-A +A

Brief van een partij aan een advocaat is geen bijzonder mandaat op basis waarvan mag berust worden - vereiste akte van berusting

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
don, 07/04/2016
A.R.: 
F.14.0070.N

Berusting van een partij in een rechterlijke beslissing kan niet afgeleid worden uit briefwisseling van de advocaat van de partij, wanneer deze aan haar raadsman geen bijzondere volmacht heeft gegeven om in die beslissing te berusten; de appelrechter die uit de brief van de advocaat diens berusting in het bestreden vonnis afleidt, zonder na te gaan of de advocaat over een bijzondere volmacht beschikt, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

Publicatie
tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2017-2018
Pagina: 
224
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

Nr. F.14.0070.N
BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt de eerstaanwezend in-specteur van het centraal btw-kantoor voor buitenlandse belastingplichtigen, dienst controle, met kantoor te 1000 Brussel, Kruidtuinlaan 50, bus 3625 (verdie-ping 18/R),
eiser,

tegen
BOUWBEDRIJF J.H. VAN HEUR bv, met zetel te 6037 RR Kelpen (Nederland), Ellerweg 1,
verweerster,

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 8 januari 2014.

II. CASSATIEMIDDEL
De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF
Beoordeling
Tweede onderdeel
1. Krachtens artikel 440, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek verschijnt de advo-caat als gevolmachtigde van de partij zonder dat hij van enige volmacht moet doen blijken, behalve indien de wet een bijzondere lastgeving vereist.

Krachtens artikel 1044, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek, is berusten in een beslis-sing afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend.

Krachtens artikel 1045, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek geschiedt de uitdrukke-lijke berusting bij eenvoudige akte, ondertekend door de partij of door haar bij-zonder gevolmachtigde.

2. Uit deze bepalingen volgt dat berusting van een partij in een rechterlijke be-slissing niet kan afgeleid worden uit briefwisseling van de advocaat van de partij, wanneer deze aan haar raadsman geen bijzondere volmacht heeft gegeven om in die beslissing te berusten.

3. De appelrechter stelt vast dat de raadsman van de eiser in een brief schreef: "De administratie laat mij weten dat zij beslist heeft te berusten in het tussenge-komen vonnis. Mag ik u vragen mij te laten weten op welke rekening u de rechts-plegingsvergoeding van 1.100 EUR kan gestort worden?"en oordeelt vervolgens dat deze berusting zeer duidelijk en niet voor betwisting vatbaar is en dat van een vergissing in hoofde van de raadsman van de eiser dan ook geen sprake kan zijn.

Hij oordeelt ook dat in de brief van de raadsman van de eiser uitdrukkelijk verwe-zen wordt naar een beslissing van de administratie tot berusting, dat het met andere woorden de eiser zelf en niet zijn raadsman is die de beslissing tot berusting heeft genomen en dat van het voorleggen van een bijzondere volmacht in het voordeel van de raadsman van de eiser bijgevolg geen sprake is.

4. De appelrechter die uit de brief van de advocaat diens berusting in het be-streden vonnis afleidt, zonder na te gaan of de advocaat over een bijzondere vol-macht beschikt, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

Het onderdeel is gegrond.

Dictum
Het Hof,
Vernietigt het bestreden arrest.
Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernie-tigde arrest.
Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.
Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Gent.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, in openba-re rechtszitting van 7 april 2016 uitgesproken 

VOORZIENING TOT CASSATIE
VOOR : de BELGISCHE STAAT, Federale overheids-dienst Financiën, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt de Heer eerstaanwezend inspecteur van het centraal BTW-kantoor voor buitenlandse belastingplichtigen, dienst controle, met kantoren te 1030 Brussel, Paleizenstraat 48,
eiser tot cassatie,

TEGEN : de BV VAN HEUR BOUWBEDRIJF, vennootschap naar Nederlands recht, met maatschappelijke zetel te 6037 RR KELPEN, Ellerweg, 1 ,(Nederland), ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer 13024913, die keuze van woonst doet op het kantoor van Filip VANDENBRANDEN, gerechtsdeurwaarder met standplaats te 1083 Ganshoren, voorlopig kantoor houdende te 1500 Halle, V. Baetensstraat 3,

verweerster in cassatie,

Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter, de Dames en Heren Raadsheren, leden van het Hof van Cassatie,

Hooggeachte Dames en Heren,

Eiser heeft de eer het arrest aan Uw toezicht te onderwerpen dat op 8 januari 2014 op tegenspraak werd gewezen door de fiscale kamer "6D" van het Hof van Beroep te Brussel (2009/AR/897).

FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN

Naar aanleiding van een BTW-controle werd lastens verweerster een inbreuk vastgesteld op de BTW-wetgeving, bestaande uit het feit dat geen opgave was gedaan in vak 56 van haar BTW-aangifte van BTW ten belope van een bedrag van 117.248,13 EUR, te weten BTW voor werken waarbij de BTW ten laste werd genomen door de medecontractant (artikel 20 van het KB nr.1 van 29 december 1992).

Uit hoofde van deze inbreuk werd verweerster een proportionele boete van 20% opgelegd, ten bedrage van 23.440,00 EUR, die later werd verminderd tot 11.720,00 EUR.

Op 8 mei 2006 legde verweerster een tegensprekelijk verzoekschrift neer ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel waarin om de volledige kwijtschelding van de boete werd verzocht.

Bij vonnis van 5 februari 2009 werd die eis inge-willigd door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel.

Met een verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van Beroep te Brussel op 3 april 2009, tekende eiser hoger beroep aan tegen voormeld vonnis.

Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van eiser onontvankelijk wegens berusting, gelet op het schrijven van 26 maart 2009 waarin de raadsman van eiser aan verweerster liet weten dat de administratie heeft beslist te berusten in het tussengekomen vonnis.

ENIG MIDDEL TOT CASSATIE
Geschonden wetsbepalingen:

- de artikelen 170, 172 en 173 van de Grondwet;
- het algemeen rechtsbeginsel dat een afstand van recht strikt moet worden uitgelegd en slechts mag worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitlegging vatbaar zijn, en waarvan onder meer artikel 1045, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek een toepassing uitmaakt;
- de artikelen 440, tweede lid, 848, 850 en 1044 en 1045 van het Gerechtelijk Wetboek;
- de artikelen 6, 1319, 1320, 1322, 1988, 1989 en 1998 van het Burgerlijk Wetboek;
- de artikelen 70, in het bijzonder §1, 72, 84, in het bijzonder het derde lid, van de Wet van 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (BTW-wetboek);
- artikel 20, §1, van het koninklijk besluit nr.1 van 29 december 1992 tot van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting op de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd bij koninklijk besluit van 2 april 2002, en zowel vóór als nà zijn wijziging bij koninklijk besluit van 16 februari 2004;
- de artikelen 1, 1° van het koninklijk besluit nr.41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde, en rubriek V van afdeling 1, van tabel G, gevoegd bij voormeld koninklijk besluit.

Aangevochten beslissing:

Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van eiser onontvankelijk wegens berusting, op grond van de volgende overwegingen :

« (Verweerster) verwijst naar het schrijven dd. 26 maart 2009 van de raadsman van (eiser), die ver-klaard heeft te berusten in het bestreden vonnis. (Verweerster) meent dat op dergelijke berusting niet kan worden teruggekomen.

