-A +A

Belastingwet raakt openbare orde

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
don, 30/06/2016
A.R.: 
F.15.0014.N

De wetgeving die de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde berust, is van openbare orde; zulks impliceert dat een betwisting inzake de belastingwet de openbare orde raakt.

De belastingplichtige kan rechtsgeldig berusten in een beslissing die de vordering afwijst die hij heeft ingesteld tegen de Staat ter betwisting van een fiscale aanslag, nu dergelijke berusting de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap niet bedreigt en derhalve de openbare orde niet verstoort

Publicatie
tijdschrift: 
juridat
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

Nr. F.15.0014.N
MEDICO LAB bvba, met zetel te 2000 Antwerpen, Klapdorp 121, bus 11,
eiseres,

tegen
BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt de gewestelijke directeur van de Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, met kantoor te 2300 Turnhout, Spoorwegstraat 22,
verweerder,

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 15 september 2009.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest gehecht is, drie middelen aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

1. De verweerder voert aan dat het cassatieberoep niet ontvankelijk is omdat de brief van de raadsman van de eiseres van 25 februari 2010, de uitvoering van het bestreden arrest ingevolge deze brief en het stilzitten van de eiseres gedurende vijf jaar na deze uitvoering, bewijzen dat zij in het bestreden arrest heeft berust.

2. De wetgeving die de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeen-schap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde berust, is van openbare orde.

Een betwisting inzake de belastingwet raakt de openbare orde. De berusting in een beslissing die een vordering afwijst die de belastingplichtige heeft ingesteld tegen de Staat, bedreigt de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap evenwel niet, zodat zij de openbare orde niet verstoort.

3. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat de Staat ten laste van de eiseres bijzondere aanslagen geheime commissielonen heeft gevestigd op grond van artikel 219 WIB92, dat de eiseres de vernietiging of volledige ont-heffing heeft gevorderd van deze aanslagen en dat de appelrechters de vordering van de eiseres grotendeels als ongegrond hebben afgewezen.

4. In die omstandigheden kon de eiseres aldus rechtsgeldig berusten in de be-streden beslissing, in zoverre die haar vordering tegen de Staat heeft afgewezen, zonder hierdoor de openbare orde te verstoren.

De omstandigheid dat de eiseres haar vordering tot vernietiging of ontheffing van de bijzondere aanslag geheime commissielonen mede heeft gesteund op de be-weerde schending van grondrechten, doet daaraan geen afbreuk.

5. Krachtens artikel 1045, derde lid, Gerechtelijk Wetboek, kan de stilzwij-gende berusting in een rechterlijke beslissing alleen worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing.

De afstand van het recht om een rechtsmiddel in te stellen moet strikt worden uit-gelegd en mag slechts worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitleg vat-baar zijn.

6. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat:

- de raadslieden van de eiseres op 25 februari 2010 het volgende officiële schrij-ven hebben gericht aan de raadsman van de verweerder: "wij verwijzen naar ons telefonisch onderhoud van dinsdag 16 februari jl. evenals naar onze fax van vrijdag 19 februari jl. Hierbij kunnen wij u bevestigen dat onze cliënte ons heeft meegedeeld dat zij geen cassatie wenst aan te tekenen tegen het in referte vermelde arrest en dat zij dus wenst te berusten in dit arrest. Mogen wij u dan ook vriendelijk verzoeken het arrest niet te laten betekenen";

- de verweerder het bestreden arrest niet heeft laten betekenen ten gevolge van dit schrijven;

- de bestreden beslissing ten gevolge van dit schrijven werd uitgevoerd en aan de eiseres, in overeenstemming met het beschikkend gedeelte van het arrest, een gedeeltelijke ontheffing werd verleend voor het aanslagjaar 2001, zoals mede-gedeeld in een aangetekend schrijven van 8 maart 2010;

- de eiseres slechts op 6 februari 2015 een cassatieberoep heeft ingesteld tegen het bestreden arrest, nadat de uitvoering van dit arrest vijf jaar geleden was af-gerond.

7. Door voormelde brief van 25 februari 2010, ten gevolge waarvan het be-streden arrest werd uitgevoerd, en het stilzitten van de eiseres gedurende vijf jaar na de uitvoering van het arrest, heeft de eiseres stilzwijgend, doch zeker in dat ar-rest berust.

Het middel van niet-ontvankelijkheid moet worden aangenomen.

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 420,74 euro en voor de verweerder op 313,03 euro.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, en in openbare rechtszitting van 30 juni 2016 uitgesproken 

VOORZIENING IN CASSATIE

Voor: De bvba MEDICO LAB, met maatschappelijke zetel te 2000 Antwerpen, Klapdorp 121, bus 11, met ondernemingsnum-mer 0419.971.297.

