-A +A

Garantie op eerste verzoek misbruik en bewijslast

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Rechtbank van Koophandel
Plaats van uitspraak: Kortrijk
Datum van de uitspraak: 
maa, 21/10/1996

De begunstigde van een garantie op eerste verzoek heeft het recht tot afroep van de garantie zodra de voorwaarden hiertoe zijn vervuld. Het gevaar van een niet gerechtvaardigde opvraging is inherent aan de techniek zelf van de autonome bankgarantie op eerste verzoek en kan dan ook niet een maatregel tot verbod van betaling, gebaseerd op het abusievelijk karakter van de opvraging, dat niet «zonneklaar» is, te verantwoorden

Publicatie
tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
Intersentia
Jaargang: 
1996-1997
Pagina: 
1447
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

M. t/ N.V. B. e.a.

Op 9 oktober 1995 hebben de eisers de bedongen bankgarantie, afgeleverd door de eerste verweerster, aan de tweede verweerster bezorgd. Daarin staat dat ze werd gegeven: «tot zekerheid van de naleving van de garanties, respectievelijk verbintenissen die de verzoekers hebben verleend respectievelijk aangegaan (hierna te noemen de «Garanties» en «Verbintenissen») in de overeenkomst van aandelenoverdracht die zij 4 oktober 1995 met de begunstigde hebben gesloten». Bij deze bankgarantie heeft de eerste verweerster er zich «onherroepelijk en onvoorwaardelijk» toe verbonden «om bij elk beroep op de bankgarantie, binnen drie dagen, te rekenen vanaf de ter post afgestempelde datum van de aangetekende brief waarin dit beroep wordt geformuleerd, het in deze brief opgegeven bedrag te storten op een door de begunstigde aan te duiden rekening, zonder dat de gegrondheid van dit verzoek door de bank kan worden betwist. Deze verbintenis geldt voor elk beroep op de garantie, geformuleerd in een aangetekende brief waarvan de ter post afgestempelde datum zich situeert binnen de voormelde duurtijd van de bankgarantie.

Met aangetekend schrijven van 21 mei 1996 heeft de tweede verweerster jegens de eerste verweerster een beroep gedaan op voornoemde door haar verstrekte garantie tot beloop van 11.674.753 fr. Daarbij werd aan de bank een kopie meegedeeld van een auditverslag van de C.V. E. van 8 mei 1996, naar luid waarvan de eisers aan de tweede verweerster voornoemd bedrag verschuldigd zijn als vergoeding voor enkele vastgestelde inbreuken op de hierboven aangehaalde door de overdragers in de overdrachtsovereenkomst van 4 oktober 1995 gegeven garanties.

Met dagvaardingen van 28 en 31 mei 1996 vorderen de eisers — overdragers van de aandelen — voor ons in kort geding dat wij de eerste verweerster als garantieverstrekkende bank verbod opleggen voornoemd bedrag van 11.674.753 fr. uit te betalen tot op het ogenblik dat de arbitragecommissie in voorkomend geval uitspraak zal hebben gedaan omtrent de gegrondheid van de aanspraken van de tweede verweerster, alsook dat wij beslissen dat de eerste verweerster persoonlijk aansprakelijk gesteld wordt mocht zij overgaan tot uitbetaling van het gevraagde bedrag in strijd met ons verbod. Jegens de tweede verweerster vragen de eisers de verbindendverklaring van onze beslissing.

De omstandigheid dat een scheidsrechterlijk beding voorkomt in de valutaovereenkomst houdt geen hinderpaal in voor de eisbaarheid van de garantie noch voor onze bevoegdheid een betaalverbod op te leggen (cf. E. Wymeersch, «Garanties op eerste verzoek», T.P.R., 1986, 471, in bijz.: blz. 497, 3e lid).

Volgens de tweede verweerster betreft het hier een bankgarantie op eerste verzoek zoals blijkt uit de in de garantie zelf gebruikte bewoordingen («onherroepelijke en onvoorwaardelijke bankgarantie op eerste verzoek») en uit het feit dat de eerste verweerster zich ertoe verbonden heeft tot betaling over te gaan door eenvoudige afroep per aangetekend schrijven zonder noodzaak van bewijsstukken of enige voorwaarde. Dit wordt blijkbaar noch door de bank, noch door de opdrachtgevers betwist.

Om te slagen in hun vordering beweren de eisers dat te dezen niet voldaan is aan de formele vereisten m.b.t. de afroep op de garantie alsook dat de tweede verweerster kennelijk misbruik of bedrog pleegt bij de afroep.

