-A +A

Herleiding dwangsom door onmogelijkheid hoofdveroordeling die een bouwvergunning vereist te voldoen

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Plaats van uitspraak: Brussel
Datum van de uitspraak: 
don, 26/05/2016
A.R.: 
C.14.0032.N
Van 'onmogelijkheid' om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in artikel 1385quinquies Gerechtelijk Wetboek is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom zijn zin als dwangmiddel verliest, dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren; dit is het geval indien het onredelijk zou zijn om van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht.
 
Indien de voldoening van de hoofdveroordeling afhankelijk is van het verkrijgen van een vergunning van de overheid, levert de weigering tot aflevering van deze vergunning, in beginsel, een onmogelijkheid op om aan de hoofdveroordeling te voldoen, tenzij het niet-verkrijgen van de vergunning te wijten is aan de nalatigheid van de veroordeelde.

 

Publicatie
tijdschrift: 
juridat
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Nr. C.14.0032.N
1. J. M.,
2. A. V. K.,
eiseressen,
tegen
1. M. M.,
2. E. M.,
verweerders,

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen het vonnis in hoger beroep van de rechtbank van eerste aanleg te Gent van 20 september 2013.

II. CASSATIEMIDDEL
De eiseressen voeren in hun verzoekschrift, dat aan dit arrest is gehecht, een mid-del aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF
Beoordeling
Ontvankelijkheid van het middel

1. De verweerders werpen een eerste grond van niet-ontvankelijkheid van het middel op, gesteund op het gebrek aan belang van de eiseressen gelet op de verza-king door de verweerders aan hun recht op het verbeuren van dwangsommen met betrekking tot het rooien van de esdoorn voor de periode aflopend op 31 mei 2013.

2. Uit de titel blijkt geen beperking in de tijd, zodat de eiseressen hun belang behouden voor de periode na 31 mei 2013.
De grond van niet-ontvankelijkheid van het middel dient verworpen.

3. De verweerders werpen een tweede grond van niet-ontvankelijkheid van het middel op, omdat het opkomt tegen een feitelijke beoordeling.

4. Hoewel de dwangsomrechter in feite oordeelt over het bestaan, de aard en de gevolgen van de onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdver-oordeling te voldoen, gaat het Hof evenwel na of de rechter uit de vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen verantwoord worden.

De grond van niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen.

5. Tenslotte werpen de verweerders nog een derde grond van niet-ontvankelijkheid op omdat het middel nieuw zou zijn in zoverre de eiseressen aanvoeren dat de dwangsomrechters niet hebben vastgesteld dat een beter gear-gumenteerd beroepsverzoekschrift tot een andere beslissing van de bestendige de-putatie zou hebben geleid, terwijl zij niet hebben aangevoerd voor de feitenrech-ters dat het onmogelijk was om een rooivergunning te verkrijgen.

6. De appelrechters hebben over de onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies geoordeeld, zodat het middel niet nieuw is.

Ook de derde grond van niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen.

Middel

7. Artikel 1385quinquies Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde, de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

Van "onmogelijkheid" om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in de voornoemde wetsbepaling is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom zijn zin als dwangmiddel verliest, dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren. Dit is het geval indien het onredelijk zou zijn om van de veroordeelde meer inspanning en zorg-vuldigheid te vergen dan hij heeft betracht.
Indien de voldoening van de hoofdveroordeling afhankelijk is van het verkrijgen van een vergunning van de overheid, levert de weigering tot aflevering van deze vergunning, in beginsel, een onmogelijkheid op om aan de hoofdveroordeling te voldoen, tenzij het niet-verkrijgen van de vergunning te wijten is aan de nalatig-heid van de veroordeelde.

8. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat:
- de eiseressen bij vonnis van 28 september 2012 veroordeeld werden tot het rooien van diverse bomen onder verbeurte van een dwangsom van 100 euro per dag vertraging;
- het vonnis werd betekend op 23 oktober 2012 en de uitvoeringstermijn ver-streek op 23 januari 2013;
- de eiseressen op 31 oktober 2012 een aanvraag deden voor het verkrijgen van een stedenbouwkundige vergunning;
- de eiseressen op 15 januari 2013 van de lokale overheid een weigeringsbeslis-sing ontvingen met betrekking tot de esdoorn;
- de hoofdveroordeling werd uitgevoerd behalve met betrekking tot de esdoorn;
- op 11 februari 2013 de eiseressen tegen de weigeringsbeslissing een admini-stratief beroep instelden;
- de eiseressen in hun beroepsakte zich ertoe beperkten een snelle beslissing te wensen onder verwijzing naar de dwangsommen die anders zouden worden verbeurd.

9. De appelrechters die in algemene bewoordingen oordelen dat de eiseressen "niet alle noodzakelijke en redelijkerwijze mogelijke inspanningen [hebben] ge-daan om ervoor te zorgen dat ook de esdoorn [...] zou kunnen worden gerooid" zonder in concreto vast te stellen dat de afwijzing van het verzoek van de eiseres-sen tot het verkrijgen van de rooivergunning aan hen is toe te rekenen, verant-woorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Dictum
Het Hof,
Vernietigt het bestreden vonnis.
Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernie-tigde vonnis.
Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.
Verwijst de zaak naar de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer


VOORZIENING IN CASSATIE

VOOR: 1. Mevrouw J. M.,

2. Mevrouw A. V. K.,

Eiseressen tot cassatie

TEGEN : 1. Mevrouw M. M.,

2. De heer E. M.,

Verweerders in cassatie,

Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter, de Dames en Heren Raadsheren, leden van het Hof van Cassatie,

Hooggeachte Dames en Heren,

Eiseressen tot cassatie hebben de eer het vonnis, gewezen op 20 september 2013 door de negende kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent (13/248/A), aan het toezicht van Uw Hof te onderwerpen.

FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN

Bij vonnis van 28 september 2012 werden eiseressen door de Rechtbank van eerste aanleg te Gent, zetelend in hoger beroep, veroordeeld om binnen de drie maanden na betekening van het vonnis over te gaan tot het jaarlijks inkorten van twee taxussen en een paardenkastanje en tot het rooien van een berk, een lijsterbes, een esdoorn, een taxus en een tamme kastanje, zulks onder verbeurte van een dwangsom van 100 euro per boom per dag vertraging, meer de kosten van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder en met een maximum van 150.000 euro.

Het vonnis werd aan eiseressen betekend op 23 oktober 2012.

Eiseressen dienden op 31 oktober 2012 een aanvraag tot steden-bouwkundige vergunning in.