EISERES TOT CASSATIE

Tegen: DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, in de persoon van de Gewestelijke Directeur van de Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, Spoorwegstraat 22 te 2300 Turnhout.

VERWEERDER IN CASSATIE

Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter van het Hof van Cassatie,

Aan de Dames en Heren Raadsheren in het Hof van Cassatie,

Hooggeachte Dames en Heren,

 

Eiseres tot cassatie heeft de eer volgende middelen tot cassatie aan te voeren tegen het arrest uitgesproken door de 6e kamer van het hof van beroep te Antwerpen op 15 september 2009 (2006/A.R./3452).

FEITEN EN VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING

In het arrest van 15 september 2009 werd uitspraak gedaan over de vordering van de eiseres tot vernietiging van twee ambtshalve aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de aanslagjaren 2000 en 2001 (met kohierartikel 272.062 resp. 832.009.617) waarbij toepassing werd gemaakt van de afzonderlijke aanslag voor geheime commissielonen zoals vervat in artikel 219 WIB 92.

De feiten kunnen als volgt worden samengevat.

Mevrouw M., aandeelhoudster en zaakvoerster van eiseres, was sinds 1977 gehuwd met de heer A. E. die het dagelijks bestuur van eiseres waarnam. In de loop van 1999 werd er door Mevrouw M. echter een echt-scheidingsprocedure gestart. Wegens een vermoeden van ontvreemding van vennootschapsgelden werd de heer A. E. bij beslissing dd. 31 maart 1999 ontslagen als directeur voor het waarnemen van het dagelijks be-stuur van eiseres en werden hem zijn volmachten met betrekking tot de vennootschap ontnomen.

Nadat zijn bevoegdheden waren ontnomen, zou de heer E. niettemin prestaties hebben verricht in naam van de vennootschap, doch zonder hiervoor facturen op te maken en zonder deze vorderingen op te nemen in de boekhouding. De heer E. zou de klanten de remgelden rechtstreeks aan zichzelf hebben laten betalen. Op die manier zou de heer Eens de volgende bedragen hebben kunnen ontvreemden van eiseres: een bedrag van 39.705,13 EUR (1.601.791 BEF) in 1999 (aanslagjaar 2000) en een bedrag van 36.276,16 EUR in 2000 (aanslagjaar 2001).

Eiseres heeft de door de heer E. ontdoken bedragen voor het aanslagjaar 2000 alsnog opgenomen in haar boekhouding als enerzijds een op-brengst (niet aangegeven meerwinsten) en vordering op de heer E. en anderzijds een kost (bezoldiging aan de heer E.) en schuld ten aanzien van de heer E.. Voor aanslagjaar 2001 zou niet uit de stukken blijken dat de betrokken bedragen werden opgenomen in de boekhouding.

De fiscale administratie oordeelde dat de bedragen ontvreemd door de heer E. beschouwd moesten worden als verdoken meerwinsten van eise-res die niet konden worden teruggevonden onder de bestanddelen van het vermogen van eiseres en waarop bijgevolg de aanslag geheime commissielonen gevestigd kon worden (artikel 219 WIB 92).

De administratie oordeelde tevens dat er een voordeel zou zijn toegekend aan de heer Eens voor een bedrag van 9.783,64 EUR (394.671 BEF) doordat er geen interesten werden gevorderd op de debetstand van de re-kening-courant van A. E. in de vennootschap. Aangezien geen fiches werden opgesteld, werd ook dit bedrag onderworpen aan de bijzondere aanslag geheime commissielonen.

Eiseres diende bezwaar in tegen de aanslag voor aanslagjaar 2000 op 9 april 2003 en tegen de aanslag voor aanslagjaar 2001 op 15 september 2003. Het bezwaar voor aanslagjaar 2000 werd afgewezen bij beslissing dd. 21 oktober 2003 en het bezwaar voor aanslagjaar 2001 werd afgewe-zen bij beslissing dd. 9 februari 2004

Eiseres diende vervolgens een verzoekschrift in tegen de beslissing voor aanslagjaar 2000 op 20 januari 2004 en tegen de beslissing voor aanslagjaar 2001 op 7 mei 2004, beide ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. Beide zaken werden samengevoegd wegens samenhang.

De rechtbank van eerste aanleg wees bij vonnis dd. 6 maart 2006 de vor-dering van eiseres af als ontvankelijk doch ongegrond en veroordeelde eiseres in de kosten van het geding.