1. Formele vereisten

De tweede verweerster wijst terecht op het feit dat de bank zich jegens haar ertoe verbonden heeft «om bij elk beroep op de bankgarantie, binnen drie dagen, te rekenen vanaf de ter post afgestempelde datum van de aangetekende brief waarin dit beroep wordt geformuleerd, het in deze brief opgegeven bedrag te storten op een door de begunstigde aan te duiden rekening, zonder dat de gegrondheid van dit verzoek door de bank kan worden betwist.»

Het voorgaande houdt in dat de betalingsverbintenis van de bank geenszins «afhankelijk» werd gesteld van enige oorafgaande of gelijktijdige kennisgeving aan de eisers zodat de aangetekende brief aan deze laatsten, waarvan sprake in de bankgarantie, alleen tot doel heeft de eisers over de afroep in te lichten, waaraan de tweede verweerster voldaan heeft door aangetekend schrijven van 4 juni 1996, doch niet bedongen werd als «voorwaarde» voor de uitvoering van de door de bank gegeven garantie. In deze laatste staat niet dat de kennisgeving aan de eisers moest geschieden op dezelfde dag als de afroep jegens de bank.

De betrokken bank, die in de garantieverhouding moet nagaan of de formele vereisten van de afroep vervuld zijn en jegens wie de vordering in hoofdorde is ingesteld, verklaart zich overigens daaromtrent te gedragen naar onze wijsheid.

2. Kennelijk misbruik of bedrog

In het internationaal en nationaal handelsleven werd de behoefte aangevoeld aan garanties op eerste verzoek, waarbij — zonder dat er deponering van gelden als woorborg dient te geschieden — de begunstigde betalingen mag vorderen zonder nader onderzoek naar de merites van zijn vordering (cf. Uniform Rules of the ICC: Contract guarantees, p. 9; zie over de oorsprong en de ratio: L. Simont en A. Bruyneel», Chronique de droit bancaire privé», Bank en Financiewezen, 1980, 104; Käser, J., «Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr», Rabels Z., 1971, 602-619; Gavalda en Stoufflet, «La lettre de garantie internationale», R.T.D.C., 1980, 1309; Vasseur, Droit des affaires, 1978-79, Fas VIII, p. 280 en noot D 1979, 263).

Het was derhalve de bedoeling de garantie te laten functioneren als instrument ter vervanging van het deposito-ter-zekerheid. De begunstigde moet enkel aantonen dat hij houder is van het garantierecht en dat hij wenst af te roepen (cf. T.P.R., 1986, 488, laatste lid). Hiermee wordt vermeden dat de bank betaling weigert onder voorwendsel dat er betwistingen zijn nopens de geldigheid of uitvoering van de onderliggende verbintenissen. Deze verbintenis van de garant om te betalen zonder de gegrondheid te onderzoeken is overigens meestal determinerend voor het sluiten van de onderliggende overeenkomst. De tweede verweerster toont aan de hand van de garantiebrief aan dat zij houdster is van een garantierecht alsook dat ze heeft afgeroepen. Er moet derhalve door de bank gevolg aan worden gegeven.

Het voorwerp van de garantie op eerste verzoek bestaat erin de betaling te verzekeren voor de gevallen dat betwistingen ontstaan uit de valutaverhouding. De bank moet betalen, zelfs wanneer de opdrachtgever beweert zijn verbintenissen te hebben uitgevoerd, aangezien de garantie er juist toe strekt de betwisting betreffende deze bewering te laten verlopen in een rechtsgeding waarin de bewijslast en de gehele proceduriële positie van de partijen wordt omgekeerd in die zin dat «eerst» moet worden betaald en pas daarna kan worden betwist en teruggevorderd in een rechtsgeding ten gronde waarbij de bewijslast dan ligt bij de garantieverstrekker.

Het voorgaande houdt in dat geen enkele maatregel die ertoe strekt voornoemde afspraak tussen de partijen te frustreren, kan worden aanvaard (cf. noot Dirix onder Cass., 23 juni 1994, R.W., 1994-95, 566, nr. 4, 2e lid).

