-A +A

Cash deficiency clause

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Gent
Datum van de uitspraak: 
woe, 19/12/2012

De "cash deficiency clause" in een kredietovereenkomst is een autonome verbintenis van een derde, waarbij de verstrekker voldoende fondsen ter beschikking van de kredietnemer te houden opdat deze laatste zijn verbintenissen ten aanzien van de kredietgever kan voldoen. Deze verbintenis wordt gebruikt wanneer vennootschappen krediet aangaan en vennoten de terugbetalingsbetalingscapaciteit van de krediet gever garanderen.

Maar anders dan bij de borgstelling geldt deze verplichting ten aanzien van de kredietnemer en niet ten aanzien van de kredietgever. Aldus is er geen betalingsverbintenis ten aanzien van de kredietgever, waardoor in geval van niet-naleving van de clausule het gemeen aansprakelijkheidsrecht van toepassing is.
 

Publicatie
tijdschrift: 
RABG
Uitgever: 
Larcier
Jaargang: 
2012/17
Pagina: 
1178
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

(R.V.D. EN M.V./BANK) (Advocaten: Mr. Elfri. De Neve en Thierry. Beele)

II. Overblijvende betwisting - Feiten - Procedure in eerste aanleg 3. De overblijvende betwisting betreft de vragen of

1) de heer R.V.D. al dan niet gehouden is tot betaling wegens het niet nakomen van de cash deficiency clause / de clausule van liquiditeitstekort;

2) de heer R.V.D. en mevrouw M.V. al dan niet gehouden zijn hun verbintenissen als borg na te komen.

4. De heer V.D.R. en mevrouw V.M. zijn de oprichters van de NV R.I. en A., waarin zij tevens jarenlang aandeelhouder en (gedelegeerd) bestuurder waren.

De NV R.I. en A. bekwam in de loop der jaren verscheidene kredieten bij de Bank op 21 september 2001 (stuk 5 van het dossier van appellanten), 28 augustus 2003, 23 augustus 2004 (stuk 1 van hetzelfde dossier), 13 oktober 2005 (stuk 2 van hetzelfde dossier) en 30 juli 2006 (stuk 3 van hetzelfde dossier).

In het kader van deze kredietverleningen werd o.a. op datum van 4 augustus 2000 een borgstellingovereenkomst gesloten tussen geïntimeerde en de heer R.V.D. en mevrouw M.V. waarbij deze laatste een hoofdelijke en ondeelbare borgstelling verleenden voor de terugbetaling van alle bedragen die de NV R.I. en A. aan geïntimeerde verschuldigd is of zal zijn uit hoofde van alle huidige of toekomstige kredieten/ schulden en dit ten belope van 2.000.000 BEF (49.578,70 EUR) (stuk 9 van het dossier van appellanten).

Bij het kredietcontract d.d. 21 september 2001 (waarbij 8.000.000 BEF in krediet werd toegestaan aan de NV R.I. en A.) werd een zogenaamde "cash deficiency clause" opgesteld waarbij de heer V.D.R. (eerste appellant) onder meer het volgende verklaart:

'"[ ... ]

2. verklaart dat hij een overwegende invloed uitoefent op het bestuur van NV R.I. en A. en ervan bewust is dat de voornoemde kredietverlening werd verstrekt onder voorwaarde dat onderhavige resultaatsverbintenis werd afgelegd;

3. verbindt er zich toe er te zullen over waken dat NV R.I. en A. steeds in staat zal zijn haar verbintenissen tegenover de Bank na te komen;

4. gaat hierbij uit dien hoofde onvoorwaardelijk en onherroepelijk de resultaatsverbintenis aan om NV R.I. en A. op ieder moment van voldoende geldmiddelen, evenwel beperkt tot 2.000.000 BEF (49.578,70 EUR), te voorzien zodat deze laatste te allen tijde al haar schulden tegenover de Bank kan betalen l.i.}"

