Overeenkomstig artikel 319 BW, ingeval het vaderschap niet vaststaat op basis van de vaderschapsregel, kan “de vader” het kind erkennen in de bij artikel 329bis BW bepaalde voorwaarden;
Overeenkomstig artikel 329bis, § 2 BW indien, het kind minderjarig is, is de vaderlijke erkenning alleen ontvankelijk voor zover de moeder - ten aanzien van wie de afstamming reeds vast staat - daar vooraf in toestemt;
Artikel 329bis, § 2, derde lid BW bepaalt dat als het verzoek van de kandidaat-erkenner een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek één jaar of ouder is, kan de familierechtbank weigeren de erkenning toe te staan, ook al is de kandidaat-erkenner de genetische vader, “als ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind”;
Gelet op de door de wetgever gebruikte bewoordingen wordt er volgens deze bepaling aan de rechter een slechts marginale toetsing van de belangen van het kind opgelegd, waarbij met diens belangen slechts rekening wordt gehouden voor zover zij door het vaststellen van het vaderschap ernstig geschaad zouden worden;
De bedoeling van de wetgever van 2006 met deze wettekst was duidelijk om de weigering van erkenning respectievelijk van onderzoek naar het vaderschap beperkt te houden tot extreme gevallen;
Aldus blijkt uit de tekst van de wet en de ratio legis zeer duidelijk blijkt dat de beoordeling door de rechtbanken aangaande het belang van het kind in dergelijke afstammingsgeschillen volgens de wetgever veel beperkter is dan in geschillen aangaande de verblijfsregeling of een omgangsregeling m.b.t. een minderjarig kind, waar zij overeenkomstig artikel 374, § 2, laatste lid BW, artikel 375bis, tweede lid BW en artikel 387bis BW een volledige - en niet slechts een marginale - controle naar het belang van het betrokken kind kunnen en moeten uitoefenen.
Artikel 332quinquies, § 2, eerste lid BW aangaande het onderzoek naar het vaderschap bepaalt eveneens dat, als het verzet tegen de vaststelling van het vaderschap uitgaat van (onder meer) de moeder van het kind, de familierechtbank de vordering slechts kan afwijzen - voor zover het bewijs niet wordt geleverd dat de man tegen wie de vordering wordt ingesteld niet de biologische vader is - als “de vaststelling van de afstamming kennelijk strijdig is met de belangen van het kind”;
Aldus wordt in artikel 329bis, § 2, derde lid BW enerzijds en in artikel 332quinquies, § 2, eerste lid BW anderzijds exact hetzelfde criterium van kennelijke strijdigheid met de belangen van het kind vooropgesteld.
Het Grondwettelijk Hof overwoog in zijn arrest nr. 30/2013 d.d. 7 maart 2013 dat bij het uitwerken van een wettelijke regeling inzake afstamming aan de rechters de mogelijkheid geboden moet worden om in concreto een afweging te maken tussen de belangen van de verschillende betrokken personen, op gevaar af anders een maatregel te nemen die niet evenredig zou zijn met de nagestreefde wettige doelstellingen;
Het Grondwettelijk Hof is van oordeel dat zowel artikel 22bis, vierde lid Gw. als artikel 3, 1. IVRK de rechtscolleges verplichten om in de eerste plaats het belang van het kind in aanmerking te nemen in de procedures die op het kind betrekking hebben, waaronder de procedures m.b.t. het vaststellen van zijn afstamming vallen;
Het Grondwettelijk Hof overweegt dat hoewel het belang van het kind een primordiaal karakter heeft, het daarom nog geen absoluut karakter heeft, maar dat bij de afweging van de verschillende op het spel staande belangen, het belang van het kind een bijzondere plaats inneemt door het feit dat het de zwakke partij is in de familiale relatie;
Het Grondwettelijk Hof benadrukt evenwel dat die bijzondere plaats van het belang van het kind geenszins toelaat om met de belangen van de andere in het geding zijnde partijen geen rekening te houden (B.9. en B.10.);
Het Grondwettelijk Hof heeft nadien een gelijkaardige overweging heeft gemaakt in arrest nr. 139/2013;
Het Grondwettelijk Hof concludeert in deze arresten dan ook dat, door te bepalen dat de rechter de vordering slechts afwijst indien de vaststelling van de afstamming “kennelijk strijdig is met de belangen van het kind”, artikel 332quinquies, § 2, eerste lid BW, in die zin geïnterpreteerd dat het de rechter slechts een marginale toetsing van het belang van het kind toestaat, een schending inhoudt van artikel 22bis, vierde lid Gw. [in samenhang gelezen met artikel 3, 1. IVRK];
Het Grondwettelijk Hof heeft met gelijkaardige overwegingen als in arrest nr. 30/2013 in de arresten nrs. 101/2015 en 102/2015 gezegd dat door te bepalen dat de familierechtbank de erkenning slechts kan weigeren als ze “kennelijk” strijdig is met de belangen van het kind, (ook) artikel 329bis, § 2, derde lid BW, in die zin geïnterpreteerd dat het de familierechtbank slechts een marginale toetsing van het belang van het kind toestaat, artikel 22bis, vierde lid Gw. schendt.
