wettig zou zijn, quod non, er ook dan nog sprake was van misbruik van ontslagrecht wegens de concrete omstandigheden waarmee het ontslag gepaard ging (zie aanvullende en synthesebesluiten p. 18 t/m 19).

3.

Krachtens artikel 1134, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek en het daarin uitgedrukte algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt is het de werkgever verboden misbruik te maken van zijn recht om de werknemer te ontslaan (vgl. het willekeurig ontslag van arbeiders in artikel 63, eerste lid, van de Wet van 3 juli 1978 op de arbeidsovereenkomsten)

Bezondigt zich aan rechtsmisbruik, de werkgever die het ontslagrecht uitoefent op een wijze die de grenzen van een normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bedachtzaam werkgever kennelijk overschrijdt. Misbruik van ontslagrecht veronderstelt dus een onrechtmatig handelen van de werkgever (vgl. de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek).

De werkgever die de werknemer ontslaat op grond van een onwettig motief, meer bepaald omdat deze laatste zich niet conformeert aan een bevel of verbod dat onwettig is, handelt ipso facto onrechtmatig en wordt ipso facto geacht de grenzen van een normale uitoefening van het ontslagrecht kennelijk te overschrijden.

De omstandigheid dat de werkgever niet wist of moest weten dat het bevel of verbod waaraan diens werknemer weigert zich te schikken onwettig was, doet hieraan geen afbreuk. De enkele onwettigheid van het bevel of verbod maakt het ontslag wegens het niet opvolgen ervan door de werknemer immers onwettig, wat volstaat om het ontslag onrechtmatig te achten en als rechtsmisbruik te beschouwen.

Dit geldt des te meer wanneer het ontslag onwettig is wegens schending van een wet die, zoals in casu, van openbare orde is (zie de artikelen 6, 1108, 1131 en 1133 van het Burgerlijk Wetboek).

4.

Hieruit volgt dat wanneer de werknemer een vordering tot schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht instelt en ter ondersteuning van die vordering aanvoert dat het ontslag een onwettige grondslag heeft, in casu een grondslag die indruist tegen het discriminatieverbod van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 en van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en tegen de vrijheid van godsdienst van artikel 9 van het EVRM, de rechter moet nagaan of die onwettigheid voorhanden is en zich niet mag vergenoegen, zoals in casu, met de vaststelling dat de werkgever er redelijkerwijze van mocht uitgaan dat hij wettig handelde of dat hij niet wist noch moest weten dat hij onwettig handelde.

5.

Er anders over oordelen zou bovendien indruisen tegen de verplichting om de nationale normen richtlijnconform uit te leggen (zie artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese unie en het desbetreffend algemeen rechtsbeginsel) en op zulke wijze toe te passen dat de bescherming van de Richtlijn 2000/78/EG doeltreffend en efficiënt is (zie ook artikel 17 van de Richtlijn).

6.

De Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, omgezet in de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 (gedeeltelijk vernietigd door het arrest nr. 157/2004 van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004), verbiedt elke vorm van directe of indirecte discriminatie op het vlak van, onder meer, de arbeidsvoorwaarden, waaronder het ontslag (zie artikel 3.1.c van de voormelde Richtlijn en artikel 2, §4 van de voormelde Antidiscriminatiewet).

Een ontslag dat zijn grondslag vindt in een directe of indirecte discriminatie is derhalve principieel verboden. De artikelen 1 en 2.2.a) en b) van de Richtlijn 2000/78/EG en artikel 2, §§1 en 2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 (richtlijnconform geïnterpreteerd) definiëren de begrippen directe en indirecte discriminatie. Uit die bepalingen blijkt dat enkel in geval van een objectieve en redelijke rechtvaardiging er geen sprake is van een verboden discriminatie.

Overeenkomstig artikel 4.1 van de Richtlijn en artikel 2, §5 van de Antidiscriminatiewet geldt voor directe discriminatie in arbeidsbetrekkingen de regel dat de ongelijke behandeling slechts objectief en redelijk gerechtvaardigd is wanneer het criterium waarop de ongelijke behandeling is gesteund, wegens de aard van de beroepsactiviteit, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem is en de maatregel proportioneel met dat doel.

Overeenkomstig artikel 2.2.b).i) van de Richtlijn en artikel 2, §2 van de Antidiscriminatiewet (richtlijnconform gelezen) geldt voor indirecte discriminatie de regel dat de nadelige behandeling slechts objectief en redelijk gerechtvaardigd is indien een legitiem doel wordt nagestreefd, indien de maatregel passend en noodzakelijk is om het doel te bereiken en indien de maatregel proportioneel is met het nagestreefde doel (zie ook derde cassatiemiddel) (vgl. artikel 9 van het EVRM waar dezelfde toetsingscriteria, waaronder de proportionaliteitsregel, gelden voor de beperkingen op de vrijheid van godsdienst).

Hieruit volgt dat er enkel dan geen verboden directe of indirecte discriminatie is indien een legitiem doel wordt nagestreefd en de maatregel proportioneel is met het doel. De wettigheid van een ongelijke behandeling hangt dan ook af van die vereisten, waaronder het proportionaliteitsvereiste.

De omstandigheid dat de werkgever die discriminerend optreedt bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden of bij ontslag niet weet noch moet weten dat zijn handelen discriminatoir is, vormt geen rechtvaardigingsgrond die de werknemer de rechtsbescherming van de Richtlijn en de Antidiscriminatiewet kan ontnemen.

7.

Uit het bestreden arrest blijkt dat de appelrechters van oordeel waren dat het niet volstaat dat het verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of godsdienstige overtuiging onwettig is, om te spreken van misbruik van ontslagrecht in hoofde van verweerster. Volgens de appelrechters is hiertoe bijkomend vereist dat verweerster wist of moest weten dat het verbod onwettig was, wat volgens het arrest niet het geval is (arrest p. 9, al. 7 en 8).

Immers, omdat de terzake geldende nationale en internationale normen volgens het arrest een zeer hoge juridischtechnische moeilijkheidsgraad hebben, omdat er belangrijke stromingen in de samenleving bestaan die een hoofddoekverbod rechtmatig achten en omdat bepaalde nationale en internationale rechtspraak reeds oordeelde dat een hoofddoekverbod geldig is (arrest p. 9, laatste al. en p. 10, al. 1 t/m al. 4), besluit het arrest dat verweerster niet kan worden verweten kennelijk onredelijk te hebben gehandeld en dus misbruik van ontslagrecht te hebben gepleegd door eerste eiseres te ontslaan wegens het zich niet conformeren aan het kwestieuze verbod.

In zijn navolgende motieven onderzoekt het bestreden arrest weliswaar ten overvloede of het litigieuze verbod strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en met de godsdienstvrijheid van artikel 9 van het EVRM, doch zonder alle wettigheidsvereisten volledig te toetsen. Aldus laat het bestreden arrest na om, bij de beoordeling van een mogelijke indirecte discriminatie, na te gaan of het kwestieuze verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van religieuze overtuiging op de werkvloer proportioneel is met nagestreefde doel, erin bestaande een vreedzame arbeidsomgeving na te streven, en dit omdat dit in het kader van misbruik van ontslagrecht niet nodig zou zijn (arrest p. 21, al. 2).

7.

Door aldus te oordelen, laat het bestreden arrest de onrechtmatigheid van het ontslag van eerste eiseres wegens misbruik van ontslagrecht door verweerster afhangen van de kennis die verweerster had of moest hebben van de mogelijke onwettigheid van het verbod op het dragen van uiterlijk tekenen van religieuze overtuiging waarop het ontslag is gesteund, terwijl de loutere onwettigheid van dat verbod volstaat opdat eerste eiseres zich ten aanzien van verweerster op de bescherming van het misbruik van ontslagrecht zou kunnen beroepen.

Hierdoor schendt het bestreden arrest artikel 1134, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek en het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt, alsook de artikelen 1, 2.2.a) en b), 3.1.c) en 4.1 van de Richtlijn 2000/78/EG en de artikelen 2, §§1, 2, 4 en 5 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, nader in het middel gepreciseerd, en tevens het algemeen rechtsbeginsel betreffende de richtlijnconforme interpretatie van nationale normen, artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie, nader in het middel gepreciseerd, en artikel 17 van de reeds vermelde Richtlijn 2000/78/EG en, voor zoveel als nodig, alle overige in het middel aangeduide wetsbepalingen.

Toelichting

Dat misbruik van ontslagrecht een handelen buiten de grenzen van de normale uitoefening van het ontslagrecht door een voorzichtige werkgever en dus een onrechtmatig handelen impliceert, zie Cass. 12 december 2005, S.05.0035.F.

Dat er sprake is van misbruik van ontslagrecht wanneer het ontslagmotief onwettig is, zie H.F. Lenaerts e.a., Rupture du contrat de travail. Chronique de jurisprudence 20062010, p. 321, nr. 2 en p. 324, nr. 6 en de daar geciteerde lagere rechtspraak.

