-A +A

Het bindend derdenadvies kan marginaal getoetst worden door de rechter

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Antwerpen
Datum van de uitspraak: 
maa, 11/06/2012
A.R.: 
2010/AR/3263
Publicatie
tijdschrift: 
DAOR
Jaargang: 
2012/2013
Pagina: 
301

Antwerpen (4de k.) 11 juni 2012

A.R. nr. 2010/AR/3263

Zet.: HH. Renaers (voorz.), De Baets en Mevr. Ponet (raadsh.) Pleit. : mrs. Persoons en Naeyaert

Bindend advies door een deskundige derde - Beroep op de rechter - Toetsing op kennelijke onredelijkheid of onbillijkheid

(NV Nieuw t. NV Un)

I. Bij exploot van 13 oktober 2008 dagvaardde huidig appellante NV Nieuw ( ... ), eigenares van het zeiljacht Red Max voor de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen huidig geïntimeerde NV Un ( ... ), schadeverzekeraar, om te horen zeggen voor recht dat het schadegeval van 7 oktober 2006 onder dekking valt van de ondertekende polis type watersport WSP UGB d.d. 22 oktober 2004 en derhalve NV Un te veroordelen om aan NV Nieuw te betalen de som van 152.771,12 EUR, meer de verwijlinteresten en gerechtelijke intresten.

In conclusie werd de vordering herleid tot 129.937 EUR en 1 EUR provisioneel voor de resterende schade, meer de verwijlinteresten vanaf 7 oktober 2006, de gerechtelijke interesten en de kosten.

De vordering heeft betrekking op een beweerde schade ten gevolge van een schadegebeuren op 7 oktober 2006 bij deelname van het zeiljacht Red Max aan de Antwerp Race, meer bepaald toen bij het hijsen van de spinnaker op de Westerschelde het spinnakervalblok gebroken werd waardoor de spinnaker scheurde, de spinnakerval brak en de mast van het zeiljacht Red Max beschadigd werd vanaf de masttop tot aan de vierde zaling.

Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 22 juni 2009 werd de zaak verzonden naar de rechtbank van koophandel te Antwerpen.

II. Bij bestreden vonnis verklaarde de eerste rechter de vordering toelaatbaar en ongegrond. Op basis van het bindend deskundigenadvies van Kersten Experts kwam de eerste rechter tot de conclusie dat het ongeval het gevolg was van slecht en onvoldoende onderhoud, schade bestaand uit normale slijtage en gevolgschade indien het niet tijdig vervangen van het aan slijtage onderhavige deel aan de verzekerde te wijten is (art. 6.3 en 6.6 polis, zijnde uitsluitingen).

De eerste rechter trad de conclusies van Kersten Experts bij dat er geen sprake was van een gedekt eigen gebrek of constructiefout zoals bedoeld in artikel 3 n en q van de bijzondere polisvoorwaarden.

III. Appellante NV Nieuw verzoekt het hof, bij hervorming van het bestreden vonnis, om de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren, te zeggen voor recht dat het schadegebeuren van 7 oktober 2006 onder dekking valt van de ondertekende polis en de voorwaarden van de watersportverzekering en NV Un als schadeverzekeraar te veroordelen tot betaling van 129.93 7 EUR, meer de verwijlinteresten en gerechtelijke interesten aan wettelijke intrestvoet, meer 1 EUR provisioneel voor de resterende schade.

[ ... ]

IV. De relevante feiten en antecedenten zijn bondig als volgt samen te vatten :

1. NV Nieuw is eigenares van het zeiljacht Red Max.

Het jacht van 19,20 meter werd in 1998 gebouwd op een Nederlandse werf en had op het ogenblik van het sinister op 7 oktober 2006 ca 40.000 zeemijl gevaren. Volgens NV Nieuw werd intensief gevaren met het zeiljacht, o.m. bij het wedstrijdvaren. Het zeiljacht heeft ook een circumnavigatie achter de zeilen.

Het zeilschip is uitgerust met een carbon mast van 24,22 meter bovendek. Kort na de plaatsing zou de masttop verstevigd zijn.

2. Op 7 oktober 2006 nam het zeiljacht Red Max met 15 man bemanning aan boord deel aan de Antwerp Race van Breskens naar Antwerpen. Er stond een harde wind vanuit het westen.

Kort na de start werd besloten op de W esterschelde ter hoogte van Breskens om de spinnaker te hijsen. Deze ging open, doch toen brak de bakboord spinnakervalblok - nog een origineel onderdeel - ten gevolge waarvan de val het bovenste deel van het mastprofiel inscheurde vanaf de masttop tot aan de vierde zaling. De spinnakerval zelf brak en de spinnaker scheurde.