« Dit wordt betwist door (eiser).

« Het hof stelt vast dat de brief dd. 26 maart 2009 van de raadsman van (eiser) (zie stuk 1 van [ver-weerster]) letterlijk als volgt luidt:

« ‘ De administratie laat mij weten dat zij beslist heeft te berusten in het tussengekomen vonnis.

« ‘ Mag ik u vragen mij te laten weten op welke rekening u de rechts-plegingvergoeding van 1.100 EUR kan gestort worden?'.

« Deze berusting is zeer duidelijk en niet voor be-twisting vatbaar.

« Van een vergissing in hoofde van de raadsman van (eiser) kan dan ook geen sprake zijn.

« Volgens de rechtspraak van het Hof van cassatie is de berusting in een beslissing betreffende een wetsbepaling van openbare orde nietig (zie: Cass. 19 oktober 1987, Arr. Cass. 1987-1988, 206; Pas., 1988, 1, 188: Cass., 19 september 2002, www.cass.be; Cass. 28 januari 1999, Arr. Cass. 1999, 48; Cass. 14 januari 2011, TFR 2012, 361). Dit zou dan het geval zijn voor het fiscaal recht in al zijn bepalingen en zonder enige uitzondering. Dit laatste volgt uit het aangehaalde arrest van 14 januari 2011, waarin het Hof overwoog dat de bepalingen inzake BTW en douane en accijnzen de openbare orde raken.

« Naar het oordeel van het hof is deze principiële stellingname door het Hof van cassatie te algemeen en is deze aan nuancering toe.

« Deze nuancering werd inmiddels door het Hof van cassatie zelf aangebracht, wanneer het stelde dat de fiscus wel degelijk kan berusten in een vonnis of arrest dat de lastens de belastingplichtige ingestelde vordering inwilligt (zie Cass. 25 april 2002, www.cass.be).

« Daarnaast is er de mogelijkheid om over bepaalde kwesties een akkoord met de fiscus af te sluiten, en dit schijnbaar in weerwil van het beginsel, zoals terug te vinden in art. 6 B.W., volgens hetwelk aan de wetten die de openbare orde betreffen geen afbreuk kan worden gedaan door bijzondere overeenkomsten.

« In de mate dat tussen de belastingplichtige en de Belgische Staat een akkoord kan worden gesloten over een bepaalde aangelegenheid, meent het hof dat deze aangelegenheid de openbare orde niet raakt en dat zij - na rechterlijke uitspraak - ook het voorwerp van een berusting door de belastingplichtige of de Belgische Staat kan uitmaken.

« Dit is naar het oordeel van het hof in deze het geval voor wat de aan (verweerster) opgelegde proportionele boete betreft. Er weze herhaald dat (verweerster) geen enkel bedrag aan belasting (in deze BTW) verschuldigd was. Het gaat hier dus duidelijk niet om de toepassing van een rechtsregel die een invloed uitoefent op de essentiële elementen van de belastingschuld, want die belastingschuld is in deze onbestaande. Wat de opgelegde boete betreft, daarvan wordt het openbare orde-karakter enigszins gemilderd door de vaststelling dat de hoogte ervan aanpasbaar kan zijn aan de aard en de omvang van de inbreuk, maar vooral door de vaststelling dat de omvang van de boete ook het voorwerp van een akkoord kan uitmaken.

« In het schrijven van de raadsman van (eiser) van 26 maart 2009 wordt uitdrukkelijk verwezen naar een beslissing van de administratie tot berusting. Het is met andere woorden (eiser) zelf en niet zijn raadsman, die de beslissing tot berusting heeft genomen. Van het voorleggen van een bijzondere volmacht in het voordeel van de raadsman van (eiser) is er bijgevolg geen sprake.

« Het hof komt dan ook tot het besluit dat, hoewel het fiscaal recht in beginsel van openbare orde is, toch niet kan worden gesteld dat iedere berusting in een fiscaal vonnis of arrest, conform de hiervoor aangehaalde cassatierechtspraak, nietig zou zijn. Dit is naar het oordeel van het hof in onderhavige zaak het geval.»

(arrest, p.3-5).

Grieven

1./ Berusten in een beslissing is afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend (artikel 1044 Ger.W.).

Zij kan uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn. De uitdrukkelijke berusting geschiedt bij eenvoudige akte, ondertekend door de partij of haar bijzondere gemachtigde. De stilzwijgende berusting kan alleen worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste en ondubbelzinnige voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing (artikel 1045 Ger.W.).

Een berusting moet zoals een afstand van recht strikt worden uitgelegd en kan slechts worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitlegging vatbaar zijn.

2./ Het bestreden arrest oordeelt dat in het schrijven van de raadsman van eiser van 26 maart 2009 uitdrukkelijk wordt verwezen naar een beslissing van de administratie tot berusting:

« De administratie laat mij weten dat zij beslist heeft te berusten in het tussengekomen vonnis.

« Mag ik u vragen mij te laten weten op welke reke-ning u de rechtsplegingsvergoeding van 1.100 EUR kan gestort worden?» (arrest, p.3, voorlaatste alinea).

Volgens het bestreden arrest is deze berusting zeer duidelijk en niet voor betwisting vatbaar en was het eiser zelf en niet zijn raadsman die aldus de beslissing tot berusting heeft genomen: «Van het voorleggen van een bijzondere volmacht in het voordeel van de raadsman van eiser is er bijgevolg geen sprake» (arrest, p.5, tweede alinea).

3./ Hoewel de raadsman van eiser bij brief van 26 maart 2009 de berusting in het tussengekomen vonnis aankondigde, werd op 3 april 2009, hetzij nauwelijks een week later, niettemin door eiser hoger beroep ingesteld tegen het tussengekomen vonnis (zie arrest, p.2, tweede alinea).

Het korte tijdsverloop tussen beide gebeurtenissen spreekt aldus tegen dat er sprake was van een vaststaande wil in hoofde van eiser tot berusting in het tussengekomen vonnis.

Waar het schrijven van 26 maart 2009 niet recht-streeks uitging van eiser zelf kan uit dit schrijven evenmin worden afgeleid dat de administratie zelf het vaste en ondubbelzinnige voornemen had om in te stemmen met het tussengekomen vonnis.

Voorts werd niet tussen partijen betwist dat de rechtsplegingsvergoeding van 1.100 EUR, waartoe eiser in het tussengekomen vonnis was veroordeeld, niet was betaald voordat eiser zijn hoger beroep had ingesteld.

Berusting moet strikt worden geïnterpreteerd, wordt niet vermoed en kan enkel kan worden afgeleid uit een geheel van feiten en gedragingen die niet voor een andere uitlegging vatbaar zijn.

4./ Uit voormelde vaststellingen volgt dat het bestreden arrest, eerste onderdeel, niet wettig uit de brief van de raadsman van eiser van 26 maart 2009 heeft kunnen afleiden dat eiser in het tussengekomen vonnis van de eerste rechter heeft berust nu het geheel van de feiten, zoals het korte tijdsverloop tussen die brief en het aantekenen van hoger beroep, het niet-betalen van de rechtsplegingsvergoeding, en het feit dat die brief niet uitgaat van eiser zelf, maar van zijn raadsman, voor een andere uitlegging vatbaar zijn en niet de vaste en uitdrukkelijke wil van eiser om te berusten tot uiting brachten zodat de appelrechters het wettelijk begrip berusting hebben miskend (schending van het algemeen rechtsbeginsel dat een afstand van recht strikt moet worden uitgelegd en slechts mag worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitlegging vatbaar zijn, de artikelen 1044 en 1045 van het Gerechtelijk Wetboek).