Bij onderhandse akte van dezelfde datum, 21 september 2001, werd ook nog een overeenkomst van subordinatie van schuldvordering gesloten tussen de Bank en de heer Y.V.D., dit voor de schuldvorderingen van de heer Y.V.D. op de NV R.I. en A. Deze overeenkomst werd gesloten voor een totale zekerheid van 61.973,38 EUR en de heer Y.V.D. verklaarde daarbij onder meer geen enkele terugbetaling te zullen eisen of aanvaarden van schuldvorderingen op de NV R.I. en A. zolang de bank niet heeft bevestigd dat de NV R.I. en A. haar schulden ten aanzien van haar had voldaan, dit op straffe van een persoonlijke gehoudenheid voor de schulden ten aanzien van de Bank (stuk 10 van het dossier van appellanten). De heer Y.V.D. werd op die wijze "achtergestelde schuldeiser".

Het kredietcontract d.d. 23 augustus 2004 tussen geïntimeerde en de NV R.I. en A. bepaalt dat het krediet met nummer (".),zoals omschreven in het kredietcontract d.d. 28 augustus 2003, wordt bepaald op 478.217,21 EUR (stuk 1 van het dossier van appellanten). Het krediet kon worden opgenomen onder de vorm van:

- een exploitatiekrediet van 125.000 EUR;

- een exploitatiekrediet van 225.000 EUR;

- een lening op afbetaling van 28.217,21 EUR met nummer Lv.};

- een verbinteniskredietlijn van 100.000,00 EUR.

Hetzelfde kredietcontract bepaalt tevens dat de waarborgen vermeld in het kredietcontract d.d. 28 augustus 2003 ook gelden voor dit krediet en dat de kredietnemers daarnaast ook volgende nieuwe waarborgen dienen te laten gelden:

- een pand op de handelszaak van 100.000 EUR in hoofdsom;

- een solidaire borgstelling van 225.000 EUR vanwege Y.V.D., R.V.D. en M.V.

Artikel 4 van het contract bepaalt daarbij nog:

'"Mits rechtsgeldige ondertekening van dit kredietcontract en de vestiging van de nieuwe waarborgen verbindt de bank zich er toe om voorlopig en tot nieuw wederzijds akkoord geen gebruik te zullen maken van de volmacht tot hypothekeren van 3 maart 2000 ad 99.157,41 EUR[".]

Het kredietcontract d.d. 13 oktober 2005 (stuk 2 van hetzelfde dossier) bepaalt op zijn beurt dat voor wat betreft de NV R.I. en A. het krediet met nummer ( ... ) zoals omschreven in het kredietcontract van 10 augustus 2004 (lees 23 augustus 2004) wordt bepaald op 333.434,70 EUR. Dit krediet kon als volgt worden opgenomen:

- een exploitatiekrediet van 125.000,00 EUR,

- een lening op afbetaling van 3.434,70 EUR (initieel 73.368,06 EUR) met nummer

(".),

- een investeringskrediet van 155.000,00 EUR met nummer Lv.),

- een verbinteniskredietlijn van 50.000,00 EUR voor onbepaalde duur.

Artikel 3 bepaalt dat de waarborgen, afspraken en/opnamebedingen vermeld in het kredietcontract /de krediet bevestigingsbrief van 10 augustus 2004 (lees 23 augustus 2004) en voorgaande ook gelden voor dit krediet.

Daarnaast dienden de kredietnemers ook volgende nieuwe waarborgen bij de bank te vestigen:

- een hypotheek van 99.157,41 EUR in hoofdsom op een bouwgrond van de heer Y.V.D.

- een inpandgeving door de heer V.D.R. en mevrouw V.M. van voldoening gevende effecten en/of rekeningen met een minimale waarde van 75.000 EUR [".]. Daarbij werd bepaald dat die verpanding enkel zou gelden als waarborg voor het krediet met nummer (".) (zie supra - investeringskrediet van 155.000,00 EUR met nummer

(".).

Bovenvermelde kredietlijn (nummer ... ) werd bij een nieuw kredietcontract d.d. 30 juli 2006 (stuk 3) bepaald op 186.833,99 EUR (stuk 3 van het dossier van appellanten).

Dit krediet kon volgens het contract als volgt worden opgenomen:

- een investeringskrediet van 136.833,99 EUR (initieel 155.000,00 EUR) met nummer I.v.)