3. Na aangifte van het schadegeval bij NV Un stelde NV Nieuw BMT Techmar om een onderzoeksverslag op te stellen.

BMT Techmar kwam, na onderzoek, tot de conclusie dat de breuk in de valblokbehuizing ontstond door een constructiefout, meer specifiek dat de ophangingbeugels van de spinnakervalblokken niet voldoende naar voren waren geplaatst ten aanzien van de voorstag-bevestiging in de top van de mast. Daardoor is de valblok incidenteel hard tegen de terminal van de voorstag geklapt waardoor een breuk in de valblokbehuizing is ontstaan. Door de positie van de valblok hoog in de top van de mast had deze breuk een verborgen karakter.

4. NV Un deed op haar beurt beroep op het Expertisekantoor Vijzelaar. Deze stelde

dat de schade het gevolg was van slijtage en oneigenlijk gebruik.

5. Gelet op de tegengestelde standpunten van de experts BMT T echmar en Expertisekantoor Vijzelaar werd overeenkomstig artikel 12 van de polis een derde expert (arbiter) gelast, die « in gevallen waarin beide experts van mening verschillen een bindend advies zal uitbrengen mits deze ligt binnen de grenzen van de door de twee experts vastgestelde schadebedragen dan wel de schadetoedracht ».

Door BMT Techmar en Expertisekantoor Vijzelaar werd Kersten Experts (Ir. H. Kreisel) uit Enkhuizen aangesteld met opdracht een bindend advies te geven nopens de oorzaak en omstandigheden van het schadegeval.

Kersten Experts kwamen tot het volgende besluit:

1. De masttop is correct geconstrueerd. Er is geen sprake van een constructiefout. De masttop is zowel geometrisch als constructief gemaakt volgens toen geldende criteria en inzichten.

2. De schade is het gevolg van oneigenlijk gebruik.

Onderzoek wees uit dat het valblok is gaan schavielen, dit wanneer de spinnaker (voorzeil dat gevoerd wordt op een spinnakerboom) aan het « verkeerde » valblok wordt gevoerd.

Dit is het geval wanneer bv. wordt gegijpt (wanneer de wind de verkeerde kant inslaat en de spinnaker van bakboord naar stuurboord gebracht wordt) of bij het reachen (90° aan de wind met spinnaker varen).

Dit schavielen veroorzaakt slijtage van de valblokken.

« Het vele malen en langdurig voeren van de spinnaker op de verkeerde val kan zowel zeiltechnisch als krachtentechnisch gezien worden als oneigenlijk gebruik. Onderscheidend hierin is het veelvuldige en langdurige karakter», aldus Ir. H. Kreisel.

Ir. Kreisel noemt het schavielen van het valblok de primaire oorzaak (p. 8). Als gevolg hiervan heeft interkristallijne corrosie het valblok verzwakt ... het waren zeiltechnische normale weersomstandigheden. Dat de spinnaker kort na het zetten is gebroken, is uitgaande van de reeds aanwezige oude breuken (kerfwerking, met scheurvorming onder invloed van een veel te hoge belasting) verklaarbaar.

3. Er was duidelijk slijtage van het valblok :

« Ten aanzien van slijtage van het valblok hebben wij beide blokken gedemonteerd. Inwendig is overduidelijk aanmerkelijke slijtage aanwezig in het swivelgedeelte en ontstaat alleen tijdens het varen met spinnaker. De bevestigingsogen aan de topplaat van de mast vertonen eveneens aanmerkelijke slijtage» (p. 7).

De blokken waren gehavend. Ze werden naar aanleiding van reparatie niet vervangen.

V. Beoordeling

A. [ ... ]

B. Er was geen overeenstemming tussen de opinies van enerzijds de door verzekerde NV Nieuw aangestelde expert BMT Techmar en anderzijds het door verzekeraar aangesteld Expertisekantoor Vijzelaar.

Overeenkomstig artikel 12 van de polis hebben partijen een derde expert, met name Kersten Experts (Ir. H. Kreisel) gelast die« in gevallen waarin beide experts van mening verschillen een bindend advies zal uitbrengen».

Met bindend advies hebben partijen beschikt over hun rechten ten aanzien van hun technische geschilpunt en de oplossing ervan werd in handen gelegd van een deskundige derde. Door de contractuele aard van het bindend advies wordt het beroep op de rechter niet uitgesloten. Het kan door de rechter getoetst worden op kennelijke onredelijkheid of onbillijkheid.

Met geïntimeerde en de eerste rechter is het hof van oordeel dat de vordering en aanspraken van NV Nieuw zullen worden beoordeeld en (marginaal) getoetst aan het bindend advies van Kersten Experts.

Gezien de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst kunnen partijen en ook het hof dit bindend en kennelijk wel overwogen technisch advies niet naast zich neerleggen (Cass. 31 oktober 2008, RW 2009-2010, 1258 met noot A. VAN OEVELEN).