5./ Krachtens artikel 440, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek verschijnt de advocaat als gevolmachtigde van de partij zonder dat hij van enige volmacht moet doen blijken, behalve indien de wet een bijzondere lastgeving eist.

Op grond van de artikelen 1988 en 1989 van het Burgerlijk Wetboek dient een advocaat over een bijzondere volmacht van zijn cliënt te beschikken om te berusten in een rechterlijke beslissing overeenkomstig de artikelen 1044 en 1045 van het Gerechtelijk Wetboek.

Luidens artikel 1998, tweede lid, van het Burger-lijk Wetboek is de lastgever niet gehouden de verbintenissen na te komen die de lasthebber buiten de hem verleende macht heeft aangegaan, dan voor zover hij zulks uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd.

De rechter kan, op verzoek van een partij, weigeren rekening te houden met de aanbieding, erkenning of toestemming die niet gewettigd is door de handtekening van wie zij uitgaat of van zijn bijzondere gemachtigde (artikel 850 Ger.W.), zoals ook een proceshandeling die buiten iedere wettelijke vertegenwoordiging wordt verricht namens een persoon, zonder dat deze die handeling, zelfs stilzwijgend, heeft gelast, toegelaten of bekrachtigd, op verzoek van die persoon van onwaarde kan worden verklaard (artikel 848 Ger.W.).

6./ Anders dan het bestreden arrest stelt, betreft de brief van de raadsman van eiser van 26 maart 2009 wel degelijk een berusting die door een advocaat in naam van zijn cliënt wordt gedaan.

Hoewel in deze brief uitdrukkelijk wordt verwezen naar een beslissing van de administratie tot berusting, gaat de brief niet uit van eiser zelf, noch werd hij door eiser ondertekend of bekrachtigd.

In zoverre een advocaat namens zijn cliënt niet geldig kan berusten in een rechterlijke beslissing indien hij door hem daartoe niet bijzonder is gemachtigd, heeft het bestreden arrest niet wettig tot het bestaan van een berusting besloten aangezien het bestreden arrest zelf vaststelt dat er van het voorleggen van een bijzondere volmacht in het voordeel van de raadsman van eiseres geen sprake was (p.5, tweede alinea), noch sprake is van een bekrachtiging van die berusting.

7./ Door het bestaan niet vast te stellen van een bijzondere volmacht die de raadsman van eiser toeliet om namens zijn cliënt te berusten in het tussengekomen vonnis, heeft het bestreden arrest, tweede onderdeel, niet wettig beslist dat eiser in het tussengekomen vonnis van de eerste rechter heeft berust via het schrijven van 26 maart 2009 van zijn raadsman, zonder vast te stellen dat eiser de inhoud van dat schrijven heeft bekrachtigd (schending van de artikelen 440, tweede lid, 848, 850, 1044, 1045 Ger.W., 1988, 1989 en 1998 B.W.).

8./ In zoverre het bestreden arrest, derde onderdeel, de brief van de raadsman van eiser van 26 maart 2009 in die zin heeft uitgelegd dat daaruit blijkt dat het de eiser zelf is die de beslissing tot berusting heeft genomen, en niet zijn raadsman, terwijl zijn raadsman in dat schrijven enkel te kennen geeft dat eiser hem heeft «laten weten» te berusten in het tussengekomen vonnis, zodat de aankondiging tot berusting niet uitgaat van de eiser zelf, noch diens beslissing tot berusting bevat, heeft het bestreden arrest de bewijskracht miskend van dat schrijven nu het zodoende aan die brief een bevestiging heeft toegeschreven die er niet in voorkomt, en heeft beslist dat die brief een bevestiging die er wel in voorkomt niet bevat, minstens een interpretatie aan dat schrijven heeft gegeven die onverzoenbaar is met de bewoordingen ervan (schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322 B.W.).

9./ Berusten in een beslissing is afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend (artikel 1044 Ger.W.).

De berusting in een beslissing die verplichtingen bepaalt waarvan de last door bepalingen van openbare orde wordt geregeld, is nietig.

De bepalingen inzake BTW raken de openbare orde, zodat de partijen niet kunnen berusten in een beslissing die toepassing maakt van die bepalingen.

Waar de belastingplichtige weliswaar kan berusten in een vonnis dat de lastens hem ingestelde vordering inwilligt, in zoverre deze berusting niet de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap bedreigt en dus de openbare orde niet verstoort, kan de administratie daarentegen niet berusten in een vonnis dat, hetzij, de lastens de belastingplichtige ingestelde vordering afwijst, hetzij de door de belastingplichtige tegen de administratie ingestelde vordering inwilligt, nu deze berusting de openbare orde wel zou verstoren in zoverre het de toepassing betreft van bepalingen die niet mogen worden prijsgegeven.

10./ Krachtens artikel 70, §1, BTW-wetboek, wordt voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen, een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting.

De opgelegde administratieve geldboeten zijn te beschouwen als fiscale sancties met strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM. Zij worden opgelegd zonder onderscheid aan eenieder die belastingplichtige is, en strekken ertoe zowel de belastingplichtige aan te zetten zijn verplichtingen na te komen om de geldboete te vermijden als het niet-nakomen van zijn verplichtingen te bestraffen om herhaling van deze inbreuken te voorkomen (artikel 72 BTW-wetboek).

Overeenkomstig artikel 84, derde alinea, BTW-wetboek, wordt, binnen de door de wet gestelde grenzen, het bedrag van de proportionele fiscale boeten bepaald volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

De krachtens artikel 70, §1, BTW-wetboek opgelegde boete kan verminderd worden in de gevallen en onder de voorwaarden omschreven in het koninklijk besluit nr.41 van 30 januari 1987 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde en in de daarbij gevoegde schalen.

Waar de administratieve geldboeten inzake BTW een belangrijke rol spelen in de handhaving van de BTW-wetgeving, raken de bepalingen die deze geldboete opleggen en het bedrag ervan bepalen volgens de schalen bepaald door de Koning, de openbare orde.

Dit betekent dat de administratie niet kan berusten in een beslissing die uitspraak doet over een betwisting die tot voorwerp heeft de invordering van een administratieve geldboete inzake BTW, opgelegd in toepassing van artikel 70, §1, BTW-wetboek, en verminderd volgens de voorwaarden omschreven in het koninklijk besluit nr.41 en in de daarbij gevoegde schalen.

Het loutere feit dat de hoogte van de op te leggen boeten aanpasbaar is in functie van de aard en de omvang van de inbreuk en verminderd kan worden in de gevallen en onder de voorwaarden omschreven in het koninklijk besluit nr.41, doet geen afbreuk aan het karakter van openbare orde van die bepalingen.

11./ In onderhavig geschil was lastens verweerster een proportionele geldboete opgelegd van 23.440,00 EUR, in toepassing van artikel 70, §1, BTW-wetboek, uit hoofde van een inbreuk op de BTW-wetgeving, bestaande in het niet vermelden in vak 56 van haar BTW-aangifte van BTW ten belope van 117.248,13 EUR, betreffende BTW voor werken waarbij de BTW ten laste werd genomen door de medecontractant (artikel 20 van het KB nr.1), welke geldboete, overeenkomstig rubriek V van afdeling 1, van tabel G, gevoegd bij het koninklijk besluit nr.41, tot 20 % van de verschuldigde belasting was herleid.