Op 15 januari 2013 ontvingen zij een weigeringbeslissing van het college van burgemeester en schepenen wat betreft de esdoorn.

Bij dagvaarding van 16 januari 2013 vroegen eiseressen daarop de Rechtbank van eerste aanleg te Gent om op basis van artikel 1385quin-quies van het Gerechtelijk Wetboek alle in het vonnis van 28 sep¬tember 2012 bepaalde dwangsommen op te heffen. Zij voerden meer bepaald aan wat be¬treft de bevolen rooi van de esdoorn in de algehele onmogelijkheid te zijn deze boom te laten rooien, nu hen daarvoor geen stedenbouwkundige vergunning verleend werd.

Bij vonnis van 20 september 2013 nam de rechtbank akte van het akkoord tussen partijen, stellende dat er tot en met 31 mei 2013 voor wat be¬treft de veroordeling tot het rooien van de esdoorn geen dwangsommen ver¬beurd zijn, verklaarde de hoofdvordering van ei-seressen ontvankelijk, doch wees deze af als ongegrond, verklaarde de tegenvorderingen van verweerders niet ontvankelijk en veroor-deelde eiseressen tot de kosten van de procedure.

Tegen deze beslissing menen eiseressen volgend middel tot cassatie te kunnen aanvoeren.

 

 

 

ENIG MIDDEL TOT CASSATIE

Geschonden bepalingen

 artikelen 1385bis en 1385 quinquies van het Gerechtelijk Wetboek,
 artikelen 4.2.1.3°, 4.2.5.1°, 4.2.6, 4.3.1, § 1, 1°, b, 4.3.1, § 2, 4.7.12, 4.7.21, §§ 1 en 2, 1° en 3°, 4.7.21, § 3, 1° en 3°, 4.7.22 en 4.7.23, §§ 1, 2 en 5 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke ordening van 15 mei 2009,
 artikel 3 van het Algemeen Bouwreglement van de stad Gent van 29 juni 2004, goedgekeurd door de provincieraad op 16 september 2004, zoals van toepassing vóór de wijziging bij beslissing van 25 juni 2012, goedgekeurd door de provincieraad op 4 oktober 2012.

Aangevochten beslissing

Bij het bestreden vonnis van 20 september 2013 wijst de recht-bank, na alle strijdige en meer omvattende conclusies als ongegrond, niet ter¬zake dienend en/of overbodig te hebben verworpen, de hoofdvordering van eiseressen, die ertoe strekte de bij vonnis van 28 september 2013 opgelegde dwangsom op te heffen met ingang van 25.01.2013, of minstens met ingang van 01.06.2013, met betrekking tot de rooi van de esdoorn (boom nr. 4), aan¬gezien zij in de algehele onmogelijkheid zijn om deze boom te laten rooien binnen de drie maanden na betekening van het vonnis van 28.09.2012, af en veroordeelt hen tot de kosten van de proce¬dure. Deze beslissing is onder meer op volgende overwegingen gestoeld:

"3.4.2. Artikel 1385quinquies Ger. W. bepaalt: ‘De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom ophef¬fen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of ge¬deeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.'

De in dit artikel bedoelde onmogelijkheid is geen absolute onmoge-lijkheid, maar een relatieve onmogelijkheid die wordt afgemeten vol-gens de maatstaf van wat redelijkerwijze onmogelijk is (...). Het be-grip onmogelijk mag niet worden verward met overmacht. Wat rede-lijkerwijze onmogelijk is, levert niet noodzakelijk een situatie van overmacht op. De beoordeling van overmacht is strenger dan de be-oordeling van onmogelijkheid. Opdat er sprake zou zijn van overmacht, is vereist dat de als overmacht ingeroepen gebeurtenis onvoor¬zienbaar en onontkoombaar was. Dit is niet het geval voor de beoordeling van de onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies Ger. W. Het volstaat dat de onmogelijkheid op geen enkele wijze te wijten is aan het gedrag van de veroordeelde.

Onder het voorbehoud dat de onmogelijkheid die de veroordeelde aan eigen ge¬brek aan zorgvuldigheid te danken heeft, niet geldt als een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385 quinquies Ger. W., heeft het begrip onmogelijkheid de¬zelfde betekenis als in het dagelijks spraakgebruik (...). Als iemand onmo¬gelijk een bepaalde prestatie kan verrichten, betekent dit dat het onredelijk zou zijn van die persoon de uitvoering van die prestatie te verlangen (...).

De vraag of er in een bepaald geval sprake is van onmogelijkheid en de vraag welke gevolgen daaraan verbonden dienen te worden is een feitenkwestie die onderworpen is aan de onaantastbare beoordeling van de feitenrechter.

3.4.3. Naar het oordeel van deze rechtbank is er in het voorliggende geval geen enkele sprake van een onmogelijkheid (in de zin van artikel 1385quinquies Ger.W.) voor de eiseressen om de lastens hun uitgesproken veroordeling tot het (doen) rooien van de esdoorn ten uitvoer te brengen bin¬nen de door de rechtbank bepaalde termijn.

Op het ogenblik van de inleiding van de huidige procedure hadden eiseressen nog geen enkel initiatief genomen om beroep aan te te-kenen tegen de beslissing van de lokale overheid (van 15/01/2013) om geen rooivergunning te verlenen voor de rooi van de esdoorn die bovenmatige hinder veroorzaakt aan de verweerders.

Dit administratieve beroep bij de Bestendige Deputatie is er dan uit-eindelijk wel gekomen (op 11/02/2013) maar uit het beroepsschrift van de eiseressen - waarbij blijkbaar enkel de eerste eiseres opgetreden is als verzoekende partij - kan enkel maar worden opgemaakt dat zij "een definitieve beslissing" wensen en dan enkel nog om de reden dat de rechtbank op de inleidende zitting had opgeworpen dat de beslissing van het college van burgemeester en schepenen geen eindbeslissing was (blz. 3 stuk 13 eiseressen). Er kan in dit be-roepsschrift niet worden gelezen dat eiseressen niet akkoord gaan met de weigering van de rooivergunning voor de esdoorn en er kunnen ook geen argumenten in worden teruggevonden die de bestreden beslissing inhoudelijk aanvechten. Dit laatste wordt uitdrukkelijk bevestigd in het verslag van de provinciale stedenbouwkundige ambtenaar van 28 maart 2013 waar deze op bladzijde zes (onderaan) expressis verbis vermeldt dat het beroep van de eiseressen geen argumentatie bevat waaruit blijkt welke beslissing zij nu wen¬sen (‘rooien of niet rooien) en dat er enkel uit blijkt dat zij een snelle beslissing wensen omdat er anders dwangsommen kunnen verbeurd worden (stuk 16 eiseressen). In de beslissing van de Bestendige Deputatie van 23 mei 2013 wordt dit nogmaals uitdrukkelijk herhaald (stuk 17 eiseressen). De bewering van de eiseressen in hun synthe-seconclusie (blz. 8 onderaan) dat zij in hun beroepsakte een nieuw onderzoek van de initiële rooiaanvraag hebben ge¬vraagd omdat zij meenden dat de rooi van de esdoorn ten onrechte gewei¬gerd was, stemt dan ook geenszins met de waarheid overeen.