Tegen het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg werd hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift neergelegd bij het hof van beroep te Antwer-pen dd. 27 december 2006. Eiseres vorderde voor het appelgerecht het vonnis in eerste aanleg te hervormen en de bestreden aanslagen te ver-nietigen of te ontheffen, desgevallend alvorens recht te doen een prejudi-ciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof met betrekking tot de vraag of artikel 219 WIB 92 in strijd is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Het appelgerecht heeft de vordering van eiseres ontvankelijk maar onge-grond verklaard wat de aanslag geheime commissielonen betreft op de bedragen die werden gestort op de rekening van de heer Eens en waar-voor geen fiches werden opgesteld.

Het appelgerecht verklaarde de vordering van eiseres echter wel gegrond wat de vermeende kwalificatie van een renteloze lening als voordeel in natura betreft en oordeelde bijgevolg dat het bedrag van 9.783,63 EUR ten onrechte werd onderworpen aan de aanslag geheime commissielonen.

Tegen deze beslissing voert eiseres tot cassatie volgende middelen tot cassatie aan.

 

 

EERSTE MIDDEL TOT CASSATIE

Geschonden wetsbepalingen:

• Artikel 6 van het Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (BS 19 augustus 1955) (hierna "EVRM").

• Artikel 219 Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 (hierna "WIB 92") zoals gewijzigd bij artikel 21 van de Wet van 4 mei 1999 houdende diverse fis-cale bepalingen (BS 12 juni 1999) en zoals van toepassing vóór de wijzi-ging bij artikel 2 van de Wet van 27 november 2002 tot wijziging van artikel 219 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (BS 10 de-cember 2002).

Aangevochten beslissing:

Het bestreden arrest verklaart de vordering van eiseres tot cassatie onge-grond en oordeelt dat de toepassing van artikel 219 WIB 92 niet in strijd is met artikel 6 EVRM op grond van volgende overwegingen (zie bestreden arrest p. 10-12):

"2.1.2. Proportionaliteit.

Volgens de belastingplichtige maakt een afzonderlijke aanslag van meer dan 300% een sanctie uit die strafrechtelijk van aard is in de zin van artikel 6 E.V.R..M. en artikel 14 I.V.B.P.R., waarover de hoven en rechtbanken met volle rechtsmacht kunnen oordelen.

Rekening houdend met het feit dat de vennootschap niet op de hoogte was van de feiten, dat ze de nodige boekingen heeft doorgevoerd, dat de ontvreemde gelden als bezoldiging konden worden belast in hoofde van de heer Eens meent de belastingplichtige dat de sanctie van de bijzondere aanslag buiten
alle proportie is.

De administratie stelt daarentegen dat artikel 219 W1B92 werd ingevoerd om een oplossing te bieden aan het probleem van bewijslast in hoofde van de administratie in geval van niet aangegeven meerwinsten. Er is geen sprake van disproportionaliteit vermits de bijzondere aanslag een aftrekbare beroepskost is en een compensatie uitmaakt van de gederfde personenbelasting in hoofde van de genieter van het inkomen, alsook de verschuldigde sociale zekerheid, de gemeentebelasting, ... Het gaat volgens de administratie geenszins om een sanctie in de zin van artikel 6.1. E.V .R.M.

Indien de bijzondere aanslag van artikel 219 WIB92 zou kunnen worden beschouwd als een strafsanctie in de zin van artikel 6.1 E.V.R.M., kan de rechter hierover met volle rechtsmacht oordelen.

Om uit te maken of men te maken heeft met een strafsanctie in de zin van artikel 6.1 E.V.R.M. dient gelet te worden op het feit of de sanctie in het juridisch stelsel van de betrokken deelstaat al dan niet behoort tot het strafrecht, op de aard van de sanctie en op de zwaarte van de sanctie (zie in dit verband onder meer E.H.R.M., 25 november 2008, Oral t. Turkije, http://echr.coe.int/echr).

Het staat vast dat de bijzondere aanslag van artikel 219 W1B92 behoort tot het fiscaal recht en niet tot het strafrecht.

Oorspronkelijk had deze bijzondere aanslag tot doel om het verlies van de belasting, die niet van de verkrijgers kon worden gevorderd te compenseren (wet van 25 juni 1973). Later heeft de wetgever de bijzondere aanslag op 200% gebracht om naast de belasting ook de patronale en sociale zekerheidsbijdragen die niet werden geheven bij de toekenning van de geheime commissielonen, te recupereren (wet van 7 december1988). Nog later werd de bijzondere aanslag van 200% op 300% gebracht met als doel de fraude te ontraden (wet van 30 maart 1994). Later werd de toepassing van de bijzondere aanslag uitgebreid tot de zogenaamde "verdoken meerwinsten" teneinde de bewijslast van de administratie te verlichten. Voortaan moet de administratie niet meet kunnen bewijzen dat de meerwinst het vermogen van de vennootschap heeft verlaten in een van de vormen bedoeld in artikel 57 W1B92.