Het gevaar van een niet gerechtvaardigde opvraging is inherent aan de techniek zelf van de autonome bankgarantie op eerste verzoek en kan dan ook niet een maatregel tot verbod van betaling, gebaseerd op het abusievelijk karakter van de opvraging, dat niet «zonneklaar» is, te verantwoorden (cf. Hof Brussel, 26 juni 1992, T.B.H., 1994, 51). De afroep is derhalve niet onderworpen aan de voorwaarde dat de schuldvordering van de begunstigde van de garantie onbetwistbaar of onbetwist is (cf. Hof Brussel, 7 juni 1995, R.W., 1995-96, 1239). Er anders over oordelen zou erop neerkomen dat het voldoende is allerlei betwistingen op te werpen zoals de tweede verweerster het te dezen doet, om de opschorting van de gegeven garantie, waardoor nochtans van stonde af het onderzoek naar de grond van de zaak werd uitgesloten, te bereiken en zodoende volledig van haar nut uit te hollen (cf. Brussel, 7 juni 1995, R.W., 1995-96, 1239, in ‘t bijz. 1240, 2e kol., tweede lid). Dit zou leiden tot een miskenning van de fundamentele economische bedoeling van deze rechtsconstructie. Hierdoor zouden dergelijke garanties als juridisch instrument ter vervanging van het deposito-ter-verzekering volkomen waardeloos worden en dreigt het vertrouwen in de banken, die deze garantie verstrekken, in gevaar te komen (cf. noot Dirix onder Cass., 23 juni 1994, R.W., 1994-95, 566, in fine van nr. 4).

Wanneer het eventueel misbruik of fraude van de afroep niet «zonneklaar» is, d.w.z. dat ze de ogen uitsteekt, kan geen verbod tot nakoming ervan worden verleend (cf. Observations, T.B.H., 1994, 1133: «Si le caractère abusif ne crève pas les yeux» en verder: «Si ce caractère abusif ne ressort pas de manière évidente d‘un premier examen sommaire de l‘affaire»).

Het eventueel misbruik en/of fraude moet dan ook aanwijsbaar zijn op het gezicht, zonder ernstig onderzoek. Als dit niet het geval is en de vaststelling van het abusievelijk karakter van de afroep slechts het resultaat kan zijn van «niet liquide bewijsmiddelen», kan geen verbod via het kort geding verkregen worden. Zo een betwisting kan ontstaan over de vraag of de omstandigheden voldoende ernstig zijn om de afroep al dan niet te verantwoorden, moet deze betwisting gevoegd worden bij de grond van het geschil tussen de begunstigde en de opdrachtgever en kan de rechter in kort geding niet optreden om de door de partijen «gewilde» en «bedoelde» onvoorwaardelijkheid van de garantie, d.i. «eerst betalen daarna claimen», te doorbreken (cf. E. Wymeersch, «Garanties op eerste verzoek», T.P.R., 1986, (471): 499, 3e lid).

Bovendien mag het abusievelijk karakter van de afroep niet beoordeeld worden vanuit de onderliggende overeenkomst doch alleen met betrekking tot de garantieverhouding in die zin dat alleen als misbruik geldt: de afroep die andere «doeleinden» beoogt dan de goede uitvoering van de overeenkomst zelf, zoals bijvoorbeeld: politieke redenen, het oogmerk druk uit te oefenen om een «ander» voordeel dan de goede uitvoering van de overeenkomst te verkrijgen enz. (cf. Observations, P. Lefebvre onder Hof Brussel, 26 juni 1992, T.B.H., 1994, (57) 59, nr. 9).

Uit het enkele feit dat er een zekere tijd verlopen is tussen de overname van de aandelen en de afroep kan niet «wettelijk» (d.i. niet logisch) worden afgeleid dat de afroep «manifest» abusievelijk is aangezien de garantie gegeven werd tot 31 december 2000. Het verloop van tijd was derhalve als zodanig ingebouwd in de garantie zelf terwijl wat van stonde af door de partijen werd voorzien bezwaarlijk kan worden beschouwd als abnormaal in die zin dat daaruit al het abusievelijk karakter van de afroep zou moeten worden afgeleid. De tweede verweerster wist dat ze de tijd kon nemen om de nodige controle, vaststellingen en verificaties te laten doen door de door haar aangestelde bedrijfsrevisoren gelet op de termijn van de gegeven garantie. Garantie op eerste verzoek vereist geen voorafgaande ingebrekestelling noch gelijktijdig op gang brengen van een arbitrageprocedure.

Ook uit het feit dat er geen overeenstemming is tussen de huidige bevindingen van de C.V. E. en de twee auditverslagen die door deze laatste waren opgesteld vóór de overname op verzoek van de tweede verweerster volgt niet «zonneklaar» en «logisch» (dus wettelijk) dat er misbruik is bij de afroep gelet op het feit dat in het eerste auditverslag duidelijk werd vastgesteld dat de C.V. E. niet kon beschikken over alle nuttige documenten en informatie zodat er toen uitdrukkelijk voorbehoud werd gemaakt terwijl het tweede auditverslag vermeldt dat daartoe geen soortgelijke opdracht meer was gegeven of aangehouden en het beperkt was tot de overname van de cijfers van de eiseres.