Het bestreden arrest oordeelt dat er tussen eiser en verweerster een akkoord was gesloten omtrent de omvang van de opgelegde proportionele geldboete zodat deze aangelegenheid de openbare orde niet raakt en na rechterlijke uitspraak het voorwerp van een berusting door de belastingplichtige of door de administratie kan uitmaken. Volgens het bestreden arrest was dienaangaande een akkoord mogelijk in de mate dat ter zake niet de toepassing van een rechtsregel die een invloed uitoefent op de essentiële elementen van de belastingschuld aan de orde was, vermits er geen enkel bedrag aan be-lastingen verschuldigd was, terwijl het openbare orde-karakter van de opgelegde boete gemilderd diende te worden door de vaststelling dat de hoogte ervan aanpasbaar kan zijn aan de aard en de omvang van de inbreuk, maar vooral door de vaststelling dat de omvang van de boete ook het voorwerp van een akkoord kan uitmaken.

12./ Anders dan de appelrechters oordelen, is het «verminderen» van de geldboete niet het gevolg van een «akkoord» dat wordt gesloten tussen de belastingplichtige en de administratie, maar vindt die vermindering rechtstreeks zijn grondslag in de wet, te weten de artikelen 84, derde lid, BTW-wetboek en 1, 1° van het koninklijk besluit nr.41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde, te dezen in het bijzonder rubriek V van afdeling 1, van tabel G gevoegd bij voormeld koninklijk besluit.

Gelet op het fiscaal legaliteitsbeginsel (artikelen 170, 172 en 173 G.W.) beschikt de administratie terzake slechts over een gebonden bevoegdheid en kan zij een geldboete die wettelijk is verschuldigd slechts overeenkomstig de bepalingen van voormeld koninklijk besluit nr.41 verminderen.

De regel dat overeenkomstig artikel 6 van het Burgerlijk Wetboek geen afbreuk kan worden gedaan door bijzondere overeenkomsten aan de wetten die de openbare orde aanbelangen, geldt ook ten aanzien van administratieve geldboeten inzake BTW zodat de belastingplichtige dienaangaande geen akkoord kan sluiten met de administratie.

Enkel over feitelijke aangelegenheden kan met de administratie eventueel een akkoord worden gesloten, doch de omvang van een proportionele administratieve geldboete inzake BTW betreft geen dergelijke feitelijke aangelegenheid zodat er in onderhavige zaak, anders dan het bestreden arrest aanneemt, geen akkoord was en kon worden gesloten omtrent de aan verweerster opgelegde proportionele administratieve geldboete.

Het feit dat de wettelijke bepalingen inzake administratieve geldboeten geen rechtsregels zouden betreffen «die een invloed uitoefen(en) op de essentiële elementen van de belastingschuld» zelf doet geen afbreuk aan artikel 6 van het Burgerlijk Wetboek. In de mate dat de administratieve geldboeten inzake BTW een belangrijke rol spelen in de handhaving van de BTW-wetgeving, betreffen de wettelijke bepalingen die administratieve geldboeten opleggen ten anderen wel de essentiële elementen van de belastingschuld.

Ook het feit dat verweerster volgens de appelrechters geen enkel bedrag aan belasting was verschuldigd, doet niet terzake nu vaststond dat verweerster hoe dan ook een inbreuk op de BTW-wetgeving had begaan en uit hoofde daarvan een administratieve geldboete was opgelegd.

13./ Het feit dat verweerster geen enkel bedrag aan belasting was verschuldigd, was overigens het gevolg van een automatische compensatie, waarbij verweerster de BTW die zij was verschuldigd in dezelfde aangifte ook in aftrek mocht brengen aangezien het BTW betrof die ten laste werd genomen door de medecontractant in toepassing van artikel 20, §1, van het KB nr.1:

« In afwijking van artikel 51, §1, 1°, van het Wet-boek moet de medecontractant van de in België ge-vestigde belastingplichtige die een van de in § 2 aangeduide handelingen verricht de belasting die over die handeling verschuldigd is voldoen, wanneer hij zelf een in België gevestigde belastingplichtige is en gehouden tot het indienen van een in artikel 53, eerste lid, 3°, van het Wetboek bedoelde aangifte of een niet in België gevestigde belastingplichtige die hier te lande een aansprakelijke vertegenwoordiger heeft laten erkennen overeenkomstig artikel 55, § 1 of § 2, van het Wetboek. Hij moet deze belasting voldoen op de in § 4 hierna voorgeschreven wijze».

De vaststelling in het bestreden arrest dat de belastingschuld onbestaande was, was in het licht van die bepaling derhalve niet correct.

14./ Hieruit volgt dat het bestreden arrest, vierde onderdeel, niet wettig heeft beslist dat eiser heeft berust in het tussengekomen vonnis dat uitspraak deed over een betwisting die de invordering van een administratieve geldboete inzake BTW tot voorwerp had, nu

(1) de bepalingen inzake de administratieve geldboeten onverkort de openbare orde raken en aldus een essentieel element van de belastingschuld betreffen zodat geen berusting mogelijk was;
(2) het tussengekomen vonnis de vordering van verweerster volledig inwilligde en de lastens haar opgelegde administratieve geldboete volledig teniet deed, in welk geval een berusting door eiser strijdig is met de openbare orde;
(3) er geen akkoord kan worden gesloten tussen de administratie en de belastingplichtige over de omvang van de administratieve geldboete aangezien de vermindering van de administratieve geldboete een wettelijke grondslag heeft zodat niet wettig werd aangenomen dat er een akkoord was gesloten omtrent de aan verweerster opgelegde proportionele administratieve geldboete;
(4) verweerster wel degelijk een bedrag aan belastingen was verschuldigd, zij het dat de belastingschuld was gecompenseerd doordat verweerster die belastingen in dezelfde aangifte in aftrek kon brengen met toepassing van 20, §1, van het KB nr.1
(schending van de artikelen 170, 172 en 173 G.W., 1044 en 1045 Ger.W., 6 B.W., 70, in het bijzonder §1, 72, 84, in het bijzonder het derde lid, BTW-wetboek, 1, 1° van het koninklijk besluit nr.41 van 30 januari 1987 en rubriek V van afdeling 1, van tabel G, artikel 20, §1, van het KB nr.1).

TOELICHTING

Eerste onderdeel: Cass. 19 juni 1989, A.C., 1988-89, 1254, nr.612; Cass., 25 april 2002, A.C., 2002, nr.252, met conclusie van Adv.-gen. THIJS, D.; Cass., 22 juni 2007, A.C., 2007, nr.346 met conclusie van Adv.-gen. THIJS, D.; Cass., 23 april 2009, A.C., 2009, nr.273.

Derde onderdeel: Cass., 24 november 1983, A.C., 1983-84, 359; Cass., 1 december 1983, A.C., 1983-84, 385.

Vierde onderdeel: Cass. 25 april 2002, A.C., 2002, nr.252, met conclusie van Adv.-gen. THIJS, D.; Cass., 14 januari 2011, A.C., 2011, nr.39, met conclusie van Adv.-gen. THIJS, D.