Uit dit overzicht blijkt dat de bijzondere aanslag op de geheime commissielonen niet alleen een ontradend karakter heeft, maar ook het verlies van de Schatkist, voortvloeiend uit de ontduiking van de personenbelasting en van de sociale zekerheidsbijdragen wil compenseren (zie in deze zin Grondwettelijk Hof, 11 januari 2007, nr.3/2007, www.jura.be).

De bijzondere aanslag heeft aldus een gemengd karakter in die zin dat bij deels een vergoedende functie heeft en deels een sanctie is. Gelet op dit gemengd karakter en op het feit dat het doel om het verlies aan belasting en sociale bijdragen te vergoeden een zeer belangrijke rol speelt, dient geoordeeld te worden dat de bijzondere aanslag uit zijn aard niet strafrechtelijk is in de zin van artikel 6.1 E.V.R.M.

Voor wat de beoordeling van de zwaarte van de sanctie betreft, dient rekening gehouden te worden met het feit dat de sanctie enkel een geldelijke sanctie betreft en dat de bijzondere aanslag zelf, alsook de grondslag waarop die wordt gevestigd in aanmerking komen om afgetrokken te worden als beroepskosten in de zin van artikel 49 WIB92. Gelet op het voorgaande en op het feit dat de aanslag essentieel vergoedend van aard is, dient geoordeeld te worden dat de bijzondere aanslag evenmin de zwaarte heeft van een strafsanctie in de zin van artikel 6.1 E.V.R.M.

Vermits de bijzondere aanslag van artikel 219 WIB92 aldus niet te beschouwen is als een strafsanctie in de zin van artikel 6.1 E.V.R.M., heeft de rechter geen rechtsmacht om de redelijkheid van deze sanctie te beoordelen en kan dus niet overgegaan worden tot het reduceren of kwijtschelden ervan."

Grieven:

1. Artikel 6.1 EVRM luidt als volgt:

"Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. Het vonnis moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of 's lands veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van partijen bij het proces dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bepaalde omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer openbaarmaking de belangen van de rechtspraak zou schaden."

2. Artikel 219 WIB 92 zoals van toepassing op het onderhavige geschil luidt als volgt:

"Een afzonderlijke aanslag wordt gevestigd op kosten vermeld in artikel 57, die niet worden verantwoord door individuele fiches en een samenvat-tende opgave alsmede op de verdoken meerwinsten die niet onder de bestanddelen van het vermogen van de vennootschap worden terugge-vonden.]

Die aanslag is gelijk aan 300 pct. van die kosten.

Als verdoken meerwinsten worden niet aangemerkt, de reserves als be-doeld in artikel 24, eerste lid, 2° tot 4°."

3. Vóór de verhoging van de bijzondere aanslag geheime commissielonen tot 300% oordeelde uw Hof als volgt:

"In zoverre de bijzondere aanslag in de geheime commissielonen er toe strekt het verlies van de belasting en de sociale bijdragen te vergoeden, heeft zij geen strafrechtelijk karakter en is artikel 6 EVRM niet van toe-passing."

(Cass. 10 september 2010, AR F.09.0121.N, Pas. 2010, afl. 9, 2239)

4. Sinds de verhoging van de bijzondere aanslag geheime commissielonen tot 300% strekt de bijzondere aanslag niet enkel tot het vergoeden van het verlies van de belasting en de sociale bijdragen, maar heeft de bijzondere aanslag tevens een ontradend effect met het oog op het voorkomen van fraude.

Door de toevoeging van dit bestraffend element heeft de bijzondere aanslag ge-heime commissielonen van 300% sindsdien een strafrechtelijk karakter en is arti-kel 6 EVRM van toepassing.

5. Ook het Grondwettelijk Hof heeft bevestigd dat de aanslag geheime commissielonen van 300% wel degelijk, minstens ten dele, een repressief ka-rakter heeft en bijgevolg een sanctie is in de zin van artikel 6.1 EVRM.