- een verbinteniskredietlijn van 50.000,00 EUR voor onbepaalde duur.

Ook hier bepaalt artikel 3 dat de waarborgen, afspraken en opnamebedingen vermeld in het kredietcontract/ de kredietbevestigingsbrief van 13 oktober 2005 en voorgaande ook gelden voor dit krediet.

Ook hier gaven de heer R.V.D. en mevrouw M.V. een bijkomende nieuwe waarborg te vestigen, namelijk:

- een solidaire borgstelling van 25.000 EUR vanwege de heer R.V.D. en mevrouw M.V.

Artikel 3 in fine van het kredietcontract d.d. 30 juli 2006 bepaalde verder ook nog dat:

'"Mits de rechtsgeldige ondertekening van onderhavig kredietcontract en de vestiging van de nieuwe waarborg is de bank bereid de verpanding van effecten en/of tegoed op rekening ad 24.788,98 EUR en ad 75.000,00 EUR alsook de solidaire borgstelling ad 49.578,70 EUR vanwege R. V.D. en M. V. vrij te geven.

Gelet op de nieuwe waarborg in de kredietovereenkomst d.d. 30 juli 2006 (stuk 3) stelden de heer R.V.D. en mevrouw M.V. zich bij solidaire borgstellingsovereenkomst d.d. 30 juli 2006 (stuk 4) hoofdelijk en ondeelbaar borg ten aanzien van geïntimeerde "uoor de terugbetaling van alle bedragen verschuldigd ingevolge alle huidige en latere kredieten en schulden van de hredietnemers l.,.]" en dit tot een bedrag van 25.000,00 EUR meer de bijhorende interesten en kosten.

Op 4 augustus 2006 (dit is 5 dagen na de laatste nieuwe kredietovereenkomst d.d. 30 juni 2006) werd de NV R.I. en A. bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Gent failliet verklaard. Meester V.D.V. werd aangesteld als curator.

De Bank deed vervolgens aangifte van schuldvordering in het faillissement ten bedrage van 260.338,71 EUR eisbare vorderingen en 45.679,71 EUR eventuele vorderingen (stuk 11 van het dossier van appellanten).

Op 24 augustus 2006 ging geïntimeerde over tot aanwending van een effectenpand op naam van de heer R.V.D. en mevrouw M.V., dat werd vrijgegeven onder voorwaarde van toerekening op het debetsaldo in rekening nr. ( ... ) (het exploitatiekrediet d.d. 13 oktober 2005 ad 125.000,00 EUR).

Bij aangetekend schrijven van eveneens 24 augustus 2006 (stuk 12 van het dossier van appellanten) werden de heer R.V.D. en mevrouw M.V. door de Bank in gebreke gesteld om 25.000 EUR te betalen uit hoofde van de solidaire borgstelling.

Bij aangetekend schrijven van dezelfde datum werd ook eerste appellant, de heer R.V.D., afzonderlijk formeel in gebreke gesteld om een bedrag van 49.578,70 EUR aan de bank over te maken uit hoofde van het faillissement en de "cash deficiency clause" (stuk 12 van het dossier van appellanten).

Ook de heer Y.V.D. werd persoonlijk aangesproken (stuk 12 van hetzelfde dossier) en dit op grond van een hypotheek op een perceel grond gelegen te Z. in de f.v.).

Herinneringen werden gestuurd op 23 oktober 2003 (stuk 13 van hetzelfde dossier). De Bank ging op 12 januari 2007 over tot dagvaarding van appellanten voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent.

Op 21 september 2007 hebben appellanten een verzoekschrift overeenkomstig artikelen 72bis en 72ter van de faillissementswet neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel te Gent teneinde te worden vrijgesteld van hun kosteloze persoonlijke zekerheidstelling ten belope van 25 .000 EUR, aangegaan bij overeenkomst d.d. 30 juli 2006 (stuk 8 van het dossier van appellanten).

5. De eerste rechter veroordeelde de heer R.V.D. en mevrouw M.V. in hun hoedanigheid van borgen tot het betalen van de som van 25 .000 EUR te vermeerderen met de conventionele nalatigheidsinterest, herleid tot de wettelijke rentevoet, vanaf 24 augustus 2006 tot datum dagvaarding en vanaf datum dagvaarding tot de dag van algehele betaling met de gerechtelijke interest.