OM DEZE REDENEN,

besluiten voor eiser ondergetekende advocaten, dat het U behage, Hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest te vernietigen, de zaak en partijen te verwijzen naar een ander hof van beroep, kosten als naar recht.

BIJLAGE

1./ Exploot van betekening van 5 februari 2014 van het bestreden arrest waarin verweerster keuze van woonst doet bij gerechtsdeurwaarder Filip VAN-DENBRANDEN, kantoor houdende te 1500 Halle, V. Baetensstraat 3,

Brussel, 23 april 2014

 


F.14.0070.N
Conclusie van advocaat-generaal Thijs:

1. Naar aanleiding van een BTW-controle werd lastens verweerster een inbreuk vastgesteld op de BTW-wetgeving, bestaande uit het feit dat geen opgave was gedaan in vak 56 van haar BTW-aangifte van BTW ten belope van een bedrag van 117.248,13 EUR, te weten BTW voor werken waarbij de BTW ten laste werd genomen door de medecontractant. (artikel 20 van het KB nr. 1 van 29 december 1992)

Uit hoofde van deze inbreuk werd verweerster een proportionele boete van 20% opgelegd, ten bedrage van 23.440,00 EUR, die later werd verminderd tot 11.720,00 EUR.

Op 8 mei 2006 legde verweerster een tegensprekelijk verzoekschrift neer ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel waarin om de volledige kwijtschelding van de boete werd verzocht.

Bij vonnis van 5 februari 2009 werd die eis ingewilligd door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel.

Met een verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van Beroep te Brussel op 3 april 2009, tekende eiser hoger beroep aan tegen voormeld vonnis.

Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van eiser onontvankelijk wegens berusting, gelet op het schrijven van 26 maart 2009 waarin de raadsman van eiser aan verweerster liet weten dat de administratie heeft beslist te berusten in het tussengekomen vonnis.

2. In het tweede onderdeel van het enig middel tot cassatie voert eiser aan dat het bestreden arrest niet wettig heeft beslist dat eiser in het tussengekomen vonnis van de eerste rechter heeft berust via het schrijven van 26 maart 2009 van zijn raadsman door het bestaan niet vast te stellen van een bijzondere volmacht die de raadsman van eiser toeliet om namens zijn cliënt te berusten in dat vonnis. (schending van de artikelen 440, tweede lid, 848, 850, 1044, 1045 Gerechtelijk Wetboek, 1988, 1989 en 1998 Burgerlijk Wetboek)

3. Berusten in een beslissing is afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend. (artikel 1044 Gerechtelijk Wetboek)

Zij kan uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn. De uitdrukkelijke berusting geschiedt bij eenvoudige akte, ondertekend door de partij of haar bijzondere gemachtigde. De stilzwijgende berusting kan alleen worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste en ondubbelzinnige voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing. (artikel 1045 Gerechtelijk Wetboek)

Een berusting moet zoals een afstand van recht strikt worden uitgelegd en kan slechts worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitlegging vatbaar zijn.

Overeenkomstig artikel 440, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek verschijnt de advocaat als gevolmachtigde van de partij zonder dat hij van enige volmacht moet doen blijken, behalve indien de wet een bijzondere lastgeving eist.

Op grond van de artikelen 1988 en 1989 van het Burgerlijk Wetboek dient een advocaat over een bijzondere volmacht van zijn cliënt te beschikken om te berusten in een rechterlijke beslissing overeenkomstig de artikelen 1044 en 1045 van het Gerechtelijk Wetboek.

Luidens artikel 1998, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek is de lastgever niet gehouden de verbintenissen na te komen die de lasthebber buiten de hem verleende macht heeft aangegaan, dan voor zover hij zulks uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd.

4. Hoewel de raadsman van eiser bij brief van 26 maart 2009 de berusting in het tussengekomen vonnis aankondigde, werd op 3 april 2009, hetzij nauwelijks een week later, niettemin door eiser hoger beroep ingesteld tegen het tussengekomen vonnis(1).
Het korte tijdsverloop tussen beide gebeurtenissen wijst er op dat er in casu van een bekrachtiging van de berusting geen sprake kan zijn.

5. Het bestreden arrest oordeelt dat in het schrijven van de raadsman van eiser van 26 maart 2009 uitdrukkelijk wordt verwezen naar een beslissing van de administratie tot berusting:

"De administratie laat mij weten dat zij beslist heeft te berusten in het tussengekomen vonnis.

Mag ik u vragen mij te laten weten op welke rekening u de rechtsplegingsvergoeding van 1.100 EUR kan gestort worden?".(2)

Volgens het bestreden arrest is deze berusting zeer duidelijk en niet voor betwisting vatbaar en was het eiser zelf en niet zijn raadsman die aldus de beslissing tot berusting heeft genomen: "Van het voorleggen van een bijzondere volmacht in het voordeel van de raadsman van eiser is er bijgevolg geen sprake.".(3)

6. Anders dan het bestreden arrest stelt, betreft de brief van de raadsman van eiser van 26 maart 2009 wel degelijk een berusting die door een advocaat in naam van zijn cliënt wordt gedaan.

Hoewel in deze brief uitdrukkelijk wordt verwezen naar een beslissing van de administratie tot berusting, gaat de brief niet uit van eiser zelf, noch werd hij door eiser ondertekend of bekrachtigd.

7. Uw Hof heeft reeds verscheidene malen geoordeeld dat de berusting niet kan worden afgeleid uit briefwisseling van advocaten bij gebrek aan een bijzondere volmacht vanwege de cliënt:
- Een brief van raadsman aan raadsman waarin medegedeeld wordt dat zijn cliënt de gevorderde gerechtskosten op zijn rekening had overgeschreven, dat binnenkort betaling mocht worden verwacht en dat daarmee het dossier afgesloten wordt;(4)
- Een niet-vertrouwelijke brief van haar raadsman: "Mijn cliënte heeft besloten zich neer te leggen bij het arrest van het hof van beroep" en waarin gevraagd wordt naar "de afrekening (van de kosten) ten einde de rekeningen af te sluiten";(5)
- Een brief van raadsman aan raadsman, met mededeling: "Hier ingesloten de door mijn cliënte opgemaakte afrekening en de voor onze cliënten bestemde fiches. Ik hoop dat wij aldus het dossier zullen kunnen afsluiten. Ik houdt het geld te uwer beschikking.";(6)
- Een brief van raadsman aan raadsman, met mededeling: "Ik heb van mijn kliënt, de Heer Galopin, volmacht gekregen U officieel te laten weten dat hij berust in het arrest van het hof van beroep";(7)
- Een brief van raadsman aan raadsman waarbij de tegenpartij uitgenodigd wordt binnen redelijke termijn te betalen en daarbij te laten weten of zij in het arrest berust, en het antwoord van de raadsman van de tegenpartij dat zijn cliënte het arrest aanvaardt en dat het nodige wordt gedaan voor betaling binnen een redelijke termijn (de betaling geschiedde ook werkelijk met cheque)(8).

8. Nu een advocaat namens zijn cliënt niet geldig kan berusten in een rechterlijke beslissing indien hij door hem daartoe niet bijzonder is gemachtigd, heeft het bestreden arrest niet wettig tot het bestaan van een berusting besloten aangezien het bestreden arrest zelf vaststelt dat er van het voorleggen van een bijzondere volmacht in het voordeel van de raadsman van eiseres geen sprake was(9), noch sprake is van een bekrachtiging van die berusting.