Vgl. artikel 63 van de Wet van 3 juli op de arbeidsovereenkomsten over het willekeurig ontslag van arbeiders, waar aangenomen wordt dat het ontslag willekeurig is wanneer dit steunt op de weigering door de arbeider om een onwettig bevel op te volgen: Cass. 27 september 2010, S.09.0088.F; zie ook Cass. 22 november 2010, S.09.0092.N.

In verband met de irrelevantie van de vraag of bewust of onbewust wordt gediscrimineerd en of van de kennis van de onwettigheid in hoofde van de werkgever, zie H.v.J. 8 november 1999, C177/88, Dekker ; H.v.J. 11 maart 1981, C69/80, Wooringham, randnrs. 2324.

Over de verplichting om de nationale regels uit te leggen en toe te passen op een wijze die de rechtsbescherming van de Europese richtlijn efficiënt of doeltreffend maakt, zie H.v.J. 8 november 1999, C177/88, Dekker, randnr. 24; H.v.J. 13 juli 2000, C456/97, Centrosteel, randnr. 19; H.v.J. 10 juli 2008, C54/07, Feryn.

 

 

TWEEDE MIDDEL

Geschonden wetsbepalingen

 artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie, zoals van kracht na het Verdrag tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon op 13 december 2007 en goedgekeurd bij wet van 19 juni 2008, voorheen artikel 249 van het EGVerdrag, ondertekend te Rome op 25 maart 1957 en goedgekeurd bij wet van 2 december 1957

 de artikelen 1 en 2.2.a) en b) van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep

 artikel 2, §§1 en 2, van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 zoals van toepassing na gedeeltelijke vernietiging door het arrest nr. 157/2004 van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004 en vóór de opheffing bij de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007

 het algemeen rechtsbeginsel van de richtlijnconforme interpretatie van nationale normen

 voor zoveel als nodig, artikel 2, §§4 en 5, van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, hoger gepreciseerd

 voor zoveel als nodig, de artikelen 3.1.c) en 4.1 van de Richtlijn 2000/78/EG, hoger gepreciseerd

Aangevochten beslissingen en motieven

Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van beide eisers ongegrond en beslist dus opnieuw tot de rechtmatigheid van het door verweerster aan eerste eiseres gegeven ontslag wegens haar weigering om zich te conformeren aan het verbod om uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuiging te dragen op de werkvloer.

Het arrest beslist aldus na te hebben geoordeeld dat het door verweerster opgelegde verbod tot het dragen van uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen geen door artikel 2, §1 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 verboden vorm van directe discriminatie uitmaakt, en dit om volgende redenen (p. 10 t/m 16):

"2.1.1 Geen directe discriminatie

De Antidiscriminatiewet van 25 januari 2003 beoogde onder meer uitvoering te geven aan Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, hierna de kaderrichtlijn genoemd.

Wat het doel betreft bepaalt artikel 1 van de Kaderrichtlijn:

"Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden."

De kaderrichtlijn werkt dus met een beperkt aantal beschermde criteria.

Wat het begrip discriminatie betreft bepaalt artikel 2 van de Kaderrichtlijn:

Het begrip discriminatie

1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2. Voor de toepassing van lid 1 is er:

a) "directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

b) "indirecte discriminatie", wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt,

i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of

ii) tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen.

Artikel 2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 bepaalde:

§ 1. Er is sprake van directe discriminatie indien een verschil in behandeling dat niet objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd, rechtstreeks gebaseerd is op het geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap.

§ 2. Er is sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze als dusdanig een schadelijke weerslag heeft op personen op wie een van de in § 1 genoemde discriminatiegronden van toepassing is, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd.

§ 3. Het ontbreken van redelijke aanpassingen voor de persoon met een handicap vormt een discriminatie in de zin van deze wet.

Als een redelijke aanpassing wordt beschouwd de aanpassing die geen onevenredige belasting betekent, of waarvan de belasting in voldoende mate gecompenseerd wordt door bestaande maatregelen.

§ 4. Elke vorm van directe of indirecte discriminatie is verboden bij:

het leveren of het ter beschikking stellen van goederen en diensten aan het publiek;

de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst, tot onbetaalde arbeid of als zelfstandige, met inbegrip van de selectie en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van de bevorderingskansen, alsook de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en bezoldiging, zowel in de privésector als in de overheidssector;

de benoeming of de bevordering van een ambtenaar of de aanwijzing van een ambtenaar voor een dienst;

de vermelding in een officieel stuk of een procesverbaal;

het verspreiden, het publiceren of het openbaar maken van een tekst, een bericht, een teken of enig andere drager van discriminerende uitlatingen;

de toegang tot en de deelname aan, alsook elke andere uitoefening van een economische, sociale, culturele of politieke activiteit toegankelijk voor het publiek.

§ 5. Op het gebied van de arbeidsbetrekkingen zoals gedefinieerd in het tweede en het derde streepje van § 4, berust een verschil in behandeling op een objectieve en redelijke rechtvaardiging indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van een beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.

§ 6. Pesterijen worden beschouwd als een vorm van discriminatie wanneer er sprake is van ongewenst gedrag dat verband houdt met de discriminatiegronden opgesomd in § 1 dat tot doel of tot gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt (gecreëerd).

§ 7. Elke handelwijze die er in bestaat wie ook opdracht te geven zich discriminerend op te stellen jegens een persoon, een groep, een gemeenschap of een van hun leden op een van de gronden bedoeld in § 1, wordt beschouwd als een discriminatie in de zin van deze wet.

De omzetting van de Kaderrichtlijn in het Belgisch recht was om tal van redenen gebrekkig, werd fel bekritiseerd in de rechtsleer en gaf uiteindelijk ook aanleiding tot een gedeeltelijke vernietiging door het Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof).

Bij arrest nr. 157/2004 van 6 oktober 2004 (BS 18 oktober 2004) vernietigde het Arbitragehof:

in artikel 2, § 1, de woorden "dat" en "rechtstreeks gebaseerd is op het geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap", met de gevolgen zoals beschreven in B.15;

in artikel 2, § 2, de woorden "op wie een van de in § 1 genoemde discriminatiegronden van toepassing is";

in artikel 2, 6, de woorden "dat verband houdt met de discriminatiegronden opgesomd in § 1";

in artikel 2, § 7, de woorden "op een van de gronden bedoeld in § 1";

artikel 2, § 4, vijfde streepje.

De initiële, beperkende lijst van discriminatiegronden uit de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 werd dus door het Arbitragehof vernietigd en in alle wetsbepalingen, die naar die lijst verwijzen, werd die verwijzing weggezuiverd.

Door de schrapping van de limitatieve lijst van discriminatiegronden ontstond een algemeen discriminatieverbod, dat zich uitstrekte tot eender welk onderscheidingscriterium, wat met name op het gebied van arbeidsbetrekkingen leidde tot ronduit absurde regelgeving, die fel werd gecontesteerd door de Europese Commissie.

(zie A. WITTERS, I. VERELST en D. DEJONGHE, De absurde gevolgen van de Antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht, Or., 2004, 178)

Doordat het Arbitragehof de beperkende opsomming van verboden discriminatiegronden had vervangen door een algemeen discriminatieverbod, was volgens bepaalde auteurs het onderscheid tussen rechtstreekse en onrechtstreekse discriminatie zelfs irrelevant geworden, vermits er geen neutrale criteria meer waren.

(zie M. DE VOS, De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?, RW, 200607, 326).

Op het ogenblik van het ontslag van mevrouw Achbita was de Antidiscriminatiewet van 2007 uiteraard nog niet in werking getreden.

De vraag naar het discriminatoir karakter van het ontslag van mevrouw Achbita en/of het binnen de NV bestaande verbod om op de werkplaats zichtbare tekens te dragen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen en/of elk ritueel dat daar uit voortvloeit te manifesteren, moet worden beoordeeld bij toepassing van de rechtsnormen die op dat ogenblik van toepassing waren.

Dit aspect werd door partijen kennelijk wat uit het oog verloren, waar zij een ganse argumentatie menen te moeten opbouwen rond het al dan niet voorhanden zijn van een beschermd criterium, terwijl op het ogenblik van de feiten een algemeen discriminatieverbod gold.

Een directe discriminatie in de zin van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en de Kaderrichtlijn vereist in de eerste plaats een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen.

(C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras en Kaderrichtlijn, Brussel, De Boeck en Larcier, 2004, 92).

Appellanten moeten bijgevolg minstens waarschijnlijk maken dat mevrouw Achbita door de NV ongunstiger werd behandeld dan een vergelijkbare referentiepersoon werd of zou worden behandeld, of anders geformuleerd dat zij ongunstiger werd behandeld dan een vergelijkbare andere (al dan niet hypothetische) werknemer van de NV.