De heer R.V.D. werd eveneens veroordeeld uit hoofde van de cash deficiency clause tot het betalen van de som van 49.578,70 EUR te vermeerderen met de conventionele nalatigheidsinterest, herleid tot de wettelijke rentevoet, vanaf 24 augustus 2006 tot datum dagvaarding en vanaf datum dagvaarding tot de dag van algehele betaling met de gerechtelijke interest.

(".)

Grieven - Voorwerp van het hoger beroep

6. De heer R.V.D. en mevrouw M.V. gaan in hoger beroep met - samen gevat - de volgende grieven:

1) het gebruik van de term "cash deficiency clause" is in strijd met de Belgische taal wetgeving;

2) een dergelijk clausule is rechtsongeldig; zij is in strijd met de essentie van het vennootschapscontract;

3) deze clausule maakt de overeenkomst onbepaald en onbepaalbaar "naar de voorwaarden toe" (p. 3 van het verzoekschrift in hoger beroep); 

4) de Bank handelde niet te goeder trouw en schoot tekort in haar informatieplicht;

5) de eerste rechter vergist zich waar geoordeeld wordt dat de ene gegeven borgstelling de eerdere niet vervangt;

6) het oorspronkelijke vonnis is tegenstrijdig waar het enerzijds vaststelt dat het onwaar is dat de bank steeds hogere waarborgen eiste, terwijl het anderzijds vaststelt dat niet kan weerlegd worden dat verzoekers bijkomende en zwaardere waarborgen verleenden;

7) de rechtbank heeft "het zelf allemaal niet goed begrepen" (p. 4 van het verzoekschrift in hoger beroep);

8) de rechtbank had de procedure moeten opschorten tot er uitspraak was over de artikelen 72bis en 72ter Faill.W.

In essentie vorderen de heer R.V.D. en mevrouw M.V. de oorspronkelijke vordering van de bank "onontvankelijk, ontoelaatbaar minstens ongegrond te verklaren".

7. De KBC Bank stelt beperkt incidenteel hoger beroep in. Het strekt ertoe het eerste vonnis te horen wijzigen met betrekking tot de interesten en de gerechtskosten.

IV. Bespreking

Het hoofdberoep

8. Op 21 september 2001 ondertekende de heer R.V.D., die op dat ogenblik afgevaardigd bestuurder was van de later gefailleerde vennootschap een overeenkomst, waarin hij "onvoorwaardelijke en onherroepelijk de resultaatsverbintenis (aanging) om R.I. op ieder moment van voldoende geldmiddelen, evenwel beperkt tot 2.000.000 BEF (49.578, 70 EUR), te voorzien zodat deze laatste te allen tijde al haar schulden tegenover KBC Bank NV kan betalen".

Dit is de zogeheten "cash deficiency clause" of clausule in geval van liquiditeitstekort.

De eerste rechter beging geen inbreuk op de taalwetgeving. Op het derde blad van het vonnis heeft hij duidelijk in het Nederlands omschreven wat deze contractuele clausule inhield.

De contractvrijheid van de partijen laat hen toe een Engelstalige term op te nemen, die bovendien in de overeenkomst duidelijk is omschreven. Ook op grond daarvan is er geen schending van de taalwetgeving, zo deze al van toepassing zou zijn op een strikt contractuele verhouding van kredietverlening tussen handelaars.

De heer R.V.D. heeft zich er op grond van de ondertekening van de geciteerde clausule toe verbonden te allen tijde geldmiddelen tot 49 .578, 70 EUR ter beschikking te stellen van de NV R.I. en A., zodat de vennootschap te allen tijde haar schulden tegenover de bank kan betalen. Hij verbond zich hiertoe zonder voorwaarden en zonder dat dit kon herroepen worden.

Ten onrechte werpt de heer R.V.D. op dat het voorwerp van zijn verbintenis niet bepaald en zelfs niet bepaalbaar was. Zolang de NV R.I. en A. gelden schuldig bleef aan de bank, moest de heer R.V.D. op basis van zijn resultaatsverbintenis 49.578,70 EUR ter beschikking houden.