Uit dit alles leidt deze rechtbank af dat de eiseressen niet alle nood-zakelijke en redelijkerwijze mogelijke inspanningen hebben gedaan om ervoor te zorgen dat (ook) de esdoorn in hun tuin, dewelke mede verantwoordelijk is voor de bovenmatige burenhinder die sinds jaren aan de verweerders wordt berok¬kend, zou (kunnen) worden gerooid. Er is derhalve geen sprake van een on¬mogelijkheid in de zin van ar-tikel 1385quinquies Ger. W. en er is geen enkele re¬den voorhanden om de bij vonnis van 28 september 2012 opgelegde dwang¬som op te heffen. De hoofdvordering van de eiseressen dient dan ook onge¬grond te worden bevonden".

Grief

1. Naar luid van artikel 1385bis van het Gerechtelijk Wetboek kan de rechter op vordering van één der partijen de wederpartij ver-oordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadever¬goeding indien daartoe gronden zijn.

Artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt voorts dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan opschorten gedu¬rende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de ver¬oordeelde om aan de hoofd-veroordeling te voldoen.

Van een onmogelijkheid in de zin van voornoemd artikel is er sprake wanneer zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dit wil zeggen als geldelijke prikkel om de nakoming van de veroorde¬ling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest en het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.

Te dezen blijkt uit de vaststellingen van het bestreden vonnis dat eiseressen bij vonnis van 28 september 2012 door de Rechtbank van eerste aanleg te Gent, zetelend in hoger beroep, werden veroordeeld om binnen de drie maanden na betekening van het vonnis over te gaan tot het jaarlijks inkorten van twee taxussen en een paardenkastanje en tot het rooien van een berk, een lijsterbes, een esdoorn, een taxus en een tamme kastanje, zulks onder verbeurte van een dwangsom van 100 euro per boom per dag vertraging, meer de kosten van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder en met een maximum van 150.000 euro.

Dat vonnis werd aan eiseressen betekend op 23 oktober 2012, zodat de termijn om de hoofdveroordeling uit te voeren verstreek op 23 januari 2013.

Deze beslissing werd tijdig uitgevoerd, uitgezonderd wat betreft de esdoorn, waarvoor eiseressen binnen de genoemde termijn geen steden¬bouwkundige vergunning van de stad Gent bekwamen.

2. Naar luid van artikel 4.2.1.3° van de Vlaamse Codex Ruimte-lijke ordening van 15 mei 2009 mag inderdaad niemand zonder voorafgaande stedenbouwkundige vergunning bomen die op een hoogte van één meter boven het maaiveld een stamomtrek van één meter hebben, en geen deel uitmaken van de oppervlakten, vermeld in 2°, vellen.

Artikel 4.2.5.1° van de Vlaamse Codex Ruimtelijke ordening be-paalt voorts dat provinciale en gemeentelijke stedenbouwkundige verordenin¬gen de vergunningsplichtige handelingen kunnen aanvullen.

Blijkens artikel 4.2.6 van de Vlaamse Codex blijven de provinci-ale en gemeentelijke stedenbouwkundige verordeningen die werden vastgesteld vóór 1 september 2009 en die op grond van de moge-lijkheden, voorzien in de vroegere regelgeving, een vergunningsplicht hebben ingevoerd voor van ver¬gunning vrijgestelde handelingen, geldig tot ze worden opgeheven.

Naar luid van artikel 3 van het Algemeen Bouwreglement van de stad Gent van 29 juni 2004, goedgekeurd door de provincieraad op 16 sep¬tember 2004, zoals van toepassing vóór de wijziging bij beslissing van 25 juni 2012, goedgekeurd door de provincieraad op 4 oktober 2012, mag, onvermin¬derd de bepalingen van het bosdecreet van 13 juni 1990, niemand zonder voorafgaande stedenbouwkundige vergunning een boom vellen voor zover die boom op een hoogte van 1 meter boven het maaiveld een stamom¬trek heeft van minstens 50 cm en ter hoogte van het maaiveld een stamomtrek van min¬stens 75 cm, en dit ongeacht de plaats waar de boom zich bevindt.

Uit deze bepalingen volgt dat eiseressen de veroordeling tot het rooien van de esdoorn niet konden uitvoeren zonder over een voor-afgaande vergunning van de stad Gent te beschikken.

Een en ander betekent dat, opdat de dwangsom niet zou kunnen verbeuren, de vergunning tot het vellen van de esdoorn diende te zijn beko¬men vóór 23 januari 2013.

3. Artikel 4.3.1, § 1, 1°, b van de Vlaamse Codex bepaalt boven-dien dat een vergunning wordt geweigerd indien het aangevraagde onverenig¬baar is met een goede ruimtelijke ordening.

Blijkens artikel 4.3.1, § 2 van de Vlaamse Codex wordt de over-eenstemming met een goede ruimtelijke ordening beoordeeld met inachtneming van volgende beginselen :
1° het aangevraagde wordt, voor zover noodzakelijk of relevant, be-oordeeld aan de hand van aandachtspunten en criteria die betrekking hebben op de functionele inpasbaarheid, de mobiliteitsimpact, de schaal, het ruimtegebruik en de bouwdichtheid, visueel-vormelijke elementen, cultuurhistorische aspecten en het bodemreliëf, en op hinderaspecten, gezondheid, gebruiksgenot en veiligheid in het al-gemeen, in het bijzonder met inachtneming van de doelstel¬lingen van artikel 1.1.4;
2° het vergunningverlenende bestuursorgaan houdt bij de beoordeling van het aangevraagde rekening met de in de omgeving bestaande toestand, doch het kan ook beleidsmatig gewenste ontwikkelingen met betrekking tot de aandachtspunten, vermeld in 1°, in rekening brengen;
3° indien het aangevraagde gelegen is in een gebied dat geordend wordt door een ruimtelijk uitvoeringsplan, een gemeentelijk plan van aanleg of een verkavelingsvergunning waarvan niet op geldige wijze afgeweken wordt, en in zoverre dat plan of die vergunning voor-schriften bevat die de aandachtspunten, vermeld in 1°, behandelen en regelen, worden deze voorschriften geacht de criteria van een goede ruimtelijke ordening weer te geven.