Er kan inderdaad geen sprake zijn van discriminatie wanneer een verschil in behandeling wordt aangeklaagd tussen personen die zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden (C. BAYART, De Discriminatiewet, Or, 2003, 50).

Naar het oordeel van dit arbeidshof is er in casu geen sprake van een dergelijke ongelijke behandeling.

Het staat immers niet ter discussie dat mevrouw Achbita niet werd ontslagen omwille van haar innerlijke, Islamitische geloofsovertuiging.

Mevrouw Achbita werd integendeel ontslagen omwille van haar kenbaar gemaakte en volgehouden voornemen om tijdens de werkuren zichtbaar uiting te geven aan die geloofsovertuiging, inzonderheid door een hoofddoek te dragen.

Uit het dossier blijkt dat op dat ogenblik binnen de NV een regel bestond, waarbij het aan de werknemers werd verboden om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen.

Deze regel was aanvankelijk ongeschreven.

Mevrouw Achbita heeft die regel gedurende meer dan 3 jaar zonder enig protest nageleefd, door telkens wanneer zij aan het werk was haar hoofddoek af te zetten.

Dat deze regel bestond en door mevrouw Achbita goed gekend was wordt nog bevestigd door het feit dat zij in april 2006 niet zonder meer haar hoofddoek begon te dragen tijdens het werk, maar het nodig achtte om haar overste vooraf in kennis te stellen van haar voornemen om dat in de toekomst te zullen doen.

De aanpassing van het arbeidsreglement vormde dus enkel de bevestiging van een regel, die binnen de onderneming al geruime tijd bestond en ook werd nageleefd.

Het arbeidshof vindt in dit dossier geen elementen die er op wijzen dat de NV zich toleranter heeft opgesteld of zou hebben opgesteld ten aanzien van een vergelijkbare referentiepersoon, inzonderheid een werknemer met een ander geloof of een andere levensbeschouwing, die blijvend (zou) weigeren dit verbod na te leven.

Tevergeefs menen mevrouw Achbita en het Centrum in dit verband een argument te kunnen putten uit het feit dat kort na het ontslag werd vastgesteld dat 2 andere receptionistes tewerkgesteld bij Atlas Copco het voorgeschreven uniform niet droegen en niet werden ontslagen.

Deze vorm van insubordinatie is niet vergelijkbaar met de houding van mevrouw Achbita en vloeit voort uit een andere verplichting.

Er is inderdaad een wezenlijk verschil tussen een volgehouden en uitdrukkelijk kenbaar gemaakte weigering om zich te schikken naar het verbod om uiterlijke tekenen van religieuze overtuiging te dragen op de werkvloer en de gesignaleerde overtreding van de uniformplicht, waarvoor de betrokken dames overigens een schriftelijke verwittiging hebben gekregen.

Dit arbeidshof kan zich evenmin terugvinden in de bewering van mevrouw Achbita en het Centrum, hierin gevolgd door het openbaar ministerie, dat het binnen de NV geldende verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van geloofs of filosofische overtuiging an sich een directe discriminatie zou inhouden van mevrouw Achbita, waarbij zij een wat geforceerd onderscheid maken tussen "gelovigen" en "nietgelovigen".

Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, heeft het binnen de NV uitgevaardigde verbod niet alleen betrekking op het dragen van zichtbare tekens van religieuze overtuigingen, maar ook op het dragen van zichtbare tekens van filosofische overtuigingen.

Het binnen de NV bestaande verbod sluit dus nauw aan bij het beschermd criterium "geloof of levensbeschouwing" uit de oorspronkelijke tekst van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en bij het beschermd criterium "godsdienst of overtuiging" uit de Kaderrichtlijn.

Wat de draagwijdte van deze criteria betreft kan nuttig verwezen worden naar wat het Centrum daarover zelf vermeldt op zijn website (www.diversiteit.be) in de rubriek geloof en levensbeschouwing:

"Onder ‘geloof en levensbeschouwing' verstaat het Centrum die overtuigingen die raken aan de vraag naar het al dan niet bestaan van een godheid. Levensbeschouwingen als het atheïsme, het agnosticisme of de vrijzinnigheid vallen hier dus ook onder".

Deze definitie sluit naadloos aan bij de voorbereidende werken van de Antidiscriminatiewet (Parl. St. Senaat 20012002, nr.2 12/15, 64) en bij de zeer ruime invulling die door het Mensenrechtencomité wordt gegeven aan de in artikel 18 van het UVRM gewaarborgde vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, artikel dat aldus het Mensenrechtencomité "theïstische, nontheïstische en atheistische geloven" beschermt alsook "het recht om geen enkel geloof te belijden".

(zie J. Temperman, Het recht op geloofsvrijheid, in S. DEWULF en D. PACQUEE (eds), 60 jaar Universele verklaring van de rechten van de mens 19482008, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2008, 162).

Het hebben van een "geloof of een levensbeschouwing" is dus, zoals het hebben van een "afkomst", "leeftijd", "huidskleur" of burgerlijke staat", op zichzelf een neutraal, generiek kenmerk dat alle werknemers van de NV bezitten en laat op zichzelf niet toe een onderscheid te maken tussen bepaalde (groepen van) werknemers, dit in tegenstelling tot een criterium zoals "handicap".

Het is dan ook onzinnig te beweren dat een werknemer of een groep van werknemers gediscrimineerd wordt omwille van het hebben van "een geloof of levensbeschouwing", "een afkomst", "leeftijd", "huidskleur" of burgerlijke staat".

Van discriminatie kan slechts sprake zijn wanneer bepaalde personen minder gunstig worden behandeld dan andere, omwille van het al dan niet hebben van een bepaald geloof of een bepaalde levensbeschouwing (bvb omdat zij moslim zijn of katholiek of atheïst).

In dit verband kan overigens nuttig verwezen worden naar artikel 2 b van de Kaderrichtlijn waar sprake is van personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, die bijzonder worden benadeeld in vergelijking met andere personen.

Het algemene verbod, zoals geformuleerd door de NV, viseert zonder onderscheid alle zichtbare uitingen van om het even welk geloof of levensbeschouwing, richt zich bijgevolg op dezelfde wijze tot alle werknemers van de NV en is op al die werknemers van toepassing.

Dit arbeidshof wenst daarbij op te merken dat het ook voor "nietgelovigen" perfect mogelijk is om via het dragen van uiterlijke tekens uiting te geven aan hun levensbeschouwelijke opvattingen.

Het binnen de NV bestaande verbod maakt aldus geen onderscheid tussen (groepen van) werknemers, hanteert geen onderscheidingscriterium om bepaalde (groepen van) werknemers minder gunstig te behandelen en kan om die reden niet als een directe discriminatie worden gekwalificeerd."

Grieven

1.

Overeenkomstig artikel 2, §4 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 is elke vorm van directe of indirecte discriminatie verboden bij, onder meer, de arbeidsvoorwaarden, waaronder ontslag, en dit zowel in de privésector als in de publieke sector (zie ook artikel 3.1.c van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep).

Krachtens artikel 2, §5 van dezelfde Antidiscriminatiewet kan directe discriminatie, op het vlak van arbeidsbetrekkingen, enkel objectief en redelijk gerechtvaardigd worden indien het criterium waarop de ongelijke behandeling wordt gesteund, wegens de aard van de beroepsactiviteit, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt (zie ook artikel 4.1 van de voormelde Richtlijn).

Voor indirecte discriminatie geldt die beperking niet en is, overeenkomstig artikel 2, §2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, elke rechtvaardigingsgrond toegelaten die een legitiem doel nastreeft en waarvan de noodzaak en de proportionaliteit vaststaat (zie ook artikel 2.2.b).i) van de voormelde Richtlijn 2000/78/EG) (zie ook derde cassatiemiddel).

2.

Artikel 2, §1 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 definieert de directe discriminatie. Vóór het arrest nr. 157/2004 van 6 oktober 2004 van het Grondwettelijk Hof was er, behoudens in geval van objectieve en redelijke rechtvaardiging, sprake van directe discriminatie indien personen verschillend werden behandeld op grond van een reeks nader bepaalde discriminatiegronden, waaronder geloof.

Artikel 2, §2 van de Antidiscriminatiewet definieert de indirecte discriminatie. Vóór het arrest van het Grondwettelijk Hof was er, behoudens in geval van objectieve en redelijke rechtvaardiging, sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling of maatstaf als resultaat had dat personen met een bepaalde discriminatiegrond als kenmerk, bijvoorbeeld een welbepaald geloof, nadeliger werden behandeld dan andere personen zonder dat kenmerk.

Directe discriminatie veronderstelde dus dat een bepaling gegrond op een wettelijk beschermd criterium of discriminatiegrond (bijvoorbeeld geloof) werd toegepast op personen die hierdoor ongelijk werden behandeld.