Het bedrag dat ter beschikking gehouden moest worden, is gekend. De kredieten waarvoor het ter beschikking gesteld moest worden zijn dat eveneens. Het gaat om alle schulden van de NV R.I. en A. Dit blijkt uit de libellering.

De mogelijke vrijgave van de solidaire borgstelling ad 49.578,70 EUR waarover de overeenkomst van 30 juli 2006 onder meer handelt, kan niet slaan op de overeenkomst van 2001 om 49.578,70 EUR ter beschikking te houden voor het geval de vennootschap haar verplichtingen tegenover de bank niet meer kan nakomen. De clausule in geval van liquiditeitstekort is geen borgstelling en is niet hoofdelijk aangegaan, nu zij persoonlijk aangegaan werd door de heer R.V.D. De bank maakt aannemelijk dat de overeenkomst van 30 juli 2006 op de borgstelling van 4 augustus 2000 sloeg. De vordering wegens de schending van de resultaatsverbintenis is dan ook toelaatbaar. De exceptie wordt verworpen.

De heer R.V.D. lijkt uit het oog te verliezen dat hij afgevaardigd bestuurder was van een NV. Van een afgevaardigd bestuurder van een NV, die handel drijft, wordt een minimale zorgvuldigheid verwacht bij het afsluiten van overeenkomsten en zeker in zijn handelingen met de bank. In deze zaak is geen verschoonbare dwaling aangetoond, niet bij het ondertekenen bij de clausule van liquiditeitstekort en ook niet bij het aangaan van de overeenkomst van 30 juli 2006. Niets belette de heer R.V.D. om verduidelijking te vragen vooraleer hij zich verbond.

Het is niet aangetoond dat de Bank in deze zaak tekort geschoten zou zijn aan haar informatieverplichting. Naarmate de jaren vorderden en de moeilijkheden voor de NV R.I. en A. toenamen, werden meer kredieten gevraagd en toegekend, gewaarborgd door de borgstelling en door de cash deficiency clause /de clausule van liquiditeitstekort. Dit feit op zich impliceert nog niet dat de bank tekort schoot bij het verstrekken van informatie.

De heer R.V.D. en mevrouw M.V. werpen op "Zij (de Bank) liet na de werkelijke financiële toedracht aan appellanten duidelijk te maken, alsook hen te wijzen op de gevolgen van de persoonlijke borgstelling en de aard van de gevolgen van de cash deficiency clause" (p. 18 syntheseconclusie van 19 mei 2011). In de eerste plaats is niet bewezen dat dit zo is. In de tweede plaats gaan de heer R.V.D. en mevrouw M.V. als vennoten en voormalige (afgevaardigde) bestuurders van de NV R.I. en A. in deze zaak te ver in de invulling die zij aan de informatieplicht van de bank geven. Het is in deze zaak niet aan de bank om aan de handelaars / vennoten van de NV om de financiële toestand mee te delen van de onderneming. Minstens moeten de heer R.V.D. en mevrouw M.V. in deze zaak aantonen dat zij de bank om cijfermatige informatie gevraagd hebben, die niet zou zijn gegeven.

Ook een gebrek aan goede trouw in hoofde van de bank is niet aangetoond.

In het verzoekschrift in hoger beroep werpt de heer R.V.D. nog op dat zijn persoonlijke verbintenis strijdig zou zijn met het vennootschapscontract. In de latere conclusie is dit niet uitgewerkt. Het is niet bewezen dat de verbintenis om een bepaald bedrag ter beschikking te stellen van de vennootschap strijdig is met het vennootschapscontract.

9. Ook met betrekking tot de overeenkomst van 30 juli 2006 is het voorwerp bepaald, minstens bepaalbaar. De term "alle huidige kredieten" slaat op de kredieten die op dat ogenblik aangegaan zijn en nog open staan. De term "alle toekomstige kredieten" slaat op de kredieten die de vennootschap nog zou aangaan in de toekomst. Dit is bepaalbaar en zal gedefinieerd worden op het ogenblik dat de nieuwe kredieten zouden worden aangegaan.