Ingevolge deze arresten van het Grondwettelijk Hof moeten de familierechters in een procedure tot machtiging om een minderjarig kind te erkennen tegen de wil in van de moeder en/of van het kind dat ouder is dan 12 jaar, een volledige toetsing van de belangen van het kind doorvoeren in plaats van een slechts marginale toetsing;
Dit houdt in dat niet langer enkel en alleen een ernstig gevaar voor het kind of een totale onverschilligheid voor het kind in hoofde van de genetische vader in rekening gebracht mag worden om diens vordering af te wijzen, zonder nochtans in het andere uiterste te mogen vervallen door het belang van het kind in abstracto voorrang te verlenen;
Het vereiste onderzoek moet nog steeds beperkt blijven tot een negatieve invulling van het belang van het betrokken kind, namelijk: “worden zijn belangen geschaad als zijn vaderlijke afstamming komt vast te staan”;
De wet vereist geenszins dat het kind een positief resultaat te verwachten heeft bij het vaststellen van zijn vaderlijke afstamming, en dat deze invalshoek niet gewijzigd is door de aangehaalde arresten van het Grondwettelijk Hof.
Inmiddels werd de wet gewijzigd in volgende zin (I. Boone, Wijzigingen van het familierecht door de wet van 21 december 2018, RW 2018-2019, 1362) :
uittreksel uit het burgerlijk wetboek
Art. 329bis.<ingevoegd bij W 2006-07-01/75, art. 15; Inwerkingtreding : 01-07-2007> § 1. De erkenning van het meerderjarige of het ontvoogde minderjarige kind is alleen ontvankelijk zo het kind daarin vooraf toestemt.
[1 § 1/1. De toestemming van het meerderjarige kind is niet vereist indien de rechtbank, op grond van feiten die vastgesteld zijn in een met redenen omkleed proces-verbaal, oordeelt dat het kind niet wilsbekwaam is. Hetzelfde geldt ingeval het kind, bij beschikking van de vrederechter krachtens artikel 492/1, onbekwaam wordt verklaard om met zijn erkenning in te stemmen. Het kind dat zijn mening zelfstandig kan uiten, wordt rechtstreeks door de rechter gehoord. Ingeval het kind niet zelf zijn mening kan uiten, vertolkt de vertrouwenspersoon de mening van het kind. De rechter hecht passend belang aan deze mening.]1
[4 De beschikking wordt als bijlage opgenomen in de DABS.]4
§ 2. Indien het kind minderjarig en niet ontvoogd is, is de erkenning alleen ontvankelijk mits de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat of, indien de erkenning voor de geboorte van het kind gebeurt, de moeder, vooraf daarin toestemt.
Bovendien is de voorafgaande toestemming van het kind vereist, indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt. Deze toestemming is niet vereist [1 ...]1 indien de rechtbank, op grond van feiten die vastgesteld zijn in een met redenen omkleed proces-verbaal, oordeelt dat het kind geen onderscheidingsvermogen heeft.
[4 De beschikking wordt als bijlage opgenomen in de DABS.]4
Bij gebreke van die toestemmingen dagvaardt degene die het kind wil erkennen de personen wier toestemming vereist is voor de rechtbank. De partijen worden in raadkamer gehoord. De rechtbank poogt ze te verzoenen. Indien de rechtbank de partijen tot verzoening brengt, ontvangt zij de nodige toestemmingen. Bij gebreke van verzoening wordt het verzoek verworpen als vaststaat dat de verzoeker niet de biologische vader of moeder is.[5 De rechtbank kan bovendien]5 de erkenning weigeren als ze [5 ...]5 is met de belangen van het kind.
Indien tegen degene die het kind wil erkennen een strafvordering is ingesteld wegens een in artikel 375 van het Strafwetboek bedoeld feit dat gepleegd is op de persoon van de moeder tijdens de wettelijke periode van verwekking, kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt de in het vierde lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan. Als degene die het kind wil erkennen op grond daarvan schuldig wordt verklaard, kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt het verzoek om toestemming tot erkenning verworpen.
§ 3. Is het kind minderjarig en niet ontvoogd en heeft het geen bekende ouder, of is de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat overleden [1 , vermoedelijk afwezig, in de onmogelijkheid zijn wil te kennen te geven dan wel wilsonbekwaam]1, dan moet de ambtenaar van de burgerlijke stand een letterlijk afschrift van de erkenning ter kennis brengen van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind en van het kind zelf, indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, tenzij dezen vooraf in de erkenning hebben toegestemd.