(Grondwettelijk Hof 6 juni 2014, nr. 88/2014, www.const-court.be)

6. Door te oordelen dat de bijzondere aanslag geheime commissielonen van 300% geen strafsanctie is in de zin van artikel 6 EVRM op grond van zijn "ge-mengd karakter" en "dat het doel om het verlies aan belasting en sociale bijdra-gen te vergoeden een zeer belangrijke rol speelt" en dat de rechter derhalve geen rechtsmacht heeft om de redelijkheid van deze sanctie te beoordelen en dus niet kan overgaan tot het reduceren of kwijtschelden ervan,.schendt het appelgerecht artikel 219 WIB 92 jo. artikel 6.1 EVRM aangezien de bijzondere aanslag geheime commissielonen van 300% wel degelijk, minstens ten dele, een repressief karakter heeft en bijgevolg, minstens in die mate, een sanctie is in de zin van artikel 6 EVRM.

Toelichting

7. Het EHRM heeft reeds geoordeeld dat er slechts sprake is van een effec-tieve toegang tot de rechter zoals gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM indien die rechter niet enkel de wettigheid van een boete kan nagaan, maar ook de oppor-tuniteit of bet bedrag ervan .

Ook uw Hof bevestigde dat de feitenrechter de mogelijkheid heeft om na te gaan of een administratieve sanctie niet onevenredig is met de inbreuk indien die sanc-tie een repressief karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM . Met name oor-deelde uw Hof:

"5. De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM, moet de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van inter-nationale verdragen en van het intern recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleg-gen van een administratieve geldboete van zodanige omvang.

De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie."

8. In conclusie betoogde eiseres tot cassatie dat de afzonderlijke aanslag van 300% zoals bepaald door artikel 219 WIB 92 een sanctie uitmaakt die straf-rechtelijk van aard is in de zin van artikel 6 EVRM.

Gelet op dit strafrechtelijk karakter vroeg eiseres het appelgerecht om overeen-komstig voormelde rechtspraak van het EHRM de toepassing van dergelijke sanctie met volle rechtsmacht te beoordelen rekening houdend met de concrete feiten en met name om zich uit te spreken over de opportuniteit van een dergelij-ke sanctie (conclusie dd. 17 september 2008, p. 12-14).

9. Het appelgerecht bevestigt in het bestreden arrest dat indien de bijzondere aanslag van artikel 219 WTB92 zou kunnen worden beschouwd als een straf-sanctie in de zin van artikel 6.1 E.V.R.M., de rechter hierover met volle rechts-macht kan oordelen.

Toch verwerpt het appelgerecht de vordering van eiseres tot cassatie aangezien de bijzondere aanslag van 300% van artikel 219 WIB 92 naar het oordeel van het appelgerecht niet beschouwd kan worden als een strafsanctie in de zin van artikel 6.1 EVRM (bestreden arrest, p.12).

10. Uw Hof oordeelde reeds dat artikel 6.1 EVRM niet van toepassing is op geschillen over rechten en verplichtingen in belastingzaken, tenzij een rechtsple-ging in belastingzaken leidt of kan leiden tot een naar aanleiding van een straf-vordering uitgesproken straf in de zin van deze verdragsbepaling.

In het bijzonder inzake de aanslag geheime commissielonen, oordeelde uw Hof in het arrest van 10 september 2010 het volgende :

 

"In zoverre de bijzondere aanslag in de geheime commissielonen er toe strekt het verlies van de belasting en de sociale bijdragen te vergoeden, heeft zij geen strafrechtelijk karakter en is artikel 6 EVRM niet van toe-passing."

Uit dit arrest blijkt echter niet dat ook de aanslag geheime commissielonen van 300% zoals toegepast in het bestreden arrest geen strafrechtelijk karakter heeft . Met name had het arrest van 10 september 2010 betrekking op het aanslagjaar 1989, toen de bijzondere aanslag nog gelijk was aan het verschil tussen 67,5% van het drievoudige van de lasten en het gedeelte van de vennootschapsbelasting dat verhoudingsgewijs betrekking had op de desbetreffende lasten. Bijgevolg kon op dat moment inderdaad nog aangenomen worden dat de bijzondere aanslag geen bestraffend karakter had maar voornamelijk een vergoedend karakter.

Integendeel, door te oordelen dat de bijzondere aanslag enkel geen strafsanctie was in zoverre het een vergoedend karakter had, heeft uw Hof de mogelijkheid open gelaten om de bijzondere aanslag toch te kwalificeren als een strafsanctie op voorwaarde dat er een bestraffend element zou worden toegevoegd.

11. Welnu, dergelijk bestraffend element werd toegevoegd bij de wetswijziging van 30 maart 1994 toen de bijzondere aanslag werd verhoogd tot 300% vanaf aanslagjaar 1995 . Dit blijkt vooreerst uit de parlementaire voorbereiding waarin de volgende toelichting wordt gegeven bij de verhoging van de bijzondere aanslag geheime commissielonen :

"Voorgesteld wordt om (met ingang van het aanslagjaar 1995) de aanslagvoet van 200% naar 300% op te trekken, teneinde het ontradende aspect van die aanslag te verhogen."