Het tweede onderdeel komt mij dan ook gegrond voor.
Besluit: VERNIETIGING.
____________________
(1) Arrest, p. 2, tweede alinea.
(2) Arrest, p. 3, voorlaatste alinea.
(3) Arrest, p. 5, tweede alinea.
(4) Cass. 23 november 1981, AC 1981-1982, 400-401.
(5) Cass. 24 november 1983, AC 1983-1984, 359-363: bij de eigenlijke betaling werd wel vermeld: "onder alle mogelijk voorbehoud, meer bepaald wat cassatie betreft en zonder dat zulks een schulderkenning inhoudt".
(6) Cass. 13 maart 1978, AC 1979-1980, 824-825.
(7) Cass. 5 september 1974, AC 1974-1975, 19-21.
(8) Cass. 18 december 1989, AC 1989-1990, nr. 248, 544.
(9) Arrest, p. 5, tweede alinea. 

Noot: 

• Cassatie 24 juni 2010, RW 2012-2013, 211

De berusting in een beslissing die gegrond is op een bepaling van openbare orde, is nietig.

Is van openbare orde de wetgeving die de wezenlijke belangen van de staat of de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust.

De herroeping van het gewijsde is een buitengewoon rechtsmiddel dat ertoe strekt een in kracht van gewijsde gegane beslissing, die door de wet als een uitdrukking van de waarheid wordt gezien, te herroepen.

De kracht van gewijsde van een rechterlijke beslissing behoort omwille van de rechtszekerheid en de maatschappelijke rust tot de juridische grondslagen waarop de economische of morele orde van de samenleving berust, zodat ook de door de wet bepaalde gronden waarop een in kracht van gewijsde gegane beslissing kan worden herroepen, de openbare orde raken.

De appelrechters vermochten dan ook naar recht te oordelen dat een beslissing waarbij een in kracht van gewijsde gegane beslissing wordt herroepen, uitspraak doet op grond van een bepaling van openbare orde en dat de berusting in een dergelijke beslissing nietig is.

Noot onder dit arrest van Frédéric Dupon in het RW 2012-2013, 211

De onmogelijkheid om te berusten in een vonnis tot herroeping van gewijsde. De ene berusting is de andere niet

• Hof van Beroep te Brussel, 8e Kamer – 8 november 2011, RW 2012-2013, 906

samenvatting

Een advocaat kan namens zijn cliënt niet geldig berusten in een rechterlijke beslissing, tenzij bewezen is dat de advocaat daartoe van zijn cliënt een bijzondere lastgeving heeft ontvangen. Dit bewijs kan door alle middelen van recht worden geleverd.

tekst arrest

L. t/ NV D.

...

II. Betreffende de ontvankelijkheid van het hoger beroep

5. Geïntimeerde betoogt dat het hoger beroep onontvankelijk is omdat appellant heeft berust in het bestreden vonnis.

Krachtens art. 1045 Ger.W. kan de berusting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn. De uitdrukkelijke berusting geschiedt bij eenvoudige akte, ondertekend door de partij of haar bijzondere gemachtigde. De stilzwijgende berusting kan alleen worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing.

6. Geïntimeerde wenst in dit verband gebruik te maken van een brief van 25 maart 2009 die door de toenmalige raadsman van appellant aan de raadsman van geïntimeerde werd gestuurd. In deze brief wordt meegedeeld dat appellant berust in het in eerste aanleg gevelde vonnis. Van deze mededeling wordt akte genomen door de raadsman van geïntimeerde bij officiële brief van 2 april 2009.

Appellant betoogt dat de brief van 25 maart 2009 niet mag worden gebruikt in onderhavige procedure en vraagt de wering uit het debat. Briefwisseling tussen advocaten is vertrouwelijk en mag enkel worden overgelegd met toestemming van de stafhouder. In voorliggend geval ligt er geen toestemming voor.

7. Art. 2 van het Reglement Belgische Nationale Orde van Advocaten van 6 juni 1970 betreffende het overleggen van briefwisseling tussen advocaten luidt als volgt:

“Verliezen nochtans hun vertrouwelijk karakter, zodat ze zonder toelating van de stafhouder mogen overgelegd worden:

1o elke mededeling die een akte van rechtspleging uitmaakt of vervangt;

(...)

3o elke mededeling zonder voorbehoud en niet vertrouwelijk gedaan, ten verzoeke van een partij, om er kennis van te geven aan een andere partij, op voorwaarde dat de geadresseerde ze uitdrukkelijk aanvaardt als zijnde niet-vertrouwelijk;

(...).”

Zijn dan ook uit hun aard niet-vertrouwelijk, voor zover ze niets anders bevatten, “(...) de aankondiging van een betekening, een uitvoeringsmaatregel of een berusting” (R. De Puydt, “Overzicht van rechtspraak. Professioneel recht Vlaamse advocatuur (1987-2007)”, TPR 2007, p. 1785, nr. 69).

De desbetreffende brief van 25 maart 2009 betreft niets meer dan een neutrale mededeling dat er berust wordt. De vermelding in de brief “in tegenstelling tot hetgeen meegedeeld bij brief van 3 maart ll.”, doet hieraan geen afbreuk. De toenmalige raadsman van appellant kondigt in de brief enkel aan dat zijn cliënt zal berusten in het in eerste aanleg gevelde vonnis en dat de gerechtskosten zullen worden betaald.

Minstens is de brief van 25 maart 2009 een mededeling van partij tot partij die uitdrukkelijk als niet-vertrouwelijk is aanvaard door de raadsman van geïntimeerde bij brief van 2 april 2009.

Het verzoek van appellant tot wering van deze brief uit het debat is bijgevolg ongegrond.

8. Een advocaat kan namens zijn cliënt niet geldig berusten in een rechterlijke beslissing, indien hij daartoe geen bijzondere volmacht heeft gekregen.

De brief van de toenmalige raadsman van appellant van 25 maart 2009, kan geen geldige berusting uitmaken, tenzij het bewijs wordt geleverd dat de raadsman beschikte over een bijzondere lastgeving van appellant. Dit bewijs kan door alle middelen van recht worden geleverd (P. Vanlersberghe, “Berusting en afstand van geding”, RABG 2010, 713).

De tekst van de brief van 25 maart 2009 luidt als volgt:

“In tegenstelling tot hetgeen medegedeeld bij brief van 3 maart ll. heeft cliënt na bijkomend onderhoud mij medegedeeld te zullen berusten in de tussengekomen beschikking van de voorzitter in de Rechtbank van Koophandel te Brussel van 4 februari 2009.

“In de gegeven omstandigheid zullen de gerechtskosten waartoe veroordeeld en begroot bij uw brief van 17 februari 200(8) in de loop van de komende dagen worden betaald door middel van storting op uw derdenrekening”.

De gerechtskosten werden daaropvolgend door appellant persoonlijk en vrijwillig betaald door storting van het verschuldigde bedrag op de derdenrekening van de raadsman van geïntimeerde.