Indirecte discriminatie daarentegen veronderstelde dat door de toepassing van een ogenschijnlijk neutrale bepaling vreemd aan een beschermd criterium of discriminatiegrond (bijvoorbeeld kledij), personen met een welbepaald kenmerk verbonden aan een discriminatiegrond (bijvoorbeeld aanhangers van een bepaald geloof) zich uiteindelijk anders zagen behandeld dan personen zonder dat kenmerk.

3.

Na het arrest van het Grondwettelijk Hof dat de beperkende opsomming van de discriminatiegronden vernietigde, luidde artikel 2, §1 van de Antidiscriminatiewet nog als volgt: "Er is sprake van directe discriminatie indien een verschil in behandeling niet objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd". Op datum waarop eerste eiseres werd ontslagen gold deze bepaling.

Na het arrest van het Grondwettelijk Hof luidde artikel 2, §2 nog als volgt: "Er is sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze als dusdanig een schadelijke weerslag heeft op personen, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd."

Om enige zin aan die bepalingen te geven, dienen zij uitgelegd in het licht van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. De Antidiscriminatiewet had immers tot doel die Richtlijn in de Belgische rechtsorde om te zetten. In dat geval dringt een richtlijnconforme interpretatie van de nationale normen zich op (zie het desbetreffende algemeen rechtsbeginsel en artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie waarin dit beginsel is uitgedrukt).

Uit artikel 1 van de voormelde Richtlijn volgt dat het de bedoeling was om met betrekking tot arbeid en beroep een kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op welbepaalde gronden, waaronder godsdienst of overtuiging. De definities van directe en indirecte discriminatie in artikel 2.2.a) en b) van de Richtlijn houden een verwijzing in naar de gronden vermeld in artikel 1, en dus ook naar godsdienst of overtuiging.

Hieruit volgt dat na het arrest van het Grondwettelijk Hof, artikel 2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 nog steeds in het licht van specifieke discriminatiegronden diende gelezen, meer bepaald in het licht van de in de Richtlijn opgesomde gronden.

4.

Dit betekent dat godsdienst een beschermd en dus geen neutraal criterium is, zodat een ongelijke behandeling op grond van godsdienst een directe discriminatie uitmaakt in de zin van artikel 2, §1 van de Antidiscriminatiewet, richtlijnconform geïnterpreteerd.

De omstandigheid dat elke werknemer wel één of andere filosofische of religieuze overtuiging heeft (zie bestreden arrest p. 15, al. 5), maakt van het geloofscriterium geen neutraal criterium waardoor de ongelijke behandeling hoogstens nog indirecte discriminatie zou kunnen uitmaken. Ook de omstandigheid dat niet een welbepaald geloof maar elk geloof wordt geviseerd (zie bestreden arrest p. 15, al. 7), maakt van het geloofscriterium geen neutraal criterium.

5.

Wat de ongelijke behandeling betreft, is niet betwistbaar dat een reglement dat het dragen van uiterlijke tekenen van enige geloofsovertuiging aan zijn werknemers verbiedt, een ongelijke behandeling tussen werknemers creëert. Terwijl werknemers die omwille van hun geloofsovertuiging een hoofddoek dragen niet op de werkvloer worden toegelaten of worden ontslagen, worden werknemers die een ander of geen geloof aanhangen wel tot de werkvloer worden toegelaten en niet ontslagen.

De omstandigheid dat het verbod zich tot alle werknemers richt, gelovigen of ongelovigen, moslims of katholieken, en niet alleen tot werknemers met een welbepaald geloof (zie bestreden arrest p. 15, al. 7 en 9), neemt de voormelde ongelijke behandeling op grond van het geloofscriterium niet weg en maakt van het verbod dus geen nietdiscriminatoire bepaling of geen indirect discriminatoire bepaling. De vraag is immers niet in hoeverre het verbod zich aan alle werknemers opdringt (gelijkheid voor de norm), maar wel in hoeverre in dat verbod zelf een onderscheid wordt gemaakt tussen die werknemers (discriminatie door de norm).

6.

Het staat vast dat binnen de onderneming van verweerster een verbod bestond voor de werknemers om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen (arrest p.14, al. 1 t/m 5) en dat eerste eiseres werd ontslagen omdat zij weigerde zich aan voormeld verbod te conformeren door haar hoofddoek te willen aanhouden (arrest p. 8, al. 5 en p. 13, laatste al.).

Het bestreden arrest stelt dat het geloof of een levensbeschouwing een neutraal of generiek kenmerk is dat alle werknemers van verweerster bezitten en oordeelt om die reden dat dit kenmerk "op zichzelf niet (toelaat) een onderscheid te maken tussen bepaalde (groepen van) werknemers, dit in tegenstelling tot een criterium zoals "handicap" (p. 15, al. 5).

Daarnaast stelt het arrest dat er slechts sprake is van een discriminatie wanneer bepaalde personen minder gunstig worden behandeld "omwille van het al dan niet hebben van een bepaald geloof of een bepaalde levensbeschouwing (bvb. omdat zij moslim zijn of katholiek of atheïst)" (p. 15, vierde laatste al.). Omdat het in de onderneming van verweerster geldend verbod alle zichtbare uitingen van om het even welk geloof of levensbeschouwing en niet van een welbepaald geloof of levensbeschouwing viseert, oordeelt het bestreden arrest dat er geen sprake is van een directe discriminatie of ongunstige behandeling (p. 15, voorl. al.).

7.

Door aldus te oordelen, en in het bijzonder door het geloof waarop het litigieuze verbod is gesteund als een neutraal criterium te beschouwen en in het verbod geen ongelijke behandeling te zien tussen de werknemers met hoofddoek en de werknemers zonder hoofddoek omdat het verbod geen welbepaald geloof treft en omdat het zich aan alle werknemers opdringt, miskent het bestreden arrest het begrip "directe discriminatie" en het onderscheid tussen dat begrip en het begrip "indirecte discriminatie", zoals deze blijken uit artikel 2, §§1 en 2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, na gedeeltelijke vernietiging door het Grondwettelijk Hof doch richtlijnconform gelezen.

Het bestreden arrest schendt derhalve voormeld artikel 2, §§1 en 2 van de voormelde Antidiscriminatiewet, de artikelen 1 en 2.2.a) en b) van de Richtlijn 2000/78/EG van de raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, het algemeen rechtsbeginsel betreffende de richtlijnconforme interpretatie van nationale normen, artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie nader in het middel gepreciseerd en, voor zoveel als nodig, alle overige in het middel aangeduide bepalingen van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en van de Richtlijn 2000/78/EG.

Toelichting

In verband met directe discriminatie en het onderscheid met indirecte discriminatie in het algemeen, zie C. Bayart, Discriminatie tegenover differentiatie, Larcier 2004, p. 85 e.v. en p. 121 e.v.; zie ook Grondwettelijk Hof 12 februari 2009, nr. 17/2009, overweging B.51.6.

Over de richtlijnconforme interpretatie van de Antidiscriminatiewet na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004, zie M. De Vos, "De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak", R.W. 200607, (323), nrs. 13 en 35.

Het belang van het tweede middel situeert zich op het vlak van de rechtvaardigingsmogelijkheden voor directe discriminatie. Op het vlak van arbeidsbetrekkingen is directe discriminatie op grond van een beschermd criterium enkel objectief en redelijk gerechtvaardigd wanneer het gebruikte criterium een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is (bijvoorbeeld voor een film over de biografie van een bepaalde persoon met een bepaalde huidskleur worden enkel acteurs met die huidskleur aangenomen): zie artikel 2, §5 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en artikel 4.1 van de Richtlijn 2000/78/EG; zie ook J. Vrielinck e.a., "De antidiscriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse (Deel 1)", NjW 2003, (258), nrs. 39 en 76; C. Bayart, "De discriminatiewet", Or. 2003, (47), p. 52 t/m 56.

 

DERDE MIDDEL

Geschonden wetsbepalingen

 artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie, zoals van kracht na het Verdrag tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon op 13 december 2007 en goedgekeurd bij wet van 19 juni 2008, voorheen artikel 249 van het EGVerdrag, ondertekend te Rome op 25 maart 1957 en goedgekeurd bij wet van 2 december 1957

 de artikelen 1, 2.2.b).i), 3.1.c) en 17 van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep

 artikel 2, §§2 en 4, van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, zoals van toepassing na gedeeltelijke vernietiging door het arrest nr. 157/2004 van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004 en vóór de opheffing bij de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007

 artikel 1134, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek

 het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt

 het algemeen rechtsbeginsel inzake de richtlijnconforme interpretatie van nationale wetten

 voor zoveel als nodig, artikel 9 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955

 voor zoveel als nodig, de artikelen 6, 1108, 1131, 1133, 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek

 voor zoveel als nodig, artikel 63, eerste lid, van de Wet van 3 juli 1978 op de arbeidsovereenkomsten

Aangevochten beslissingen en motieven

Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van beide eisers ongegrond en beslist dus opnieuw tot de rechtmatigheid van het door verweerster aan eerste eiseres gegeven ontslag wegens haar weigering om zich te conformeren aan het verbod om uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuiging te dragen op de werkvloer.