"Bedrijven die niet aan de in artikel 58 WIB gestelde voorwaarden voldoen en niettemin geheime commissielonen uitkeren, daarentegen, maken zich schuldig aan fraude. Het is precies die fraude die de regering wil bestrijden door de verhoging van het tarief tot 300%."

Dit wordt ook bevestigd in de parlementaire voorbereiding van de recente wets-wijziging die de aanslag geheime commissielonen wil herleiden van 300% naar 100%. Zo wordt hierin het volgende verduidelijkt :

"Artikel 29 heft artikel 198, § 1, 15°, WIB 92 op, zodat in geval van toe-passing of niet toepassing van de afzonderlijke aanslag bedoeld in artikel 219, WIB 92, de wijziging van de kosten ten belope van de voordelen alle aard bedoeld in de artikelen 31, tweede lid, 2° en 32, tweede lid, 2°, WIB 92, niet belet dat zij als beroepskosten kunnen worden beschouwd. Dit verhelpt het ‘bestraffend' karakter van de afzonderlijke aanslag dat dus uitsluitend nog een ‘vergoedend' karakter heeft.

Artikel 30 wijzigt artikel 219, tweede lid, WIB 92, zodat deze afzonderlijke aanslag voortaan nog uitsluitend een "vergoedend" karakter zal hebben voor het verlies aan Belgische inkomstenbelastingen, waardoor het tarief verminderd wordt van 300 pct. naar 100 pct. wanneer de belastingplichtige kan aantonen dat de verkrijger van het voordeel een rechtspersoon is wordt voormeld tarief vastgesteld op 50 pct." (eigen onderlijning en vet-druk)

In de rechtspraak werd na het arrest van 13 februari 2009 van uw Hof in toene-mende mate geoordeeld dat de aanslag geheime commissielonen een strafrech-telijk karakter had .

Uiteindelijk heeft ook het Grondwettelijk Hof in een recent arrest bevestigd dat de aanslag geheime commissielonen van 300% wel degelijk, minstens ten dele, een repressief karakter heeft en bijgevolg een sanctie is in de zin van artikel 6.1 EVRM . Het Grondwettelijk Hof oordeelde met name:

"B.3.4. De afzonderlijke aanslag in de vennootschapsbelasting strekt ertoe de belastingplichtigen te dwingen hun verplichting na te komen om in de wettelijke vorm en binnen de wettelijke termijn de fiscale administratie de inlichtingen te bezorgen die het haar mogelijk maken tot de aanslag van de verkrijgers over te gaan.

Sedert de wetswijziging van 30 maart 1994 blijkt dat naast die wettige doelstelling de wetgever tevens de bedoeling had de fraude te ontraden, waarbij de afzonderlijke aanslag zonder onderscheid aan eenieder die be-lastingplichtig is, wordt opgelegd, en onder meer ertoe strekt het niet-nakomen door de belastingplichtige van zijn verplichtingen te be-straffen teneinde herhaling van de inbreuken te voorkomen (Parl. St., Kamer, 1993-1994, nr. 1290/6, pp. 45-46 en p. 86).

Derhalve kan worden aangenomen dat de verwijzende rechter van oor-deel is dat de afzonderlijke aanslag waarin artikel 219 van het WIB 1992 voorziet, minstens ten dele, een repressief karakter vertoont en een sanc-tie van strafrechtelijke aard is in de zin van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Het Europees Hof voor de Rech-ten van de Mens heeft overigens beslist dat het algemene karakter van wetsbepalingen betreffende belastingverhogingen en het doel van de straffen, zowel ontradend als repressief, kunnen volstaan om aan te tonen dat de belastingplichtige het voorwerp is van een strafvervolging in de zin van artikel 6.1 van het Verdrag (EHRM, 23 juli 2002, Janosevit. Zweden, § 68)." (eigen cursivering)

Op grond van die vaststelling kwam het Grondwettelijk Hof dan ook tot het besluit dat de feitenrechter wel degelijk met volle rechtsmacht mag oordelen over de toepassing van de bijzondere aanslag geheime commissielonen:

"B.8.2. Artikel 219 van het WIB 1992 is niet bestaanbaar met de artikelen 10, 11 en 13 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, indien het in die zin wordt geïnterpreteerd dat het de rechter niet toestaat met volle rechts-macht toezicht uit te oefenen op de afzonderlijke aanslag.

Dat toezicht moet het de rechter immers mogelijk maken na te gaan of die beslissing in feite en in rechte verantwoord is en of zij alle wetsbepalingen en algemene beginselen naleeft die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel.