Een en ander impliceert dat de overheid omwille van een goede ruimtelijke ordening en derhalve van het openbaar belang een aan-vraag tot het rooien van bomen kan weigeren.

4. Uit artikel 4.7.12 van de Vlaamse Codex volgt dat een ver-gunning binnen de reguliere procedure wordt afgeleverd door het college van burgemeester en schepenen van de gemeente waarin het voorwerp van de ver¬gunning gelegen is.

Artikel 4.7.21, § 1 van de Vlaamse Codex bepaalt dat tegen de uitdrukkelijke of stilzwijgende beslissing van het college van burge-meester en schepenen omtrent de vergunningsaanvraag een geor-ganiseerd administratief beroep kan worden ingesteld bij de deputatie van de provincie waarin de ge¬meente is gelegen.

Blijkens artikel 4.7.21, § 2 van de Vlaamse Codex kan het be-roep, vermeld in § 1, onder meer worden ingesteld door: 1° de aan-vrager van de vergunning; 2° elke natuurlijke persoon of rechtsper-soon die rechtstreekse of onrechtstreekse hinder of nadelen kan on-dervinden ingevolge de bestreden beslissing.

Artikel 4.7.21, § 3 van de Vlaamse Codex bepaalt voorts dat het beroep op straffe van onontvankelijkheid wordt ingesteld binnen een termijn van dertig dagen, die ingaat: 1° voor wat betreft het beroep ingesteld door de aanvrager : de dag na deze waarop het afschrift of de kennisgeving, vermeld in artikel 4.7.19, § 1, eerste lid, werd bete-kend, en 3° voor wat betreft het be¬roep ingesteld door elke andere belanghebbende : de dag na deze van aan¬plakking.

Naar luid van artikel 4.7.22 van de Vlaamse Codex maakt de pro-vinciale stedenbouwkundige ambtenaar voor elke beslissing in beroep een verslag op. Het verslag kadert de vergunningsaanvraag binnen de regelge¬ving, de stedenbouwkundige voorschriften, de eventuele verkavelingsvoor¬schriften en een goede ruimtelijke ordening. De provinciale stedenbouwkun¬dige ambtenaar kan bij zijn onderzoek bijkomende inlichtingen inwinnen bij de adviserende instanties aangewezen krachtens artikel 4.7.16, § 1, eerste lid. Het ver-gunningsdossier van het college van burgemeester en schepenen wordt aan het verslag toegevoegd.

Artikel 4.7.23, § 1 van de Vlaamse Codex bepaalt voorts dat de deputatie haar beslissing omtrent het ingestelde beroep neemt op grond van het verslag van de provinciaal stedenbouwkundige amb-tenaar en nadat zij of haar gemachtigde de betrokken partijen op hun verzoek schriftelijk of monde¬ling heeft gehoord.

Naar luid van artikel 4.7.23, § 2 van de Vlaamse Codex neemt de deputatie haar beslissing binnen een vervaltermijn van vijfenzeventig dagen, die ingaat de dag na deze van de betekening van het beroep. Deze vervaltermijn wordt verlengd tot honderdenvijf dagen, indien toepassing wordt gemaakt van het mondelinge of schriftelijke hoorrecht, vermeld in § 1, eerste lid. Indien geen beslissing wordt genomen binnen de toepasselijke vervaltermijn, wordt het beroep geacht afgewezen te zijn.

Artikel 4.7.23, § 5 van de Vlaamse Codex bepaalt ten slotte dat van een vergunning, afgegeven door de deputatie, gebruik mag worden gemaakt vanaf de zesendertigste dag na de dag van aan-plakking. Hetzelfde geldt voor de vergunning, afgegeven door het college van burgemeester en schepenen, waartegen het beroep door de deputatie stilzwijgend is afgewezen.

5. Te dezen blijkt uit de gedane vaststellingen van het bestreden vonnis dat de lokale overheid op 15 januari 2013, hetzij acht dagen vóór het verstrijken van de termijn van drie maanden, die eiseressen was toegekend tot uitvoering van de hoofdveroordeling, besliste om geen rooivergunning te ver¬lenen voor de rooi van de esdoorn.

Eiseressen lieten in dat verband in hun syntheseconclusie op pagina 8 gelden dat het college van burgermeester en schepenen de aanvraag had getoetst aan de regels van de goede ruimtelijke orde-ning die behoren tot het openbaar en algemeen belang en dus de openbare orde raken en op grond van overwegingen van openbaar en algemeen belang geweigerd had om een vergunning af te leveren voor de rooi van de esdoorn.

Zij lieten voorts opmerken op pagina 9 dat de nakoming van de bij het vonnis opgelegde veroordeling afhankelijk was van de mede-werking van een derde, nl. de vergunning verlenende overheid. Aangezien die medewer¬king niet kon worden verkregen, konden zij zich op de onmogelijkheid van na¬koming beroepen. De dwangsom verliest in dat geval immers zijn functie als stimulans om de veroor-deling tijdig na te komen.

Zo het bestreden vonnis vaststelt dat eiseressen eerst op 11 fe-bruari 2013 tegen de beslissing van het college van burgemeester en schepe¬nen van de stad Gent een administratief beroep instelden bij de bestendige deputatie, blijkt uit de vaststellingen van het bestreden vonnis evenwel niet dat eiseressen, zelfs indien zij tegen de beslissing onmiddellijk beroep hadden in¬gesteld, nog vóór het verstrijken van de termijn van drie maanden een gun¬stige beslissing van de bestendige deputatie hadden bekomen en deze ook nog tijdig hadden kunnen ten uitvoer gelegd.

Evenmin blijkt uit de gedane vaststellingen dat de beslissing van de bestendige deputatie een andere richting zou hebben genomen indien zij zich op andere argumenten dan de verplichting om een veroordelende beslis¬sing van de rechtbank van eerste aanleg uit te voeren hadden aangevoerd.

Eiseressen wezen in dat verband inderdaad in hun synthese-conclu¬sie op pagina 4 erop dat zowel zijzelf als verweerders, deze laatsten op 8 februari 2013, beroep instelden bij de bestendige depu-tatie van de provincie Oost-Vlaanderen tegen de stedenbouwkundige vergunning nr. 2012/835 in de mate dat in deze vergunning de rooi van de esdoorn werd ge¬weigerd, de provinciaal stedenbouwkundig ambtenaar in zijn verslag van 28 maart 2013 oordeelde dat het beroep naar zijn mening niet kon worden inge¬willigd, daaronder begrepen het beroep van de derden-beroepsinstellers, zijnde verweerders (pagina 5), en dat bij beslissing van 23 mei 2013 het be¬roep (van beide partijen) werd verworpen.