Het arrest beslist aldus na te hebben geoordeeld dat indien het door verweerster opgelegde verbod tot het dragen van uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen indirecte discriminatie zou uitmaken zoals bedoeld in artikel 2, §2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, het hoe dan ook objectief en redelijk gerechtvaardigd is, en dit om volgende redenen (p. 16 t/m 21):

"2.1.2. Indirecte discriminatie voor ernstige betwisting vatbaar

Volgens mevrouw Achbita en het Centrum moet het verbod minstens als een indirecte discriminatie worden beschouwd, omdat dit verbod mevrouw Achbita als moslima of beoefenaarster van een religie die volgens een belangrijke deel van haar geloofsgenoten kledijvoorschriften bevat, bijzonder zou benadelen in vergelijking met andere werknemers van de NV, die er een ander geloof of levensbeschouwing op na houden.

Naar het oordeel van dit arbeidshof is ook deze stelling voor ernstige betwisting vatbaar.

Het bewijs van indirecte discriminatie stoelt in beginsel op 3 bestanddelen

een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze

die een wezenlijk groter gedeelte van de leden van een beschermde groep treft

terwijl die leden zich afgezien van het beschermde kenmerk in een gelijkwaardige situatie bevinden als de gevrijwaarden.

Het bewijs van deze drie bestanddelen door de werknemer vestigt een prima facie vermoeden van onrechtstreekse discriminatie, dat door de werkgever kan worden weerlegd door aan te tonen dat de bestreden behandeling beantwoordt aan een legitieme ondernemingsbehoefte, daarvoor noodzakelijk is en daarmee proportioneel is.

(M. DE VOS en E. BREMS, De wet bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 86).

Mevrouw Achbita en het Centrum verdedigen daarbij het standpunt dat van indirecte discriminatie kan sprake zijn wanneer eenzelfde verplichting zonder onderscheid aan alle werknemers wordt opgelegd, maar de naleving van die verplichting voor een bepaalde werknemer of groep werknemers subjectief moeilijker of zwaarder om dragen is, omwille van hun persoonlijke geloofsovertuiging.

Daarbij gaan mevrouw Achbita en het Centrum kennelijk uit van de veronderstelling dat de andere werknemers van de NV met een andere geloofs of filosofische overtuiging niet of niet in dezelfde mate belang of waarde zouden hechten aan het zichtbaar uiten van hun geloofs of filosofische overtuiging op de werkvloer.

Nog afgezien van de vraag of dit een correcte veronderstelling is, volstaat dit niet om te besluiten dat de NV zich schuldig zou hebben gemaakt aan indirecte discriminatie.

Wanneer, bij hypothese, een prima facie indirecte discriminatie wordt aangetoond, blijft er in elk geval nog ruimte voor een mogelijke objectieve en redelijke rechtvaardiging van het verbod door de NV.

Bedoelde objectieve en redelijke verantwoording is een open norm, die de rechter in concreto moet invullen.

Bij die invulling, kunnen de criteria ter rechtvaardiging van een ongelijke behandeling uit de rechtspraak over het verticale discriminatieverbod, niet zonder meer zinvol worden toegepast in horizontale relaties, tussen particulieren.

Het verantwoordingsschema van het Grondwettelijk Hof en het Europees Hof van de Rechten van de Mens kan dus slechts naar analogie worden toegepast.

Het doel dat een particulier nastreeft is immers, in tegenstelling tot dat van de overheid, niet noodzakelijk het algemeen belang, maar veelal een particulier belang.

(J. VELAERS, De horizontale werking van het discriminatieverbod in de Antidiscriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen, in Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, MAKLU Uitgevers, 2003, 307).

Niemand kan betwisten dat de concrete invulling en toepassing van wat als een objectieve en redelijke rechtvaardiging van een indirecte discriminatie kan worden beschouwd, geen sinecure is en aanleiding kan geven tot uiteenlopende standpunten.

Dit geldt zeer zeker in de context van dit dossier waar de oorspong van de vermeende indirecte discriminatie samenhangt met de vraag naar de mogelijke begrenzing van de individuele vrijheid en de vrije godsdienstbeleving in een arbeidsrechtelijke context.

2.1.3. Schending van de individuele vrijheid en/of vrijheid van godsdienst voor ernstige betwisting vatbaar.

De verplichting tot neutraliteit, zoals opgelegd door de NV, vormt een beperking van de individuele vrijheid van mevrouw Achbita, alsook van haar vrije godsdienstbeleving.

Deze vaststelling volstaat niet om meteen te besluiten dat het opgelegde verbod ongeoorloofd is.

Waar de vrijheid van innerlijke geloofsovertuiging van elk individu absoluut is, geldt dit evident niet voor de daadwerkelijke uitoefening van de individuele vrijheid en de vrijheid van godsdienst, nu de uitoefening van die vrijheden in conflict kan komen met de uitoefening van de rechten en vrijheden van anderen.

In zijn arrest van 30 juni 2009 (n 43563/08 Aktas t./Frankrijk) formuleerde het EHRM dit als volgt:

Le pluralisme et la démocratie doivent également se fonder sur le dialogue et un esprit de compromis, qui impliquent nécessairement de la part des individus des concessions diverses qui se justifient aux fins de la sauvegarde et de la promotion des idéaux et valeurs d'une société démocratique.

Vrij vertaald :

Het pluralisme en de democratie moeten ook steunen op dialoog en bereidheid tot compromis, zij vereisen noodzakelijk verschillende toegevingen vanwege individuen, die worden gerechtvaardigd vanuit het streven om de idealen en de waarden van een democratische samenleving te beschermen en te bevorderen.

Bovendien kan een individu, wat de daadwerkelijke uitoefening van zijn individuele vrijheid en zijn vrijheid van godsdienst betreft, rechtsgeldig met anderen bepaalde afspraken maken, bijvoorbeeld in het kader van een arbeidsrelatie.

In de relatie tussen de overheid en haar burgers, heeft het Europees Hof van de Rechten van de Mens in meerdere arresten beslist dat een aangevochten verbod om een hoofddoek te dragen geoorloofd was.

In één van die arresten motiveerde het Hof zijn beslissing onder meer met de volgende overweging:

"om het fundamentele principe van het secularisme, (gender)gelijkheid en het pluralisme te beschermen en om zo religieus fundamentalisme en maatschappelijke druk tegen te gaan, om het vreedzaam samengaan van religies te garanderen en om de rechten van anderen te beschermen."

(arrest Leyla Sahin van 29 juni 2004 m.b.t. het verbod voor studentes van een universiteit om een hoofddoek te dragen).

Het Hof steunde zich bij zijn besluitvorming dan ook niet uitsluitend op de neutraliteitsverplichting of het seculier karakter van de overheid(sinstelling), maar zag het verbod op het dragen van een hoofddoek kennelijk ook als een middel om andere essentiële waarden en rechten te beschermen en als een garantie voor het vreedzaam samengaan van religies.

Deze rechtspraak lokt zowel in België als in andere landen zeer tegenstrijdige reacties uit.

Bovendien rijst de vraag of deze rechtspraak ook zonder meer kan worden getransporteerd in de relatie werkgeverwerknemer in de private sector, waar de noodzaak tot een neutrale opstelling volgens sommigen niet of niet in dezelfde mate zou spelen.

Hoe dan ook vormt het streven naar een vreedzame arbeidsomgeving, waar (gender)gelijkheid en pluralisme wordt beschermd en waar religieus fundamentalisme en maatschappelijke druk wordt geweerd, evident ook voor een werkgever uit de private sector een legitieme doelstelling.

Het arbeidshof vindt in het dossier geen elementen die toelaten te betwijfelen dat precies deze bekommernis aan de oorsprong ligt van de binnen de NV uitgevaardigde neutraliteitsplicht en de reactie van de NV naar aanleiding van de weigering van mevrouw Achbita om zich daaraan te houden, integendeel.

Dat de NV belang hecht aan diversiteit binnen haar onderneming en respect ten aanzien van werknemers ongeacht hun oorsprong, geloofsovertuiging en afkomst wordt immers bevestigd door de bepalingen van het arbeidsreglement en de interne richtlijnen aangaande gelijke kansen en diversiteit uitgevaardigd op groepsniveau.

Het staat overigens niet ter discussie dat de NV reeds jaren op de hoogte was van het feit dat mevrouw Achbita moslima was en buiten de plaats van tewerkstelling een hoofddoek droeg en dat dit gegeven nooit enige invloed heeft uitgeoefend op de tewerkstelling.