Indien de erkenning niet ontvangen is door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand, moet zij op verzoek van de erkenner worden betekend aan de in het eerste lid bedoelde personen.
Binnen zes maanden te rekenen van de betekening of de kennisgeving kunnen de personen aan wie zij is gedaan [2 , bij dagvaarding, gezamenlijk verzoekschrift of verzoekschrift op tegenspraak de vernietiging van de erkenning vorderen van de territoriaal bevoegde familierechtbank]2.
De griffier stelt de ambtenaar van de burgerlijke stand [3 ...]3 die de akte van erkenning heeft opgemaakt, onmiddellijk in kennis van die vordering.
Nadat de partijen werden gehoord, doet de rechtbank uitspraak over de vordering tot nietigverklaring. Ze vernietigt de erkenning indien het bewijs wordt geleverd dat de verweerder niet de biologische vader of moeder is. Bovendien vernietigt ze de erkenning als die [5 ...]5 strijdig is met de belangen van het kind [5 ...]5.
Het vierde lid van § 2 is van overeenkomstige toepassing. Totdat de termijn van zes maanden verstreken is of totdat de afwijzende beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, kan de erkenning niet worden tegengeworpen aan het kind en aan zijn wettelijke vertegenwoordiger die er zich niettemin op kunnen beroepen.
----------
(1)<W 2013-03-17/14, art. 11, 061; inwerkingtreding : 01-09-2014 (W 2014-05-12/02, art. 22)>
(2)<W 2013-07-30/23, art. 34, 065; Inwerkingtreding : 01-09-2014, zie W 2014-05-08/02, art. 42, 066; Inwerkingtreding : 01-09-2014>
(3)<W 2017-09-19/06, art. 8, 079; Inwerkingtreding : 01-04-2018>
(4)<W 2018-06-18/03, art. 37, 082; Inwerkingtreding : 31-03-2019>
(5)<W 2018-12-21/09, art. 107, 086; Inwerkingtreding : 10-01-2019>
Art. 332quinquies.<W 2006-07-01/75, art. 20, 030; Inwerkingtreding : 01-07-2007> § 1. De vorderingen tot onderzoek naar het moederschap of het vaderschap zijn onontvankelijk indien het meerderjarige of het ontvoogde minderjarige kind zich daartegen verzet.
[1 § 1/1. Er wordt geen rekening gehouden met het verzet van het meerderjarige kind indien de rechtbank, op grond van feiten die vastgesteld zijn in een met redenen omkleed proces-verbaal, oordeelt dat het kind niet wilsbekwaam is. Hetzelfde geldt ingeval het kind, bij beschikking van de vrederechter krachtens artikel 492/1, onbekwaam wordt verklaard zich te verzetten tegen een rechtsvordering tot onderzoek naar het moederschap of het vaderschap. Het kind dat zijn mening zelfstandig kan uiten, wordt rechtstreeks door de rechter gehoord. Ingeval het kind zijn mening niet zelf kan uiten, vertolkt de vertrouwenspersoon de mening van het kind. De rechter hecht passend belang aan die mening. ]1
§ 2. Indien het verzet uitgaat van een minderjarig kind dat niet ontvoogd is en de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, [2 van degene van de ouders van het kind ten aanzien van wie de afstamming vaststaat, of van het openbaar ministerie]2, wijst de rechtbank, zonder afbreuk te doen aan § 3, de vordering slechts af indien [3 ...]3 de vaststelling van de afstamming [3 ...]3 strijdig is met de belangen van het kind.
[1 Er wordt geen rekening gehouden met het verzet van het minderjarige kind indien de rechtbank, op grond van feiten die vastgesteld zijn in een met redenen omkleed proces-verbaal, oordeelt dat het kind geen onderscheidingsvermogen heeft.]1
§ 3. De rechtbank wijst de vordering hoe dan ook af indien het bewijs wordt geleverd dat degene wiens afstamming wordt onderzocht niet de biologische vader of moeder van het kind is.
§ 4. Indien tegen de man die een vaderschapsonderzoek vordert een strafvordering is ingesteld wegens een in artikel 375 van het Strafwetboek bedoeld feit dat gepleegd is op de persoon van de moeder tijdens de wettelijke periode van verwekking, wordt op verzoek van een van de partijen de uitspraak verdaagd, tot wanneer de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is getreden. Indien de betrokkene hiervoor wordt veroordeeld, zal (de vordering tot onderzoek naar het vaderschap) op vraag van één van de partijen worden verworpen. <W 2006-12-27/32, art. 371, 031; Inwerkingtreding : 01-07-2007>
----------
(1)<W 2013-03-17/14, art. 13, 061; inwerkingtreding : 01-09-2014 (W 2014-05-12/02, art. 22)>
(2)<W 2017-09-19/06, art. 12, 079; Inwerkingtreding : 01-04-2018>
(3)<W 2018-12-21/09, art. 109, 086; Inwerkingtreding : 10-01-2019>