Bovendien is de borgstelling hoe dan ook beperkt tot het welbepaalde bedrag van 25.000,00 EUR (wat lager is dan de vrijgegeven borgstelling van 4 augustus 2000).

De handtekening op de kredietovereenkomst (stuk 2 van het dossier van geïntimeerde) en op de overeenkomst van borgtocht (stuk 3 van het dossier van geïntimeerde), beide van dezelfde dag, is dezelfde. Er moet dan ook van uit gegaan worden dat de heer R.V.D. en mevrouw M.V. op de hoogte waren van het nieuwe krediet en het bedrag ervan.

Artikel 2043quinqies BW is niet van toepassing op de borgtocht die op 30 juli 2006 aangegaan werd. Dit artikel is pas van toepassing op borgtochten aangegaan ná 1 december 2007. Billijkheidsoverwegingen kunnen zich hier niet boven de wet plaatsen.

De nietigheidsexcepties worden als ongegrond verworpen.

10. Hiervoor werd reeds geoordeeld dat niet is aangetoond dat de NV KBC in deze zaak aan haar informatieverplichting tekort is gekomen.

Als afgevaardigd bestuurder, als bestuurder en als vennoot van een NV moesten de heer R.V.D. en mevrouw M.V. zelf ook de nodige inspanningen leveren om orde te houden in de financies van de vennootschap. In deze zaak is niet aangetoond dat van hen bovenmatige inspanningen werden verwacht, of dat zij zelf de nodige inspanningen leverden, door bijvoorbeeld een duidelijk overzicht of andere uitleg van de bank te vragen. Zonder meer van de bank eisen dat zij alles vanuit het standpunt van de heer R.V.D., mevrouw M.V. en de vennootschap zou benaderen, kan in deze zaak niet.

11. Terecht wees de eerste rechter er op dat de bewijslast voor een eventuele fout in hoofde van de bank, die in oorzakelijk verband zou staan met een eventuele schade op grond van artikel 870 Ger.W. bij de heer R.V.D. en mevrouw M.V. berust.

Eveneens terecht oordeelde de eerste rechter dat deze partijen niet voldeden aan hun bewijsplicht.

Het is niet omdat er een faillissement gevolgd is na de kredietherschikking en de hernieuwing van de zekerheidstelling, dat de bewijslast moet omgekeerd worden.

Ook in graad van beroep beperken de heer R.V.D. en mevrouw M.V. zich tot een aantal beweringen en verwijzingen naar rechtspraak en rechtsleer, zonder naar genoegen van recht concreet te bewijzen dat de KBC Bank een fout zou begaan hebben. Zo halen zij het beginsel aan dat de bank zich voldoende moet informeren vooraleer een krediet toe te kennen, zonder aan te tonen dat de bank dit in dit geval niet zou gedaan hebben.

De heer R.V.D. en mevrouw M.V. tonen niet concreet aan dat de bank de kredieten had moeten opzeggen en waarom dat zo zou geweest zijn.

Terecht oordeelde de eerste rechter dat het krediet van 30 juli 2006, 5 dagen voor het faillissement op aangifte, geen volledig nieuw krediet was, maar een herschikking van de kredieten. Deze herschikking kwam er op vraag van de heer R.V.D. en impliceerde een vermindering van de bestaande kredieten.

Het hof verwijst naar de motivering onder randnummer 3 van het eerste vonnis, die het juist bevindt en tot de zijne maakt.

Het negatieve eigen vermogen van de NV R.I. en A. is een aanwijzing van de ernstige problemen van de vennootschap, maar biedt in deze zaak onvoldoende bewijs van een fout in hoofde van de bank.

12. Ook met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen de beweerde fout en de beweerde schade brengen de heer R.V.D. en mevrouw M.V. geen bewijs bij, zelfs geen begin van bewijs. Gesteld dat de bank zich onvoldoende zou geïnformeerd hebben bij het toekennen van de kredietherschikking van 30 juli 2006, dan nog is niet aangetoond dat deze veronderstelde fout de oorzaak is van het faillissement en/of van het aanspreken van de borgen en van het aansprakelijk stellen voor inbreuk op de cash deficiency clause /de clausule van liquiditeitstekort.