Uit de overvloedige rechtspraak en rechtsleer die door partijen werd geciteerd in hun beroepsconclusies en die zij als stukken hebben gevoegd bij hun dossier, blijkt dat op dit ogenblik binnen onze westerse samenleving twee stromingen bestaan, die beide streven naar hetzelfde, volstrekt legitieme doel, inzonderheid het creëren van een verdraagzaam, harmonieus en respectvol arbeidsmilieu waar mensen van verschillende origine, cultuur en geloofs of filosofische overtuiging harmonieus samenwerken en in contact treden met klanten en derden, maar waarbij elke stroming dit doel op een volstrekt andere wijze wil verwezenlijkt zien.

Volgens de eerste strekking wordt dit doel het best gerealiseerd door binnen het arbeidsmilieu een diversiteitspolitiek te hanteren, waarbij aan elke werknemer maximaal de gelegenheid wordt gegeven om uiting te geven aan zijn eigenheid, inclusief zijn individuele geloofs of filosofische overtuiging.

Volgens de tweede strekking wordt dit doel het best gerealiseerd door binnen het arbeidsmilieu, een neutraliteitspolitiek te hanteren, waarbij aan elke werknemer zonder onderscheid verbod wordt opgelegd om zijn individuele geloofs of filosofische overtuiging kenbaar te maken.

Ook het Centrum erkent dat deze controverse bestaat en dat het kiezen voor de eerste optie voor een werkgever in de huidige maatschappelijke context helemaal niet zo vanzelfsprekend is.

Zo kan men op de website van het Centrum onder meer lezen:

...Het is vanzelfsprekend dat we deze normatieve aanpak niet kunnen beschouwen los van de "maatschappelijke debatten" die de veruiterlijkingen van overtuigingen oproepen.

Deze debatten zijn gemakkelijk op te sommen. Het gaat onder meer om:

1. De veruiterlijking van religieuze en andere overtuigingen, van welke aard ook, roepen onvermijdelijk de vraag op van de religieuze, politieke of levenbeschouwelijke "bekeringsijver". Dergelijke bekeringsijver kan ongewenst zijn in bepaalde situaties die zich in het sociale leven voordoen (denken we hierbij aan de school of aan de werking van openbare diensten). Waar begint de bekeringsijver? Kunnen religieuze bekeringsijver en politiek militantisme gelijkgesteld worden en dus, eventueel, hetzelfde verbod ondergaan, enz.

2. Het dragen van, meer bepaald, de hoofddoek wakkert het debat aan rond de plaats van de vrouw en de gelijkheid vrouw/man. De standpunten staan lijnrecht tegenover elkaar. Enerzijds zij die menen dat de hoofddoek moet bestreden worden omdat het een onderdrukkingsmiddel is voor de vrouw, anderzijds zij die dergelijk standpunt verwerpen en het dragen van de hoofddoek beschouwen als de gerechtvaardigde uitdrukking van een religieuze of culturele identiteit, of nog als een gewone religieuze of culturele praktijk waarvan het verbod niet kan gerechtvaardigd worden. Bij deze laatste menen sommigen dat de verschillende vormen van een verbod op het dragen van een hoofddoek, een discriminatie inhoudt, die dus het voorwerp zou moeten uitmaken van systematische sancties.

3. Het conflict tussen een aantal waarden en de veruiterlijking van een overtuiging. De waardenconflicten die het meest voorkomen zijn de volgende:

Individuele vrijheid, of vrijheid van levensbeschouwing

VERSUS

veiligheid en openbare orde

ondernemingsvrijheid/contractuele vrijheid

neutraliteit van de staat

vrijheid van onderwijs

Het Centrum neemt in deze debatten geen standpunt in. Zulke discussies maken namelijk deel uit van een ruimer democratisch debat waarin het standpunt van alle burgers, verenigingen, instellingen, partijen, universiteiten enz. hun belang hebben. Het Centrum wil zich niet uitspreken voor al deze actoren maar het wil wel een dergelijk debat aanmoedigen en zijn bijdrage leveren.

2.1.4. Besluit: geen kennelijk onredelijk ontslag

Gelet op wat hiervoor werd uiteengezet is het niet kennelijk onredelijk dat de NV ervoor opteerde overigens in samenspraak met de werknemersvertegenwoordigers binnen haar onderneming een politiek van "neutraliteit" te voeren, te begrijpen als een verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van filosofische, religieuze of politieke overtuiging op de werkvloer.

Het is evenmin kennelijk onredelijk om mevrouw Achbita na haar volgehouden weigering om zonder hoofddoek te werken te ontslaan, waarbij dit arbeidshof er op wil wijzen dat zij die neutraliteitsregel voordien 3 jaar probleemloos had nageleefd, dat het ontslag werd voorafgegaan door verschillende waarschuwingen en dat de NV aan mevrouw Achbita een opzeggingsvergoeding heeft uitbetaald.

Dat mevrouw Achbita zou hebben aangeboden een andere functie op te nemen, waarbij zij geen contact zou hebben met klanten of een onopvallende hoofddoek te dragen, doet geen afbreuk aan het voorgaande.

Of een dergelijk verbod en het navolgend ontslag bij miskenning van het verbod, ook de meest aangewezen weg is om te streven naar een verdraagzaam klimaat binnen de onderneming van de NV, is een vraag die niet moet beantwoord worden in de context van dit dossier, dat handelt over misbruik van ontslagrecht.

Gelet op het voorgaande moet niet worden ingegaan op het in ondergeschikte orde geformuleerde verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie nu het antwoord op deze vragen bovenstaande besluitvorming niet kan beïnvloeden.

Om diezelfde reden moet evenmin ingegaan worden op het in ondergeschikte orde geformuleerde verzoek de voorlegging (?) te bevelen van de correspondentie tussen de NV en Atlas Copco omtrent de zaak van mevrouw Achbita en omtrent de beslissing om het verbod op uitingen van geloof op te leggen.

Het verzoek is bovendien dermate vaag geformuleerd dat onmogelijk valt na te gaan welke stukken precies worden bedoeld, het is zelfs niet duidelijk of dergelijke stukken wel bestaan."

Grieven

1.

Artikel 2.2.b) van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep bepaalt dat er sprake is van indirecte discriminatie "wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt".

Overeenkomstig artikel 2.2.b).i) van diezelfde Richtlijn is dergelijke indirecte discriminatie toegelaten wanneer die bepaling, maatstaf of handelwijze "objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn".

Na het arrest nr. 157/2004 van het Grondwettelijk Hof van 6 oktober 2004 luidde artikel 2, §2 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 als volgt: "Er is sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze als dusdanig een schadelijke weerslag heeft op personen, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd".

Op grond van een richtlijnconforme interpretatie dient voormelde wetsbepaling bijgevolg in die zin uitgelegd dat een maatregel gesteund op een neutraal criterium mag leiden tot een ongelijke behandeling van personen die voldoen aan een bepaald kenmerk dat verband houdt met de in de Richtlijn vermelde beschermde discriminatiegronden (bijvoorbeeld personen die een welbepaalde religieuze overtuiging hebben), op voorwaarde dat hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

Van dergelijke rechtvaardiging is slechts sprake indien de indirect discriminerende maatregel een legitiem doel nastreeft, indien die maatregel noodzakelijk en passend is om dat doel te bereiken en indien zij proportioneel is met het nagestreefde doel (zie ook artikel 2, §5 van de Antidiscriminatiewet waarin eveneens sprake is van een legitiem doel en proportionaliteit; vgl. ook artikel 9.2 EVRM dat dezelfde vereisten stelt voor beperkingen op de vrijheid van godsdienst van artikel 9.1 EVRM).

2.

Die drie voorwaarden, zonder dewelke er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor indirecte discriminatie bestaat en zonder dewelke de indirecte discriminatie dus onwettig is , moeten in concreto worden onderzocht.

Dit betekent dat een verbod tot het dragen van uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuigingen op de werkvloer waardoor moslim werkneemsters niet op de werkvloer worden toegelaten met een hoofddoek, enkel dan toegelaten is indien hiertoe een legitiem doel wordt nagestreefd waaraan de onderneming daadwerkelijk behoefte heeft, indien dat verbod passend en noodzakelijk is om dat doel te bereiken en indien het doel niet kan bereikt worden met andere, minder ingrijpende maatregelen.

3.

Het bestreden arrest onderzoekt of het litigieuze verbod, in de hypothese dat dit een vorm van indirecte discriminatie uitmaakt (waarover het arrest zich niet uitspreekt: zie p. 16, al. 3 t/m p. 17, al. 1) objectief en redelijk gerechtvaardigd is.

Het bestreden arrest twijfelt of, in de privésector, een verplichting tot neutraliteit een legitiem doel kan uitmaken (p. 17, vierde laatste al. t/m p. 18, derde laatste al.), maar stelt met zekerheid dat het nastreven van een vreedzame arbeidsomgeving een legitiem doel uitmaakt (p. 18, voorl. al).