Besluit

Op grond van de gedane vaststellingen, waaruit blijkt dat acht da¬gen vóór het verstrijken van de termijn van drie maanden, die ei-seressen door de rechter werd toegekend om de hoofdveroordeling uit te voeren, de lokale overheid de aangevraagde rooivergunning had geweigerd, zonder dat door de rechtbank wordt vastgesteld dat eiseressen bij de indiening van de oorspron¬kelijke aanvraag tot het bekomen van een rooivergunning hadden getalmd en zonder dat wordt vastgesteld dat de mogelijkheid bestond om nog vóór het verstrijken van de termijn van drie maanden, te rekenen van de betekening van het vonnis een andersluidende beslissing te bekomen, vermocht het be¬streden vonnis niet wettig te beslissen dat er in het voorliggende geval geen enkele sprake was van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek voor eiseressen om de lastens hen uitgesproken veroordeling tot het doen rooien van de esdoorn ten uitvoer te leggen binnen de door de rechtbank bepaalde termijn, hetzij drie maanden te rekenen vanaf de betekening van het vonnis die verstreek op 23 januari 2013 (schending van artikelen 1385bis en 1385 quinquies van het Gerechtelijk Wetboek en voor zo¬veel als nodig de artikelen 4.2.1.3°, 4.2.5.1°, 4.2.6, 4.3.1, § 1, 1°, b, 4.3.1, § 2, 4.7.12, 4.7.21, §§ 1 en 2, 1° en 3°, 4.7.21, § 3, 1° en 3°, 4.7.22 en 4.7.23, §§ 1, 2 en 5 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke ordening van 15 mei 2009, en 3 van het Algemeen Bouwreglement van de stad Gent van 29 juni 2004, goed¬gekeurd door de provincieraad op 16 september 2004, zoals van toepassing vóór de wijziging bij beslissing van 25 juni 2012, goedgekeurd door de provin¬cieraad op 4 oktober 2012). Alleszins vermocht de rechtbank zulks niet te be¬slissen zonder miskenning van de geldende decretale voorschriften in¬zake de termijnen van het administratief beroep tegen de beslissing van het college van burgemeester en schepenen, de termijn van uitspraak en de ter¬mijn van uitvoerbaarheid van de af te leveren vergunning (artikelen 4.2.5.1°, 4.2.6, 4.7.12, 4.7.21, §§ 1 en 2, 1° en 3°, 4.7.21, § 3, 1° en 3°, 4.7.22 en 4.7.23, §§ 1, 2 en 5 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke ordening van 15 mei 2009).

 

Op grond van de gedane vaststellingen, inzonderheid de vast-stelling dat eiseressen "op het ogenblik van de inleiding van de huidige procedure" (d.i. op 16 januari 2013) "nog geen enkel initiatief (hadden) genomen om beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de lokale overheid (van 15/01/2013) om geen rooivergunning te verlenen voor de rooi van de esdoorn die bovenmatige hinder veroorzaakt aan de verweerders", het administratieve beroep er "uiteindelijk" op 11 februari 2013 was gekomen, met dien verstande dat "uit het be-roepsschrift (...) enkel maar (kan) worden opgemaakt dat zij "een definitieve beslissing" wensen en dan enkel nog om de reden dat de rechtbank op de inleidende zitting had opgeworpen dat de beslissing van het college van burgemeester en schepenen geen eindbeslissing was (blz. 3 stuk 13 eiseressen)" en dat uit het beroepschrift "enkel ... blijkt dat zij een snelle beslissing wensen omdat er anders dwangsommen kunnen verbeurd worden" en dat in dit be¬roepsschrift "ook geen argumenten (...) (kunnen) worden teruggevonden die de bestreden beslissing inhoudelijk aanvechten", vaststellingen waaruit evenwel niet blijkt dat er enige overtuigende grond ter ondersteuning van een be¬roep tot vernietiging van de beslissing van het college van burgemeester en schepenen bij de bestendige deputatie, waarop eiseressen zich met succes hadden kunnen beroepen, voorhanden was en een normaal zorgvuldig persoon, geplaatst in dezelfde omstandigheden, meer inspanningen en zorgvuldigheid dan eiseressen aan de dag zou hebben gelegd, kon de rechtbank niet wettig besluiten dat er geen sprake was van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek (schending van artikelen 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek).

Op grond van de gedane vaststellingen, waaruit blijkt dat eerst op 23 mei 2013 door de bestendige deputatie van de provincie Oost-Vlaanderen uitspraak werd gedaan over het op 11 februari 2013 in-gestelde beroep, hetwelk werd verworpen, vermocht de rechtbank evenmin wettig te beslissen dat er ook na het verstrijken van de ter-mijn van drie maanden, te rekenen vanaf de betekening van het vonnis, geen sprake was van enige onmogelijkheid tot uitvoering van de hoofdveroordeling, zonder aldus de regels geldend inzake de termijnen voor het inleiden en de behandeling van het administratief beroep voor de bestendige deputatie te miskennen, geen sprake was van enige onmogelijkheid in hoofde van eiseressen om de hoofdveroordeling, waarvan de tenuitvoerlegging afhankelijk was van het bekomen van een uitvoerbare stedenbouwkundige vergunning, uit te voeren, althans zonder vast te stellen dat de dwangsom tijdens de bewuste periode haar prikkel en derhalve haar functie behield (schending van artikelen 1385bis, 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek, 4.2.1.3°, 4.2.5.1°, 4.2.6, 4.3.1, § 1, 1°, b, 4.3.1, § 2, 4.7.12, 4.7.21, §§ 1 en 2, 1° en 3°, 4.7.21, § 3, 1° en 3°, 4.7.22 en 4.7.23, §§ 1, 2 en 5 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke ordening van 15 mei 2009, en 3 van het Alge¬meen Bouwreglement van de stad Gent van 29 juni 2004, goedgekeurd door de provincieraad op 16 september 2004, zoals van toepassing vóór de wijzi¬ging bij beslissing van 25 juni 2012, goedgekeurd door de provincieraad op 4 oktober 2012).