9. Gelet op het feit dat appellant een bijkomend onderhoud heeft gehad met zijn voormalige raadsman, waarna laatstgenoemde aan de raadsman van geïntimeerde meedeelt dat appellant zal berusten en de gerechtskosten zal betalen, en gelet op de navolgende betaling van deze gerechtskosten door appellant persoonlijk, oordeelt het hof dat appellant door uitvoering van deze betaling in de gegeven omstandigheden, de door zijn toenmalige raadsman gestelde rechtshandeling van berusting heeft bekrachtigd. De voormalige raadsman van appellant heeft dan ook geldig berust in het bestreden vonnis.

Al deze elementen, met name de bijkomende vergadering, de brief van de toenmalige raadsman van appellant en de persoonlijke betaling door appellant, alsook de onderlinge samenhang tussen al deze elementen, doen met zekerheid de wil om te berusten blijken en leiden ertoe dat appellant berust heeft in het bestreden vonnis.

10. De latere vraag van de raadsman van geïntimeerde om een door appellant ondertekende berustingsakte te mogen ontvangen en de latere betekening van het bestreden vonnis bij gebrek aan een dergelijke berustingsakte, doen geen afbreuk aan de vaststelling dat appellant berust had in het bestreden vonnis. De berusting is onherroepelijk. De partij die in een beslissing heeft berust kan hierop naderhand niet meer terugkomen. De raadsman van geïntimeerde heeft enkel ten overvloede gevraagd om een ondertekende berustingsakte over te leggen in een poging toekomstige discussies te vermijden. Dit kan zich noch tegen geïntimeerde noch tegen haar raadsman keren.

Geïntimeerde bewijst bijgevolg dat appellant berust heeft in het bestreden vonnis, zodat het hoger beroep van appellant niet kan worden ontvangen.

Evenwel:

• Hof van Beroep te Brussel, 3e Kamer – 28 april 2010, RW  2012-2013, 1215

samenvatting

• Stilzwijgende berusting kan enkel worden afgeleid uit handelingen of feiten die wijzen op een zekere en ondubbelzinnige instemming met de beslissing van de eerste rechter. Hoger beroep aantekenen, is een duidelijk sinaal dat de appellant in dit geval duidelijk aangeeft niet te berusten. Het verstreken tijdsverloop sinds het instellen van het hoger beroep maakt deze actieve daad van niet-berusting niet ongedaan.

• Uitdrukkelijke afstand van geding vereist, met uitzondering van de advocaten bij het Hof van Cassatie, een bijzondere volmacht en kan bijgevolg niet worden gedaan door de raadsman van een partij in het raam van diens mandaat ad litem. Een stilzwijgende afstand van hoger beroep kan slechts worden afgeleid uit akten en met elkaar overeenstemmende feiten waaruit met zekerheid blijkt dat de partij afstand wil doen. Een voornemen om afstand te doen, staat niet gelijk met de afstand zelf. De inactiviteit van een partij kan als rechtsverwerking of als een afstand van recht slechts worden uitgelegd wanneer, in het licht van de begeleidende omstandigheden van de zaak, het rechtmatig vertrouwen van de wederpartij door het stilzitten wordt verschalkt.

Tekst arrest:

A.V. t/ M.B.

Antecedenten en bestreden vonnis

Partijen zijn gehuwd voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te Zele op 7 mei 1971.

Bij het bestreden vonnis van 12 januari 1998 van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Leuven werd:

– de echtscheiding tussen partijen uitgesproken op grond van feitelijke scheiding van meer dan vijf jaar;

– de vereffening en verdeling van de huwgemeenschap bevolen;

– geïntimeerde veroordeeld om te betalen aan haar een maandelijkse onderhoudsuitkering van 694,10 euro (28.000 fr.), jaarlijks te indexeren door aanpassing aan de schommelingen van het indexcijfer van de consumptieprijzen met als basisindex het indexcijfer van januari 1998.

Appellante tekende op 10 maart 1998 beperkt hoger beroep aan tegen dit vonnis, enkel voor wat de onderhoudsuitkering na echtscheiding betreft.

De echtscheiding werd overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Zele op 2 april 1998.

De vereffening en verdeling werd beëindigd bij notariële akte van dading en toebedeling van onroerend goed verleden op 2 mei 2002.

De zaak werd op de openbare zitting van 8 december 2003 ambtshalve weggelaten van de algemene rol.

Op verzoek van appellante werd de zaak opnieuw ingeschreven op de algemene rol.

Bij brief van 6 april 2009 waarvan het onderwerp in de aanhef als volgt werd gespecificeerd “Verzoek tot fixatie met het oog op afstand van hoger beroep”, verzocht de raadsman van appellante “de zaak te willen fixeren en akte te willen verlenen van de afstand van hoger beroep van cliënte met toepassing van art. 820 Ger.W.”, hieraan toevoegend dat in deze zaak niet werd geconcludeerd.

Bij conclusie van 24 april 2009 tekende geïntimeerde incidenteel hoger beroep aan teneinde de oorspronkelijke tegeneis van appellante tot het verkrijgen van een onderhoudsuitkering na echtscheiding te doen afwijzen.

Voorwerpen van de hogere beroepen

I. Hoofdberoep

Overeenkomstig haar laatste conclusie voor het hof vordert appellante de hervorming van het bestreden vonnis teneinde geïntimeerde te doen veroordelen haar een maandelijkse onderhoudsuitkering na echtscheiding van 1.487,36 euro (60.000 fr.) te betalen met ingang van april 1998, met dien verstande dat de (principiële) maandelijkse onderhoudsuitkering de maximumgrens van 1/3 van de inkomsten van geïntimeerde niet kan overschrijden, en jaarlijks te indexeren door aanpassing aan de schommelingen van het indexcijfer der consumptieprijzen voor het eerst in april 1999, uitgaande van het indexcijfer van de maand april 1998 als basisindexcijfer.

Geïntimeerde vordert het hoofdberoep als onontvankelijk minstens als ongegrond af te wijzen.

II. Incidenteel hoger beroep

Bij in conclusie regelmatig ingesteld incidenteel hoger beroep vordert geïntimeerde de tegeneis van appellante tot het verkrijgen van een onderhoudsuitkering na echtscheiding ongegrond te doen verklaren en haar oorspronkelijke tegeneis af te wijzen.

Appellante vraagt het incidenteel hoger beroep als onontvankelijk minstens ongegrond af te wijzen.

Mocht het hof van oordeel zijn dat zij geen recht meer heeft op een onderhoudsuitkering na echtscheiding sinds haar vader overleden is, vraagt appellante subsidiair te zeggen voor recht dat alle ontvangen onderhoudsuitkeringen gestort door geïntimeerde tot augustus 2005 haar blijven toebehoren en niet moeten worden terugbetaald.