De appelrechters oordeelden ook dat precies die bekommernis aan de oorsprong ligt van het binnen de onderneming van verweerster geldend verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van politieke, filosofische of religieuze overtuiging op de werkvloer, waarop het ontslag van eerste eiseres is gesteund (p. 18,laatste al. p. 19, al. 1).

4.

Echter, gaat het bestreden arrest niet na of er binnen de onderneming wel een daadwerkelijke behoefte bestond om ter vrijwaring van een vreedzame arbeidsomgeving maatregelen te nemen, enerzijds, en of de genomen maatregel proportioneel was met het nagestreefde doel, anderzijds.

Meer bepaald wordt nergens in het arrest te kennen gegeven dat de vreedzaamheid van de werkomgeving bedreigd zou zijn indien moslim werkneemsters hun hoofddoek op de werkvloer zouden aanhouden. Wel integendeel, laat het arrest verstaan dat men binnen de onderneming al jaren op de hoogte was dat eerste eiseres moslima was zonder dat dit ooit tot problemen aanleiding heeft gegeven (p. 19, al. 3).

Evenmin wordt in het arrest nagegaan of het litigieuze verbod wel proportioneel is met het nagestreefde doel. Integendeel, stelt het bestreden arrest uitdrukkelijk dat die vraag niet moet worden onderzocht waar het overweegt: "of een dergelijk verbod en het navolgend ontslag bij miskenning van het verbod ook de meest aangewezen weg is om te streven naar een verdraagzaam klimaat binnen de onderneming van de NV, is een vraag die niet moet beantwoord worden in de context van dit dossier, dat handelt over misbruik van ontslagrecht" (p. 21, al. 2).

5.

Nu krachtens artikel 2, §2 van de Antidiscriminatiewet en artikel 2.2.b).i) van de Richtlijn 2000/78/EG, een indirecte discriminatie verboden en dus onwettig is wanneer hiervoor geen rechtvaardigingsgrond voorhanden is die beantwoordt aan de hoger vermelde vereisten, is een ontslag dat zijn grondslag vindt in dergelijke discriminatie door diezelfde onwettigheid aangetast.

Overeenkomstig de artikelen 1134, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek en het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt, geïnterpreteerd en toegepast op een wijze die de rechtsbescherming van de artikelen 1, 2.2.b) en 3.1.c) van de Richtlijn 2000/78/EG en van artikel 2, §§2 en 4 van de Antidiscriminatiewet doeltreffend en efficiënt maakt (zie de richtlijnconforme interpretatie van nationale normen vervat in artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie en artikel 17 van de Richtlijn 2000/78/EG), maakt dergelijk onwettig ontslag rechtsmisbruik uit en is het onrechtmatig (zie ook eerste cassatiemiddel).

6.

Bij gebrek aan een beoordeling in concreto van de vraag of er binnen de onderneming van verweerster daadwerkelijk behoefte bestond om ter vrijwaring van een vreedzame arbeidsomgeving maatregelen te nemen, enerzijds, en van de vraag of het hiertoe opgelegde verbod op het dragen van uiterlijke tekenen van religieuze overtuigingen op de werkvloer proportioneel is met het nagestreefde doel, anderzijds, kon het bestreden arrest bijgevolg niet wettig besluiten dat indien er sprake zou zijn van indirecte discriminatie, deze objectief en redelijk gerechtvaardigd is waardoor het hierop gesteunde ontslag van eerste eiseres niet onrechtmatig is en geen misbruik van ontslagrecht inhoudt.

Hierdoor schendt het bestreden arrest de nader in het middel gepreciseerde artikelen 1, 2.2.b).i) en 3.1.c) van de Richtlijn 2000/78/EG en artikel 2, §§2 en 4 van de Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 op grond waarvan indirecte discriminatie in de arbeidsbetrekkingen is verboden tenzij objectieve en redelijke rechtvaardiging, evenals het schending inhoudt van de artikelen 1134, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt, het algemeen rechtsbeginsel betreffende de richtlijnconforme interpretatie, artikel 17 van de voormelde Richtlijn en het nader in het middel gepreciseerde artikel 288 van het Verdrag van 13 december 2007 en, voor zoveel als nodig, ook van alle overige in het middel aangeduide bepalingen.

 

Toelichting

In verband met de voorwaarden vereist voor een objectieve en redelijke rechtvaardiging van indirecte discriminatie bedoeld in artikel 2, §2 van de Antidiscriminatiewet en in artikel 2.2.b) van de Richtlijn en de concrete invulling van die vereisten, zie: C. Bayart, Discriminatie tegenover differentiatie, Larcier 2004, p. 204 e.v.

Voor het legitiem doel en de in concreto toets van een behoefte om dat doel met bepaalde maatregelen na te streven, zie H.v.J. 12 januari 2010, C341/08, Domnica Petersen; vgl. E.H.R.M., grote kamer, 10 november 2005, Sahin/Turkije.

Voor de proportionaliteit als rechtvaardigingsgrond of wettigheidsvereiste voor discriminatie en de hiertoe te verrichten concrete toets, zie H.v.J. 13 mei 1986, C170/84, Bilka; H.v.J. 17 juni 1998, C243/95, Hill en Stapleton; H.v.J. 7 februari 1991, C184/89, Nimz; vgl. EHRM 29 juni 2004, Sahin/Turkije; EHRM 4 december 2008, Dogru/Frankrijk; zie ook D. De Prins e.a., Handboek discriminatierecht, Kluwer, 2005, p. 99.

In verband met de proportionaliteitsvoorwaarde en de toetsingsmacht, maar ook de toetsingsplicht van de rechter: zie H.v.J. 18 november 2010, C250/09 en C268/09, Vasil Ivanov Georgiev.

 

 

OM DEZE REDENEN,

Besluit ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie, voor eisers, dat het u behage, hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest te vernietigen, te bevelen dat van de vernietiging melding zal gemaakt worden in de kant van het bestreden arrest, de zaak en partijen naar een ander arbeidshof te verwijzen, en over de kosten uitspraak te doen als naar recht.

Brussel, 15 mei 2012

 

 

Bijgevoegd stuk

1. Beslissing van het Bureau voor rechtsbijstand van het Hof van Cassatie van 11 mei 2011 houdende toekenning van het voordeel van de kosteloze rechtsbijstand aan eerste eiseres.

 

S.12.0062.N

Conclusie van advocaat-generaal Vanderlinden:

1. Eisers tot cassatie komen op tegen een arrest van het Arbeidshof Antwerpen van 23 december 2011. Door eisers worden drie middelen aangevoerd.

2. Relevante feiten.

Eerste eiseres werkte als receptioniste bij klanten van verweerster en dit het laatst bij Atlas Copco. Zij werd door verweerster ontslagen daar zij weigerde zich te conformeren aan de in de onderneming geldende, ongeschreven, regel(1) waarbij een verbod werd opgelegd om uiterlijke tekenen te dragen van een politieke, filosofische of religieuze overtuiging. Eerste eiseres volhardde immers in haar wil om haar hoofddoek te dragen(2) terwijl zij arbeidsprestaties leverde.

3. Tweede middel.

Bij arrest van 9 maart 2015 oordeelde Uw Hof dat een uitlegging van artikel 2.2.a) van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 door het Hof van Justitie noodzakelijk was en stelde navolgende vraag:

"Dient artikel 2.2.a) van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, zo te worden uitgelegd dat het verbod als moslima een hoofddoek te dragen op de werkvloer geen rechtstreekse discriminatie oplevert wanneer de bij de werkgever bestaande regel aan alle werknemers verbiedt om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen?"

Bij arrest van 14 maart 2017 - zaak C-157/15 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de vraag als volgt beantwoord:

"Artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moet aldus worden uitgelegd dat het verbod om een islamitische hoofddoek te dragen, dat voortvloeit uit een interne regel van een particuliere onderneming die voorziet in een verbod op het zichtbaar dragen van enig politiek, filosofisch of religieus teken op het werk, geen directe discriminatie op basis van godsdienst of overtuiging in de zin van die richtlijn vormt."

Het middel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting faalt derhalve naar recht.

4. Eerste middel.

Ontvankelijkheid.

Door verweerster wordt een grond van niet-ontvankelijkheid van het middel aangevoerd.

Het middel zou niet ontvankelijk zijn bij gebrek aan belang daar het niet tot cassatie kan leiden. De onwettigheid is, naar de stelling van verweerster, een noodzakelijk voorwaarde om het ontslag als abusief te kwalificeren. Volgens verweerster oordelen de appelrechters dat het verbod noch als een directe noch als een indirecte discriminatie van eiseres kan worden beschouwd. Vermits het verbod niet onwettig is, kan het ontslag dat is gesteund op de weigering om het verbod na te leven, op zich niet als een misbruik van ontslagrecht worden beschouwd.