Ten slotte vermocht de rechtbank het bestaan van enige onmogelijkheid tot uitvoering van de hoofdveroordeling na de tussenkomst van de afwijzende beslissing van de bestendige deputatie van 23 mei 2013 even¬min wettig uit te sluiten, althans zonder vast te stellen dat de dwangsom na de tussenkomst van de bewuste beslissing van de bestendige deputatie haar prikkel en der¬halve haar functie behield, nu aldus op voornoemde datum het ontbreken van een rooivergunning, voorwaarde voor de uitvoering van de hoofdveroordeling, vaststond (schending van artikelen 1385bis en 1385 quinquies van het Ge-rechtelijk Wetboek en voor zoveel als nodig de artikelen 4.2.1.3°, 4.2.5.1°, 4.2.6, 4.3.1, § 1, 1°, b, 4.3.1, § 2, 4.7.12, 4.7.21, §§ 1 en 2, 1° en 3°, 4.7.21, § 3, 1° en 3°, 4.7.22 en 4.7.23, §§ 1, 2 en 5 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke ordening van 15 mei 2009, en 3 van het Algemeen Bouw¬reglement van de stad Gent van 29 juni 2004, goedgekeurd door de provincie¬raad op 16 september 2004, zoals van toepassing vóór de wijziging bij beslis¬sing van 25 juni 2012, goedgekeurd door de provincieraad op 4 oktober 2012). Min¬stens kon zij daartoe niet wettig besluiten zonder vast te stellen dat een beter geargumenteerd beroepsverzoekschrift tot een andere beslissing van de be¬stendige deputatie zou hebben geleid (schending van diezelfde bepalingen).

TOELICHTING

Eiseressen vorderden de opheffing van de dwangsom omwille van de onmogelijkheid om de hoofdveroordeling wat betreft de esdoorn uit te voeren binnen de termijn van drie maand en ook daarna, gelet op de negatieve beslissing van het college van burgemeester en schepenen vooreerst, de negatieve beslissing van de bestendige deputatie vervolgens.

Uit de rechtspraak van Uw Hof volgt dat er sprake is van onmo-ge¬lijkheid wanneer de dwangsom haar zin als dwangmiddel verliest, waardoor het onredelijk zou zijn om meer inspanningen en zorgvul-digheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht (Cass. 30 mei 2002, Arr.Cass. 2002, 1391; Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1854).

Dat standpunt werd door het Benelux-gerechtshof reeds vertolkt in een arrest van 25 september 1986, waarbij het Hof oordeelde dat van on¬mogelijkheid in de zin van artikel 4 van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom, dat overeenstemt met artikel 1385quinquies van het Ge¬rechtelijk Wetboek, sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dit wil zeggen als geldelijke prikkel om de nako¬ming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, naar de woorden van de Gemeen-schappelijke Memorie van Toelichting, zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer in-spanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht (Benelux-Gerechtshof 25 september 1986, RW 1986-87, 1333; zie ook conclusie van Adv.-gen. Krings vóór Benelux Hof 9 maart 1987, RW 1986-87, 2289 ; Benelux-Gerechtshof 25 mei 1999, RW 1999-2000, 914).

In casu hebben eiseressen de nodige stappen ondernomen om binnen de termijn van drie maanden een vergunning tot rooien te bekomen. Deze werd hen geweigerd.

Mathematisch was het onmogelijk om nog binnen die termijn van drie maanden een andersluidende uitvoerbare beslissing van de bestendige deputatie te bekomen.

De rechtbank kan dan ook onmogelijk beslissen dat de hoofd-veroordeling binnen de drie maanden kon worden uitgevoerd.

Een zelfde opmerking geldt trouwens voor de periode overeen-stemmend met de duur van het administratief beroep.

Ten slotte kon de rechtbank het bestaan van enige onmogelijkheid tot uitvoering van de hoofdveroordeling na de tussenkomst van de afwijzende beslissing van de bestendige deputatie van 23 mei 2013 evenmin wettig uitsluiten, vermits vaststaat dat zonder vergunning de boom niet mocht worden gerooid en deze eiseressen geweigerd werd. Minstens kon zij daartoe niet wettig besluiten zonder eerst vast te stellen dat een beter geargumenteerd be¬roepsverzoekschrift tot een andere beslissing van de bestendige deputatie zou hebben geleid.

BIJ DEZE BESCHOUWINGEN

Besluit voor eiseressen ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie dat het U behage, Hooggeachte Dames en Heren, het bestreden vonnis te vernietigen, de zaak en de partijen naar een an-dere rechtbank van eerste aanleg te verwijzen; kosten als naar recht.

Brussel, 22 januari 2014.


C.14.0032.N
Conclusie van advocaat-generaal Vandewal:

Situering en procedurevoorgaanden

1. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat eiseressen bij vonnis van 28 september 2012 door de rechtbank van eerste aanleg te Gent, zetelend in hoger beroep, veroordeeld werden om binnen de drie maanden na de betekening van het vonnis over te gaan tot het jaarlijks inkorten van twee taxussen en een paardenkastanje en tot het rooien van een berk, een lijsterbes, een esdoorn, een taxus en een tamme kastanje, onder verbeurte van een dwangsom van 100 euro per boom en per dag vertraging, doch met een maximum van 150.000 euro. Dit vonnis werd op initiatief van verweerders op 23 oktober 2012 aan eiseressen betekend.

Op 31 oktober 2012 diende eerste eiseres bij het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent een aanvraag in voor een stedenbouwkundige vergunning voor het rooien van voormelde vijf hoogstammige bomen.

In januari 2013 verleende het college van burgemeester en schepen van de stad Gent een stedenbouwkundige vergunning, onder de voorwaarde dat de esdoorn niet gerooid mocht worden.

Op 8 en 11 februari 2013 tekenden verweerders respectievelijk eerste eiseres administratief beroep aan tegen deze beslissing bij de deputatie van de provincieraad van Oost-Vlaanderen.

Op 23 mei 2013 besliste de deputatie van de provincieraad van Oost-Vlaanderen om het beroep van verweerders en eerste eiseres niet in te willigen en om een stedenbouwkundige vergunning te verlenen voor het rooien van vier bomen, met uitsluiting van de esdoorn.

Op 19 juli 2013 stelden verweerders een vordering in bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen strekkende tot vernietiging van het besluit van de deputatie van de provincieraad van Oost-Vlaanderen van 23 mei 2013.

Op 16 december 2014 verklaarde de Raad voor Vergunningsbetwistingen het beroep van verweerders ontvankelijk, doch ongegrond.

2. Op 16 januari 2013 dagvaardden eiseressen verweerders voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent teneinde op basis van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek alle in het vonnis van 28 september 2012 bepaalde dwangsommen te horen opheffen. Verweerders stelden tegenvorderingen in.