B.8.2. Wanneer bij de rechter aldus een beroep wordt ingesteld tegen een afzonderlijke aanslag (artikel 219 van het WIB 1992), moet die rechter een dergelijke controle kunnen uitoefenen."

12. Tot slot dient nog te worden vastgesteld dat het appelgerecht zelf in het bestreden arrest aanhaalt dat de bijzondere aanslag geheime commissielonen een sanctionerend karakter heeft. Met name stelt het appelgerecht (bestreden arrest, p. 11):

"De bijzondere aanslag heeft aldus een gemengd karakter in die zin dat hij deels een vergoedende functie heeft en deels een sanctie is."

Door vervolgens te oordelen dat de aanslag geheime commissielonen toch geen strafsanctie is in de zin van artikel 6 EVRM "omdat het doel om het verlies aan belasting en sociale bijdragen te vergoeden een zeer belangrijke rol speelt", gaat het appelgerecht resoluut in tegen de rechtspraak van uw Hof ten betoge dat de bijzondere aanslag enkel geen strafrechtelijk karakter heeft in zoverre die een vergoedend karakter heeft.

TWEEDE MIDDEL TOT CASSATIE

Geschonden wetsbepalingen:

• Artikel 10, 11 en 172 van de Grondwet (‘GW')

• Artikel 219 Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 (hierna "WIB 92") zoals gewijzigd bij artikel 21 van de Wet van 4 mei 1999 houdende diverse fiscale bepalingen (BS 12 juni 1999) en zoals van toepas-sing vóór de wijziging bij artikel 2 van de Wet van 27 november 2002 tot wijziging van artikel 219 van het Wetboek van de inkom-stenbelastingen 1992 (BS 10 december 2002).

Aangevochten beslissing:

Het bestreden arrest verklaart de vordering van eiser tot cassatie onge-grond en oordeelt dat de toepassing van artikel 219 WIB 92 het grondwet-telijk gelijkheidsbeginsel niet schendt op grond van volgende overwegin-gen (zie bestreden arrest p. 12-14):

"2.1.3. Gelijkheidsbeginsel.

Volgens de belastingplichtige is er sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel, wanneer de bijzondere aanslag wordt toe-gepast op belastingplichtigen te goeder trouw die zich kunnen be-roepen op overmacht, zoals op belastingplichtigen die zich schuldig maken aan fraude of nalatigheid. De situatie van de belastingplich-tige is volgens haar in deze niet vergelijkbaar met de hypothese, behandeld in het arrest van het Grondwettelijk Hof van 19 februari 2003.

Volgens de administratie is er geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Bovendien bad de belastingplichtige ge-bruik kunnen maken van de door de administratie voorziene moge-lijkheden om aan de bijzondere aanslag te ontsnappen. Het Grondwettelijk Hof, voormalig Arbitragehof heeft bij herhaling nega-tief geantwoord op de vraag of er in verband met artikel 219 W1B92 sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel (Grond-wettelijk Hof, 19 februari 2003, nr.28/2003, T.F.R., 2003, nr.245, p.687; Grondwettelijk Hof, 5 mei 2004, nr.72/2004, R.G.C.F., 2004, 12). Zo antwoordde het Hof reeds op de vraag of er een schending is van het gelijkheidsbeginsel doordat artikel 219 W1B92 geen on-derscheid maakt tussen vennootschappen die kosten hebben ge-dragen die op het ogenblik van de betaling te beschouwen waren als bedrijfslasten, die maar pas achteraf als een belastbaar be-drijfsmatig voordeel van alle aard in hoofde van de zaakvoerder werden gekwalificeerd en die voor deze bedragen hetzij een ontoe-reikend formulier 204 S hebben opgemaakt of nalieten een indivi-duele fiche 281.21 en een samenvattende opgave 325.21 op te maken, maar waarvan toch alle gegevens, zoals naam van de ge-nieter en het bedrag, volledig in de boekhouding werden opgeno-men, zodat deze zaakvoerder op deze bedragen belast werd of kon belast worden en anderzijds de vennootschappen die kosten heb-ben gemaakt waarvan het karakter van belastbaar bedrijfsmatig voordeel van alle aard in hoofde van de zaakvoerder vaststaat, zonder daarvoor het formulier 204 S of de individuele fiches op te maken op naam van de genieter. Het Hof antwoordde dat de bij-zondere aanslag in de vennootschapsbelasting ertoe strekt de be-lastingplichtigen te dwingen hun verplichtingen na te komen om in de wettelijke vorm en binnen de wettelijke termijn de fiscale admi-nistratie de inlichtingen te bezorgen die het haar mogelijk maken tot de aanslag van de verkrijgers over te gaan. De maatregel is perti-nent ten opzichte van de doelstellingen van de wetgever aangezien hij het mogelijk maakt de fiscale fraude te bestrijden door de praktijk van de geheime commissielonen te ontmoedigen. Aannemen dat de bijzondere aanslag niet zou mogen worden gevestigd wanneer de belastingplichtige de bijzondere verantwoordingsplicht niet heeft nageleefd omdat hij staande houdt dat bepaalde lasten en bedragen naar zijn oordeel niet onder het toepassingsgebied van de artikelen 47 en 101 W1B64 vallen, zou volgens het Hof de sanc-tie in grote mate haar slagkracht ontnemen en zou het ontradend effect wegnemen dat de wetgever heeft beoogd (Grondwettelijk Hof, 19 februari 2003, nr.2812003, T.F.R., 2003, nr.245, p.687).