Gesteld dat de bank zou tekort geschoten zijn aan een verplichting van de heer R.V.D. te informeren over de concrete gevolgen van de cash deficiency clause /de clausule van liquiditeitstekort en de heer R.V.D. en mevrouw M.V. te informeren over de implicaties van de zekerheidstelling (die zij reeds in 2000 een eerste keer voor een hoger bedrag gesteld hadden), dan nog staat niet vast dat zij die zekerheden niet zouden geboden hebben op het ogenblik dat deze aangegaan werden. Het tijdstip van beoordeling is dat van het ogenblik waarop de overeenkomsten gesloten werden. Achteraf is het te gemakkelijk om zonder meer en zonder voldoende bewijs te beweren dat de overeenkomsten niet zouden gesloten zijn, hadden de betrokkenen beseft of geweten wat er precies gaande was.

13. Met betrekking tot de verzilvering van de in pand gegeven effecten weerleggen de heer R.V.D. en mevrouw M.V. niet dat de effecten verzilverd werden in het kader van de schuldafbouw van de NV R.I. en A. Zij verkochten zelf en vrijwillig de effecten om een deel van de openstaande kredieten van de vennootschap terug te kunnen betalen (stuk 13 van het dossier van de bank) en aldus werden de kredieten verminderd, zoals hun zoon, met hun medeweten gevraagd had op 14 juni 2006. De bank trad niet op als pandhoudende schuldeiser.

De verkoop van de effecten met toerekening op de kredieten van de NV R.I. en A. staat bijgevolg los van de borgstellingen en de cash deficiency clause /de clausule van liquiditeitstekort die hier het voorwerp van de betwisting zijn.

14. Het verzoek tot de bevrijding van hun verbintenissen, die de heer R.V.D. en mevrouw M.V. met toepassing van de artikelen 72bis en 72ter Faill.W. voor de rechtbank van koophandel vorderen, staat de vaststelling van hun verbintenissen en het verlenen van een titel niet in de weg. De opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging tegen de borg, zoals bedoeld in artikel 24bis Faill.W. betreft de maatregelen van gedwongen tenuitvoeringlegging en belet niet dat de verbintenissen bepaald worden en dat een titel ten gronde bekomen wordt.

Het incidenteel beroep

15. Terecht heeft de eerste rechter geoordeeld dat de overeengekomen interestvoet kennelijk de gelden schade ten gevolge van de vertraging in de betaling te boven gaat (toepassing van art. 1153, 5<le lid BW).

Wel dient niet de wettelijke rentevoet opgelegd te worden, maar wel de volgende rentevoet: van 24 augustus 2006 tot 31 december 2006: 10%, van 1 januari 2007 tot 31 december 2008: 11,5%, van 1 januari 2009 tot 30 juni 2009: 9,5%, van 1 juli 2009 tot 30 juni 2011: 8% en van 1 juli 2011 tot aan de algehele betaling: 8,5%. Het incidenteel hoger beroep is gedeeltelijk gegrond met betrekking tot dit punt.

(".)

Noot J. BENOOT,RABG 2012/17, 1187, De "cash deficiency clause": een clausule met vergaande verbintenissen

Bronvermeldingen

• A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, "De patronaatsverklaring, een persoonlijke zekerheid met vele gezichten'', DAOR 1994, afl. 31, p. 80 e.v.

• A. VERBEKE en D. BLOMMAERT, "Patronaatsverklaringen" in Voorrechten en hypotheken. Grondige Studies, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1996, 76 p.;

• K. BYTTEBIER en R. FELTKAMP, "Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring. Proeve van een gemengde verbintenissenrechtelijke en vennootschapsrechtelijke analyse'', TPR 2002, afl. 2, 955-1057;

• L. DUJARDIN, Un confort sous-estimé dans la contractualisation des groupes de sociétés: la lettre de patronage, Brussel, Bruylant, 2002, 330 p.

Gerelateerd
Aangemaakt op: za, 24/08/2013 - 12:02
Laatst aangepast op: ma, 11/04/2016 - 12:01

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.