3. Bij vonnis van 20 september 2013 nam de rechtbank van eerste aanleg te Gent akte van het akkoord tussen partijen dat er tot en met 31 mei 2013 voor wat betreft de veroordeling tot het rooien van de esdoorn geen dwangsommen verbeurd zijn, verklaarde zij de hoofdvordering van eiseressen ontvankelijk, doch ongegrond, en verklaarde zij de tegenvorderingen van verweerders niet ontvankelijk.

4. Het cassatieberoep van eiseressen tegen dit vonnis maakt het voorwerp uit van huidige cassatieprocedure.

Het enig cassatiemiddel

5. In het enige cassatiemiddel komen eiseressen op tegen de beslissing van de rechtbank dat er geen sprake is van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek om de veroordeling tot het (doen) rooien van de esdoorn ten uitvoer te brengen binnen de door de rechtbank bepaalde termijn.

6. Eiseressen voeren aan dat de rechtbank, op grond van de gedane vaststellingen waaruit blijkt dat acht dagen voor het verstrijken van de termijn van drie maanden, die eiseressen door de rechter werd toegekend om de hoofdveroordeling uit te voeren, de lokale overheid de aangevraagde rooivergunning had geweigerd, niet vermocht te beslissen dat er geen enkele sprake was van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek om de veroordeling tot het (doen) rooien van de esdoorn ten uitvoer te brengen binnen de door de rechtbank bepaalde termijn, zonder vast te stellen dat eiseressen bij de indiening van de aanvraag tot het bekomen van een rooivergunning hadden getalmd of dat de mogelijkheid bestond om nog voor het verstrijken van de termijn van drie maanden een andersluidende beslissing te bekomen.

Bespreking van het enig cassatiemiddel

7. Verweerders voeren een eerste grond van niet-ontvankelijkheid van het middel aan wegens gebrek aan belang, vermits verweerders hebben verzaakt aan hun recht op het verbeuren van dwangsommen met betrekking tot de rooi van de esdoorn voor de periode aflopend op 31 mei 2013.

8. Het middel vertoont evenwel belang voor de periode na 31 mei 2013, vermits uit de titel geen beperking in de tijd blijkt en de dwangsom aldus blijft verbeuren zolang de beslissing niet is uitgevoerd, tenzij er een onmogelijkheid wordt vastgesteld. De eerste grond van niet-ontvankelijkheid lijkt mij daarom te moeten worden verworpen.

9. Verweerders voeren een tweede grond van niet-ontvankelijkheid van het middel aan omdat het zou opkomen tegen een feitelijke beoordeling.

10. Hoewel de dwangsomrechter in feite oordeelt over het bestaan, de aard en de gevolgen van de onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen, gaat Uw Hof evenwel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden verantwoord.(1)

11. De tweede grond van niet-ontvankelijkheid van het middel lijkt mij derhalve niet aangenomen te kunnen worden.

12. Verweerders voeren een derde grond van niet-ontvankelijkheid van het middel aan omdat het nieuw zou zijn in zoverre eiseressen aanvoeren dat de dwangsomrechters niet hebben vastgesteld dat een beter geargumenteerd beroepsverzoekschrift tot een andere beslissing van de bestendige deputatie zou hebben geleid; zij hebben immers voor de feitenrechters niet aangevoerd dat het onmogelijk was om een rooivergunning te bekomen.

13. Een middel is niet nieuw wanneer het de schending aanvoert van wettelijke bepalingen die de rechter volgens de motieven van zijn beslissing heeft toegepast(2).

14. Nu de appelrechters oordelen dat er geen sprake is van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek lijkt het middel mij niet nieuw te zijn en lijkt de derde grond van niet-ontvankelijkheid mij evenmin te kunnen worden aangenomen.

15. Krachtens artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

16. De dwangsomrechter wordt aldus de bevoegdheid verleend om bij onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen, de oorspronkelijke opgelegde dwangsommaatregel te herzien. Die uitzondering op de kracht van gewijsde van de oorspronkelijke beslissing waarbij de dwangsom is opgelegd, wordt verantwoord door de billijkheid en door het accessoire karakter van de dwangsom.(3) Als iemand in de onmogelijkheid verkeert om een bepaalde prestatie te verrichten, zou het onredelijk zijn te verwachten dat hij of zij die prestatie verricht. En als de hoofdveroordeling niet kan worden nageleefd, zou ook de bijkomende veroordeling tot betaling van een dwangsom moeten worden herzien.

17. Aangezien de regel uit artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek een uitzondering vormt op de kracht van gewijsde van de oorspronkelijke beslissing, moet hij restrictief worden uitgelegd en toegepast.(4) Alleen wanneer de veroordeelde in de "onmogelijkheid" verkeert aan de hoofdveroordeling te voldoen, kan de rechter de opgelegde dwangsom opheffen, verminderen of de looptijd ervan opschorten. De rechter moet dus noodzakelijk de onmogelijkheid vaststellen. Wanneer hij vaststelt dat de uitvoering van de hoofdveroordeling slechts zeer moeilijk is, mag hij geen opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom toestaan.

18. Artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek stemt overeen met artikel 4, lid 1, van de (Eenvormige) Dwangsomwet, waarvan de uitleg voorbehouden is aan het Benelux-Gerechtshof. Volgens dit Benelux-Gerechtshof is van een "onmogelijkheid" in de zin van artikel 4, lid 1, van voormelde Dwangsomwet sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dit wil zeggen als geldelijke prikkel om de nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, naar de woorden van de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting op artikel 4 "zijn zin verliest". Dat is het geval indien het onredelijk zou zijn om van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht.(5) Als uitgangspunt voor de beoordeling van de onmogelijkheid gelden de inspanningen en de zorgvuldigheid die de veroordeelde sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.(6)

19. Uw Hof heeft voormelde uitleg van artikel 4, lid 1, van de Dwangsomwet in zijn rechtspraak met betrekking tot artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek reeds verschillende malen toegepast.(7) Voor de toepassing van die bepaling is niet vereist dat de onmogelijkheid absoluut is, maar volstaat het dat het onredelijk is om na het opleggen van de dwangsom grotere inspanningen en meer zorgvuldigheid te eisen dan de veroordeelde tijdens de periode na de hoofdveroordeling heeft betracht.(8) Met andere woorden: wanneer de rechter vaststelt dat de nakoming van de hoofdveroordeling niet volstrekt onmogelijk is, dient hij alsnog na te gaan of de nakoming redelijkerwijze onmogelijk is. Is dat het geval dan zal er toch sprake zijn van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek. De rechter kan ook volstaan met de vaststelling dat de nakoming van de hoofdveroordeling redelijkerwijze onmogelijk is.