Kersten Experts, bijgestaan door een deskundige op het gebied van materiaaltechniek, met name Stork FDO BV, is tot de bevinding gekomen dat het schadegeval het gevolg was van slijtage (verslag p. 7), oneigenlijk gebruik (p. 5) en gebrek aan onderhoud door de gebruiker/verzekerde (p. 9).

Samen met de eerste rechter kan het hof beamen dat het advies van Kersten Experts, deels ondersteund door het rapport Stork voormeld, niet kennelijk onredelijk en/of onbillijk is. Het advies is weloverwogen, met kennis van zaken en niet aangetoond wordt dat Kersten Experts hun opdracht te buiten zijn gegaan.

Kersten Experts onderschrijven, na onderzoek, dat de constructie van de masttop gangbaar was ten tijde van de bouw van het zeiljacht. De constructie was niet a-typisch of foutief. Er is geen sprake van een constructiefout, wat de masttop betreft.

In de mate dat NV Nieuw zich beroept op het feit dat er dekking is omdat de schade voortvloeit uit een constructiefout spoort dit niet met het bindend advies. Het beroep op artikel 3 q van de bijzondere voorwaarden is geen grond tot dekking.

Kersten Experts beklemtonen eveneens dat de schade ontstaan is door oneigenlijk gebruik en verwijzen daarbij naar het vele malen en langdurig voeren van de spinnaker op de verkeerde val. Eveneens wordt benadrukt dat er sprake was van een belasting van het valblok op een wijze waarvoor dit niet geconstrueerd was.

Er was sprake van slijtage aan het valblok, hoewel dit onderdeel gemaakt was van een hoogwaardige legering die speciaal bedoeld was voor deze toepassing en zeer resistent tegen vermoeiing was (rapport Kersten Experts, p. 7).

Met andere woorden er is geen sprake dat de valblok behept was met een minderwaardige eigenschap of de toestand ervan was niet van die aard dat deze niet hoorde voor te komen bij zaken van dezelfde soort of kwaliteit. Er is met andere woorden geen eigen gebrek van dit materiaal-onderdeel te detecteren.

In de mate dat NV Nieuw meent dat er dekking is op grond van artikel 1 c van de bijzondere voorwaarden (eigen gebrek) spoort dit evenmin met het bindend advies.

 

Primaire oorzaak van het schadegeval, aldus Kersten Experts (p. 8), is het schavielen van het valblok met corrosie en verzwakking tot gevolg. Het waren oude breuken die tot het schade-incident aanleiding gaven. Dit gegeven wordt onderbouwd door het rapport Stork FDO (p. 6, nr. 5).

Kersten Experts concluderen dat « het valblok technisch gezien veel eerder had moeten vervangen worden», dus een tekort aan redelijke zorg in zake onderhoud van de verzekerde in aanmerking dient te worden genomen.

Overigens kan NV Nieuw niet objectiveerbaar aantonen dat zij regelmatig onderhoud en inspectie liet uitvoeren van o.m. de (spi) valblokken, laat staan dat zij tot vervanging ervan was overgegaan. Het is duidelijk dat de valblokken zeer intensief werden gebruikt gedurende 8 jaar, zonder vervanging en/of onderhoud en/of degelijke inspectie.

Kersten Experts (p. 8) zijn van mening dat de slijtage aan het blok, gegeven de positie van het blok in de mast, niet een verborgen karakter had voor de verzekerde, maar integendeel door het feit dat het blok vrij draaibaar is de schavielsporen zeer eenvoudig waren vast te stellen.

Besluit

Op basis van het bindend advies, dat niet kennelijk onredelijk en/of onbillijk is qua argumentatie en conclusie mag worden besloten dat verzekeraar n.v. Un bewijs levert van het voorhanden zijn van de omstandigheden voorzien in artikelen 6.3 (slecht en onvoldoende onderhoud) en 6.6 (schade uit normale slijtage en gevolgschade in geval niet tijdig vervangen van het slijtage onderhevig onderdeel te wijten aan de verzekerde) van de bijzondere polisvoorwaarden. De gronden tot uitsluiting zijn bewezen. Het schadegeval is niet gedekt onder de vigerende polis.

Het hoger beroep faalt. De vordering werd terecht toelaatbaar doch ongegrond verklaard. Het bestreden vonnis wordt bevestigd.

 

Noot: 

De bindende derdenbeslissing ontleent haar obligatoire kracht aan de bindende kracht van overeenkomsten; bijgevolg kan aan de derdenbeslissing geen bindende kracht worden verleend wanneer de derde zijn opdracht niet heeft uitgevoerd overeenkomstig hetgeen door de partijen was overeengekomen. (Zie Cass. 28/10/2016, RW 2017-2018, 1135 en juridat)

Gerelateerd
Aangemaakt op: wo, 06/07/2016 - 11:40
Laatst aangepast op: za, 10/03/2018 - 16:07

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.