Het onderzoek van de grond van niet-ontvankelijkheid kan niet worden onderscheiden van het onderzoek van het middel zelf.

Deze grond van niet-ontvankelijkheid moet dan ook worden verworpen.

Gegrondheid.

4.1 Inleiding.

Bij de beoordeling van het eerste middel moet gewezen worden op de intrinsieke verwevenheid die bestaat tussen de overwegingen van de appelrechters zoals ze aan te treffen zijn onder het punt "2.1 Vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht", het punt "2.1.2. Indirecte discriminatie voor ernstige betwisting vatbaar" en het punt "2.1.3. Schending van de individuele vrijheid en/of de vrijheid van godsdienst voor ernstige betwisting vatbaar".

Daar deze verwevenheid zijn belang heeft bij de beoordeling van het eerste middel ga ik nader in op de relevante passages van de bestreden beslissing.

4.2 Bespreking.

Er is sprake van misbruik van ontslagrecht wanneer dit recht op een zulkdanige wijze wordt uitgeoefend die een normaal, voorzichtig en zorgvuldig werkgever niet zou hebben gedaan(3). Het gaat dus om een kennelijke fout(4)

De appelrechters stellen dat het gaat om een problematiek die zich kenmerkt door "een zeer hoge juridisch-technische moeilijkheidsgraad, dat belangrijke stromingen in de samenleving de mening zijn toegedaan dat een dergelijk verbod wél rechtmatig, zelfs opportuun is, dat dit standpunt ook steun vindt in bepaalde rechtspraak en rechtsleer en dat nationale en buitenlandse overheidsinstellingen prima facie vergelijkbare verboden uitvaardigen, die bij herhaling door internationale rechtscolleges als rechtsgeldig werden aanvaard."(5)

De appelrechters oordelen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was en dit enkel reeds omwille van de rechtspraak van de Belgische gerechten die zich expliciet hebben uitgesproken over de wetmatigheid van een dergelijk verbod en de regelmatigheid van een ontslag(6).

Vervolgens behandelen de appelrechters het aspect directe, indirecte discriminatie en de vrijheid van godsdienst.

Ik zal mij, gelet op wat hoger wordt vermeld inzake het tweede middel, betreffende de discriminatie enkel richten op het onderdeel indirecte discriminatie zoals de appelrechters dit behandelen op de bladzijden 16 en 17 van het bestreden arrest.

4.2.1 Indirecte discriminatie.

Een vaststelling is dat de appelrechters als dusdanig geen uitspraak doen over de al dan niet aanwezigheid van indirecte discriminatie. Zij gaan, per hypothese, onmiddellijk over naar het aspect rechtvaardigingsgrond waarbij zij, in het verlengde van wat voorheen werd aangehaald, oordelen dat het geen sinecure is om een invulling te geven van wat een objectieve en redelijke rechtvaardiging is van een indirecte discriminatie en dat dit aanleiding kan geven tot uiteenlopende standpunten zeker indien de vermeende indirecte discriminatie samenhangt met de vraag naar de mogelijke begrenzing van de individuele vrijheid en vrije godsdienstbeleving(7).

Een rechtvaardigingsgrond wordt evenwel niet vastgesteld.

4.2.2 Godsdienstvrijheid.

Inzake de vraag naar een mogelijke begrenzing van de individuele vrijheid en godsdienstbeleving onderzoeken de appelrechters vervolgens de grenzen die kunnen worden opgelegd aan de daadwerkelijke uitoefening van dit recht.

Zij oordelen dat het streven naar een vreedzame arbeidsomgeving, waar (gender)gelijkheid en pluralisme wordt beschermd en waar religieus fundamentalisme en maatschappelijke druk wordt geweerd ook voor een werkgever in de private sector een legitieme doelstelling is.

Het bestreden arrest stelt vervolgens vast dat er in de samenleving twee stromingen zijn die "streven naar het creëren van een verdraagzaam, harmonieus en respectvol arbeidsmilieu waar mensen van verschillenden origine, cultuur en geloof- of filosofische overtuiging harmonieus samenwerken en in contact treden met klanten en derden". Deze twee strekkingen houden er echter een andere wijze op na om het doel te realiseren. De eerste door een diversiteitspolitiek te hanteren en de tweede door een neutraliteitspolitiek te benaarstigen.

Betreffende het onderdeel beperking van de godsdienstvrijheid stellen de appelrechters vast dat ook tweede eiseres erkent dat deze controverse bestaat en dat de keuze van een werkgever voor de diversiteitspolitiek in de huidige maatschappelijke context niet evident is.

4.2.3 Besluit van de appelrechters.

De appelrechters oordelen dat er op grond van wat er voorheen in het arrest werd uitgezet het niet kennelijk onredelijk is om een politiek van neutraliteit te voeren met het verbod om uiterlijke tekenen van filosofische, religieuze of politieke overtuiging te dragen op de werkvloer.

4.3 Beoordeling.

Uit de opbouw van de diverse passages van het bestreden arrest blijkt dat er door de appelrechters geen oordeel werd geveld betreffende het al dan niet bestaan van indirecte discriminatie, noch wordt er een rechtvaardigingsgrond vastgesteld.

De overwegingen die de appelrechters hanteren onder de rubrieken indirecte discriminatie en godsdienstvrijheid kaderen in de oordeelsvinding dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Dus dat er geen sprake is van een fout in hoofde van verweerster.

Echter, bij het beoordelen van het discriminatoir karakter van een handeling, in de zin van de Richtlijn, speelt het intentioneel element van de persoon die de handeling stelt geen rol. Er kan dus sprake zijn van een discriminatie zonder dat de werkgever de intentie hiertoe had. De schuldvraag is derhalve hier irrelevant.

Dit vloeit voort uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie(8)-(9). Dus bij de vraag of een bevel discriminatoir, en dus onwettig is, is de schuld van de werkgever irrelevant.

Uit de rechtspraak van Uw Hof blijkt verder dat het ontslag van een werknemer ingevolge diens weigering om een onwettig bevel op te volgen rechtsmisbruik uitmaakt daar dit geen motief kan zijn voor ontslag(10).

De appelrechters die in de gegeven omstandigheden de beoordeling van het misbruik van het ontslagrecht laten afhangen van de kennis die de werkgever had of diende te hebben van het discriminerend karakter, en dus de onregelmatigheid van zijn bevel, schenden de in de voorziening aangehaalde bepalingen.

Het is inderdaad zo dat daar, op grond van de Europese rechtspraak, het aspect fout irrelevant is dan moet de rechter, om tot het oordeel te komen dat er geen sprake is van misbruik van ontslagrecht, eerst vaststellen dat er geen sprake is van indirecte discriminatie dan wel oordelen dat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De louter afwezigheid van fout is, gelet op het voorgaande, onvoldoende om tot afwijzing van de vordering over te gaan.

Het eerste middel is gegrond.

5. Conclusie: Cassatie.

____________________

(1) Deze regel werd opgenomen in het arbeidsreglement maar op het ogenblik van het ontslag was het aangepast arbeidsreglement nog niet in werking getreden. Dit gebeurde pas daags na het ontslag (Bestreden beslissing pagina 6).

(2) Van 2003 tot begin 2006 leverde eerste eiseres arbeidsprestaties zonder haar hoofddoek, zij droeg deze wel buiten de arbeidsuren (Bestreden arrest pagina's 6 en 7).

(3) Cass. 19 september 1983, AR 6694, AC 1983-84, nr. 34.

(4) D. CUYPERS, Misbruik van ontslag en willekeurig ontslag, Brussel, Larcier, 2002, p.47.

(5) Bestreden arrest onderdeel "2.1 Vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht" pagina 9.

(6) Bestreden arrest onderdeel "2.1 Vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht" pagina 10.

(7) Bestreden arrest onderdeel "2.1.2. Indirecte discriminatie voor ernstige betwisting vatbaar" pagina 17.

(8) H.v.J. 8 november 1990, C-177/88, Dekker, I-3976, ro 24 en CH. BAYART, o.c., p. 281, 285 en 358.

(9) Deze rechtspraak is gewezen in het kader van de geslachtsdiscriminatie. Dit vindt echter onverkort tevens zijn toepassing op de andere discriminatievormen.

(10) Cass. 27 september 2010, AR S.09.0088.F, AC 2010, nr. 550.

Noot: 

Revue de Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles [JMLB] KEFER, Fabienne; LINGUELET, Renaud; Note 'L'affaire Achbita c. G4S Secure Solutions: le suspense continue' 2018, n° 3, p. 118-129

De Juristenkrant, 14 februari 2018, Filip Dorssemont, Hoofddoek op het werk: het doek is nog niet gevallen., p. 12

Gerelateerd
Aangemaakt op: zo, 01/07/2018 - 21:04
Laatst aangepast op: zo, 01/07/2018 - 21:04

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.