Beoordeling

Aangaande de ontvankelijkheid van het hoger beroep

Overwegende dat geïntimeerde aanvoert dat het hoger beroep van appellante onontvankelijk is om reden dat zij in het bestreden vonnis heeft berust;

Dat hij aansluitend aanvoert dat zij afstand van hoger beroep heeft gedaan;

Dat geïntimeerde de impliciete berusting in het vonnis van 12 januari 1998 van appellante afleidt uit volgende omstandigheden:

– een brief van appellante van 23 november 2004 waarin appellante aangeeft dat zij de correcte naleving van het vonnis van 12 januari 1998 op het vlak van de aan haar verschuldigde onderhoudsuitkering na echtscheiding wenst;

– het voornemen tot afstand van hoger beroep van appellante zoals verwoord in de brief van haar raadsman van 6 april 2009;

– het feit dat appellante, zelfs na de mededeling dat haar geen onderhoudsuitkering na echtscheiding meer zou worden uitbetaald, gedurende jaren heeft stilgezeten alvorens de procedure opnieuw te activeren;

Dat geïntimeerde, wat de afstand van hoger beroep betreft, verwijst naar de intentie daartoe zoals verwoord in de brief van appellante van 6 april 2009;

Overwegende dat appellante dit standpunt betwist, aanvoerende dat zij de procedure slechts om proceseconomische redenen heeft laten rusten, dat zij om dezelfde reden bereid was afstand van hoger beroep te doen en dat zij geen afstand heeft gedaan van haar recht om deze procedure verder te zetten;

Dat zij voorts argumenteert dat, zo haar eigen vordering onontvankelijk of ongegrond zou zijn, dit ook geldt voor het incidenteel hoger beroep van geïntimeerde;

Overwegende dat krachtens art. 1044 en 1045 Ger.W. berusting inhoudt dat een partij afstand doet van de rechtsmiddelen die zij tegen sommige of alle punten van een rechterlijke beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend;

Dat de berusting uitdrukkelijk of stilzwijgend kan zijn en zij in het eerste geval moet uitgaan van de partij zelf of haar bijzondere gevolmachtigde (J. Laenens, K. Broeckx, D. Scheers en P. Thiriar, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 637-639, nrs. 1397-1400; A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de Droit de Liège, 1987, p. 472-478, nrs. 687-704);

Dat, zoals hierboven reeds werd betoogd, geïntimeerde ervan uitgaat dat appellante stilzwijgend heeft berust in de beslissing van de eerste rechter;

Dat de stilzwijgende berusting enkel kan worden afgeleid uit handelingen of feiten die wijzen op een zekere en ondubbelzinnige instemming met de betreffende beslissing;

Dat appellante door hoger beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de eerste rechter duidelijk heeft aangegeven niet te berusten;

Dat immers het feit zelf van hoger beroep aan te tekenen de uiting is van de zekere en vaste bedoeling niet te berusten in de bestreden beslissing;

Dat noch de brief van appellante van 23 november 2004 noch het tijdsverloop sedert het instellen van het hoger beroep noch de brief van de raadsman van appellante van 6 april 2009 deze actieve daad van niet berusting ongedaan maken;

Dat wat de afstand van hoger beroep betreft, art. 824, tweede lid Ger.W. bepaalt dat de uitdrukkelijke afstand van geding kan worden gedaan bij een gewone akte ondertekend door de partij zelf dan wel door haar gemachtigde “die, tenzij de wet anders bepaalt, een bijzondere volmacht heeft, en die aan de tegenpartij betekend wordt, indien deze de afstand niet vooraf heeft aangenomen”;

Dat een uitdrukkelijke afstand van geding niet kan worden gedaan door de raadsman van een partij in het raam van diens mandaat at litem;

Dat daartoe een bijzondere volmacht vereist is;

Dat het voorbehoud “tenzij de wet anders bepaalt” onder meer de advocaten bij het Hof van Cassatie beoogt die, krachtens art. 479 Ger.W., de partij op geldige wijze vertegenwoordigen in alle zaken die aan het Hof worden onderworpen, zonder dat zij van enige volmacht moeten doen blijken;

Dat

in casu door de raadsman van appellante geen bijzondere volmacht wordt voorgelegd;

Dat in de gegeven omstandigheden door appellante geen geldige uitdrukkelijke afstand van hoger beroep werd gedaan;

Overwegende dat een stilzwijgende afstand van hoger beroep slechts kan worden afgeleid uit akten en met elkaar overeenstemmende feiten waaruit met zekerheid blijkt dat de partij afstand wil doen;

Dat deze akten of feiten niet aan bijzondere vormvereisten onderworpen zijn en het bewijs ervan kan worden geleverd met alle middelen van recht waarover de rechter op onaantastbare wijze oordeelt;

Dat in casu aan de hand van de bijgebrachte stukken en feiten niet kan worden afgeleid dat appellante zelf daadwerkelijk stilzwijgend afstand van hoger beroep heeft gedaan;

Dat geïntimeerde dit overigens zelf aanvoert, maar beweert dat appellante alleszins de intentie had afstand van hoger beroep te doen;

Dat deze intentie echter enkel werd geuit bij monde van haar raadsman, die hier in latere conclusies expliciet op is teruggekomen, en hoe dan ook het op een bepaald ogenblik geuite voornemen afstand te doen niet gelijkstaat met de afstand zelf;

Dat appellante aldus noch in het vonnis van 12 januari 1998 heeft berust, noch afstand van hoger beroep heeft gedaan.

Aangaande de rechtsverwerking, minstens foutieve handelwijze van appellante

Overwegende dat geïntimeerde aanvoert dat appellante door haar langdurig stilzitten sedert het instellen van het hoger beroep haar aanspraken niet meer kan opeisen;

Dat haar talmende houding een schadeverwekkende gedraging uitmaakt die niet overeenstemt met wat men van een “goede huisvader” mag verwachten;

Dat deze onrechtmatige handelwijze aanleiding kan geven tot een afwijzing van de vordering dan wel tot de betaling van een schadevergoeding;

Dat op grond hiervan de periode tijdens welke appellante onderhoudsgerechtigd is zou kunnen worden beperkt en in elk geval geen interesten kunnen worden toegekend op de eventueel met betrekking tot deze periode van stilzitten verschuldigde bedragen;

Overwegende dat appellante dit standpunt bestrijdt om reden dat, toen zij in de periode van maart 1998 tot september 2005, toen geïntimeerde vrijwillig de conform het vonnis a quo aan haar verschuldigde onderhoudsbijdrage betaalde, om proceseconomische redenen afzag van het verderzetten van de procedure, zij nadien problemen heeft gehad met haar voormalige raadsman die geen initiatieven nam en het beweerde stilzitten haar dan ook niet ten kwade kan worden geduid;

Overwegende dat rechtsverwerking niet wordt vermoed en slechts uitzonderlijk kan worden aangenomen;

Dat het louter stilzitten van een partij geen rechtsverwerking doet intreden, aangezien dit immers afbreuk zou doen aan het wettelijk stelsel van de bevrijdende verjaring;

Dat de inactiviteit van een partij in het licht van de begeleidende omstandigheden van de zaak door de rechter als rechtsverwerking of als een afstand van recht zou kunnen worden uitgelegd; dat dit het geval kan zijn wanneer het rechtmatig vertrouwen van de wederpartij door dit stilzitten wordt verschalkt (E. Dirix en K. Broeckx, Beslag in APR, Antwerpen, Kluwer, p. 330, nr. 530 en p. 332, nr. 538);

Dat de door appellante gegeven verklaring voor haar stilzitten geloofwaardig is en aantoont dat zij geenszins zinnens was haar recht prijs te geven of er afstand van te doen;

Dat het stilzitten van appellante nadat zij hoger beroep had aangetekend weliswaar jaren heeft geduurd, maar dit in de gegeven omstandigheden geen onrechtmatig karakter vertoont;

Gerelateerd
Aangemaakt op: ma, 02/10/2017 - 17:07
Laatst aangepast op: ma, 02/10/2017 - 17:07

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.