Omgekeerd kan de rechter zich er niet toe beperken vast te stellen dat de veroordeelde niet de inspanningen en de zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd die redelijkerwijze van hem mochten worden verwacht om te oordelen dat er geen sprake is van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek. Hij dient in dat geval nog steeds na te gaan of de nakoming wel mogelijk zou zijn geweest wanneer de veroordeelde redelijkerwijze al het mogelijke zou hebben gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

20. De bedoelde onmogelijkheid mag uiteraard niet aan een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde te wijten zijn.(9) Met andere woorden: wanneer de veroordeelde door zijn opzet of nalatigheid niet aan de hoofdveroordeling kan voldoen, kan er geen sprake zijn van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek. De rechter moet aldus steeds nagaan of de bedoelde onmogelijkheid niet is ontstaan door toedoen of door de schuld van de veroordeelde.(10)

21. Het loutere feit dat de nakoming van de hoofdveroordeling afhankelijk is van de medewerking van derden, zoals in dit geval van de vergunningverlenende overheid, impliceert niet noodzakelijk de onmogelijkheid van de uitvoering in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek.(11) Wanneer de overheid de vergunning verleent, zal er uiteraard geen sprake zijn van een onmogelijkheid. Daarentegen wanneer de overheid de vergunning weigert, zal de rechter moeten nagaan of de redenen voor die weigering vreemd zijn aan de veroordeelde en of de veroordeelde redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om de vergunning te bekomen. Wanneer hij oordeelt dat de veroordeelde niet de nodige inspanningen heeft geleverd om de vergunning te bekomen, zal de rechter nog steeds moeten nagaan of de vergunning überhaupt wel kon worden bekomen door het leveren van die bijkomende inspanningen. De rechter zal dus geval per geval moeten beoordelen of de nakoming van de hoofdveroordeling, wanneer die afhankelijk is van de medewerking van derden, onmogelijk is.

22. In beginsel oordeelt de feitenrechter onaantastbaar over het bestaan, de aard en de gevolgen van de onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Uw Hof gaat enkel na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden verantwoord.(12)

23. De appelrechters stellen vast dat de overheid bij beslissing van 15 januari 2013 de rooivergunning heeft geweigerd; dat eiseressen tegen deze weigeringsbeslissing pas op 11 februari 2013 administratief beroep hebben ingesteld bij de Bestendige Deputatie; dat in het beroepsschrift niet kan worden gelezen dat eiseressen niet akkoord gaan met de weigering van de rooivergunning voor de esdoorn en er ook geen argumenten in kunnen worden teruggevonden die de bestreden beslissing inhoudelijk aanvechten; dat uit het beroepsschrift enkel blijkt dat eiseressen een snelle administratieve beslissing wensten omdat er anders dwangsommen zouden kunnen verbeuren; dat dit in de beslissing van de Bestendige Deputatie nogmaals uitdrukkelijk wordt herhaald.

24. Op grond van die vaststellingen oordelen de appelrechters dat eiseressen niet alle noodzakelijke en redelijkerwijze mogelijke inspanningen hebben gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen en dat er derhalve geen sprake is van een onmogelijkheid in de zin van artikel 1385quinquies van het Gerechtelijk Wetboek.

25. Door te oordelen dat er geen sprake is van een onmogelijkheid, zonder na te gaan om welke redenen de vergunning niet werd bekomen en zonder te onderzoeken of de vergunning kon worden ingewilligd mits bijkomende inspanningen en zorgvuldigheid van eiseressen, verantwoorden de appelrechters naar mijn mening hun beslissing niet naar recht.

26. Het middel lijkt mij gegrond te zijn.

Conclusie:

27. Vernietiging.
________________________
(1) Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115, met concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ; Cass. 12 mei 2015, AR P.14.0493.N, AC 2015, nr. 304.
(2) Cass. 27 mei 2011, AR C.10.0106.N, AC 2011, nr. 356; Cass. 12 februari 2009, AR F.07.0063.F, AC 2009, nr. 120.
(3) Zie de concl. van Advocaat-generaal E. KRINGS voor Beneluxhof 9 maart 1987, nr. A 85/2, Benelux Jur. 1987, 2; Concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ voor Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115; K. WAGNER, Dwangsom in APR, Mechelen, Kluwer, 2003, 147, nr. 157.
(4) Zie de concl. van Advocaat-generaal E. KRINGS voor Beneluxhof 25 september 1986, nr. A 84/5, Benelux Jur. 1986, 17; Concl. van Advocaat-generaal E. KRINGS voor Beneluxhof 9 maart 1987, nr. A 85/2, Benelux Jur. 1987, 2; Concl. van Advocaat-generaal B. JANSSENS DE BISTHOVEN voor Beneluxhof 12 februari 1996, Benelux Jur. 1996, 2; Concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ voor Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115.
(5) Beneluxhof 25 september 1986, nr. A 84/5, Benelux Jur. 1986, 17, met concl. van Advocaat-generaal E. KRINGS; Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115, met concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ.
(6) Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115, met concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ.
(7) Cass. 30 mei 2002, AR C.99.0298.N, AC 2002, nr. 329; Cass. 14 oktober 2003, AR P.03.0465.N, AC 2003, nr. 494; Cass. 17 oktober 2008, AR C.06.0070.N, AC 2008, nr. 555; Cass. 12 mei 2015, AR P.14.0493.N, AC 2015, nr. 304.
(8) Concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ voor Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115; Cass. 12 mei 2015, AR P.14.0493.N, AC 2015, nr. 304.
(9) Concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ voor Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115; K. WAGNER, Dwangsom in APR, Mechelen, Kluwer, 2003, 148, nr. 158; K. PITEUS, "Dwangsom verminderen of maximum bepalen", NjW 2003, 1325.
(10) Cass. 14 oktober 2003, AR P.03.0465.N, AC 2003, nr. 494.
(11) P. VANSANT, "Dwangsom" in I. LEENDERS e.a., Zakboekje Ruimtelijke Ordening 2016, Mechelen, Kluwer, 2015, 812.
(12) Beneluxhof 29 april 2008, nr. A 2006/5, Benelux Jur. 2006-08, afl. 27, 115, met concl. van Advocaat-generaal J.-F. LECLERCQ; Cass. 12 mei 2015, AR P.14.0493.N, AC 2015, nr. 304.

 

Gerelateerd
Aangemaakt op: ma, 13/02/2017 - 12:13
Laatst aangepast op: ma, 13/02/2017 - 12:13

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.