Indien het overigens de bedoeling geweest was bepaalde feiten uit de garantieplicht van de eerste verweerster te sluiten omdat ze door de tweede verweerster zouden zijn nagetrokken door bepaalde auditverslagen, zou dit moeten blijken uit de garantieovereenkomst, wat niet het geval is. De auditverslagen zijn geen erkenning dat de gegevens van de eisers met de werkelijkheid overeenstemmen.

Eventuele prijsbepaling op grond van voornoemde auditverslagen is logisch als voorlopig referentiekader aangezien de tweede verweerster wist dat ze zou beschikken over een onherroepelijke bankgarantie om de door de eisers verstrekte gegevens te garanderen. Dit wijzigt evenwel niets aan het voorbehoud met betrekking tot de inhoud van voornoemde verslagen, zoals gemaakt door de C.V. noch aan de onherroepelijke garanties dat de verstrekte referentiegegevens met de werkelijkheid overeenstemmen. In tegenstelling tot de bewering van de eisers zijn de jaarrekeningen niet «ondertekend» ter «goedkeuring» ervan doch «geparafeerd» als «deel» uitmakend van de overeenkomst met haar garanties als referentiekader. Dit is uiteraard geen bewijs dat de jaarrekeningen door de tweede verweerster werden beschouwd als overeenstemmend met de werkelijkheid, in welk geval ze overigens geen behoefte zou hebben gehad aan de gevraagde garantie op eerste verzoek.

In de loop van de procedure gaven de eisers zelf toe dat ze de cijfers uit het auditverslag van de C.V. E. van 8 mei 1996 aan een verregaande controle wensten te onderwerpen. Hiertoe moesten zij een beroep doen op een boekhouder, en een externe accountant, diende de behandeling van de zaak liefst 9 keer te worden uitgesteld en hadden de eisers uiteindelijk niet minder dan 40 blz. conclusie nodig, bol met cijfers en analyses met verwijzingen naar boekhoudkundige deskundigenverslagen, gevoegd in een dossier bewijsstukken dat 4 cm dik is, om aan te tonen dat de door hen beweerde en «onmiddellijk» te bewijzen fraude of misbruik van afroep «zonneklaar» is...

De boekhoudkundige verslagen voorgelegd door de eisers werden beantwoord met boekhoudkundige analyses van voornoemde C.V. E. via een even dik dossier bewijsstukken voor de eisers zodat niet «liquide» bewijsmiddelen nodig zijn gelet op de technische en boekhoudkundige aard van de aangewende middelen.

Uit het voorafgaande volgt dat de eisers moeilijk kunnen beweren dat fraude en/of kennelijk misbruik van de afroep op de door hen gegeven onherroepelijke garantie «zonneklaar» is en de ogen uitsteekt voor de bank of voor ons voldoende manifest is zodat wij overeenkomstig bovengenoemde rechtsleer en rechtspraak alsook de wil van de partijen zelf bij het aangaan van de overeenkomst en het verstrekken van de garantie, het gevraagde verbod niet kunnen toestaan.

De eisers zullen ten slotte de bedragen van 606.152 fr. en 2.660.941 fr. moeten terugvorderen voor de arbitragecommissie nu voor ons binnen het kader van deze summiere rechtspleging niet prima facie zeker is dat deze bedragen al in mindering van de koopprijs zijn gebracht zoals door de eisers wordt beweerd. Het «manifest» bewijs dat dit wel zo zou zijn volgt niet «wettelijk» (d.i. niet logisch) uit het enkele feit dat de tweede verweerster kennis had van deze bedragen bij het sluiten van de overeenkomst. Dit moet worden nagetrokken, grondig onderzocht, en «beslecht» binnen het kader van de rechtspleging ten gronde, wat luidens het arbitragebeding zelf moet geschieden binnen vier maanden en dus geen noemenswaardige termijn is.

De eisers hadden beter zo‘n onherroepelijke bankgarantie niet verstrekt zo zij uitvoeringsmoeilijkheden bij de terugvordering van eventueel ongerechtvaardigde afroeping wensten uit te sluiten. Zoals hierboven is opgemerkt is het gevaar van een niet gerechtvaardigde opvraging immers inherent aan de techniek zelf van de autonome bankgarantie en kan ze niet een maatregel tot verbod van nakoming van de garantie, gebaseerd op het abusievelijk karakter van de opvraging, dat niet «zonneklaar» is, te verantwoorden (cf. Hof Brussel, 26 juni 1992,T.B.H., 1994, 51). De tweede verweerster daarom veroordelen tot het verlenen van een bankgarantie van hetzelfde bedrag - 500.000 fr., zoals door de eisers subsidiair wordt gevraagd, zou strijdig zijn met de verbintenissen tussen de partijen.

Gerelateerd
Aangemaakt op: di, 04/07/2017 - 16:48
Laatst aangepast op: di, 04/07/2017 - 16:48

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.