Bij herhaling heeft het Grondwettelijk Hof eveneens gesteld dat frauduleuze intenties met vereist zijn voor het vestigen van de aan-slag van artikel 219 W1B92 (zie voormelde arresten van 19 februari 2003 en 5 mei 2004).

Het feit dat de vennootschap te goeder trouw is, wordt derhalve door het Grondwettelijk Hof voor wat betreft de toepassing van de bijzondere aanslag van artikel 219 WIB92 voor vennootschappen, onderworpen aan de vennootschapsbelasting, niet relevant geacht, in die zin dat daaruit geen schending van het gelijkheidsbeginsel kan worden uit afgeleid. Of de goede trouw van de vennootschap het gevolg is van overmacht of een andere reden doet hierbij niet terzake.

Gelet op artikel 26, §2,2° van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof (B.S., 7 januari 1989) is het hof niet verplicht een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof, wan-neer dit Hof reeds uitspraak heeft gedaan over een vraag of een beroep niet een identiek onderwerp.

Het hof oordeelt dan ook dat het gelijkheidsbeginsel niet is ge-schonden en dat er dienaangaande geen prejudiciële vraag moet worden gesteld aan het Grondwettelijk Hof."

Grieven:

13. Inzake het gelijkheidsbeginsel in fiscale zaken, oordeelde uw Hof reeds het volgende :

"De grondwettelijke regels inzake de gelijkheid van de Belgen en de niet discriminatie inzake belastingen staan niet eraan in de weg dat eenzelfde fiscale behandeling wordt ingesteld ten aanzien van categorieën van per-sonen die zich in een verschillende situatie bevinden, voor zover daarvoor een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. Het voorhanden zijn van dergelijke verantwoording moet worden getoetst aan het doel en de gevolgen van de ingestelde belasting en aan de redelijkheid van de ver-houding tussen de aangewende middelen en het beoogde doel."

14. Belastingplichtigen die zich wel of niet in een situatie van overmacht vin-den dienen te worden beschouwd als twee categorieën van personen die zich in een verschillende situatie bevinden. Bijgevolg is de toepassing van eenzelfde fis-cale behandeling, met name het opleggen van de aanslag geheime commissie-lonen, in strijd met het gelijkheidsbeginsel tenzij daarvoor een objectieve en rede-lijke verantwoording bestaat rekening houdend met het doel van de belasting.

15. Sinds de verhoging van de bijzondere aanslag geheime commissielonen tot 300% strekt de bijzondere aanslag niet enkel tot het vergoeden van het verlies van de belasting en de sociale bijdragen te vergoeden, maar heeft de bijzondere aanslag tevens een ontradend effect met het oog op het voorkomen van fraude.

Dit doel van de bijzondere aanslag geheime commissielonen, met name het ont-radend effect en het voorkomen van fraude, is in geen geval pertinent indien de belastingplichtige zich in een situatie van overmacht bevindt, bijvoorbeeld in het geval de belastingplichtige geen weet had en kon hebben van de verdoken meerwinsten.

16. Het opleggen van de bijzondere aanslag geheime commissielonen in een situatie van overmacht is dan ook niet evenredig met het doel van de bijzondere aanslag geheime commissielonen zoals verhoogd tot 300%, zijnde het bestrijden van fraude en het voorkomen van geheime commissies.

17. Bijgevolg schendt het appelgerecht de artikelen 10, 11 en 172 GW jo. ar-tikel 219 WIB 92 door te oordelen ‘dat het feit dat de vennootschap te goeder trouw is wat betreft de toepassing van de bijzondere aanslag van artikel 219 WIB92 ... niet relevant is en daaruit geen schending van het gelijkheidsbeginsel kan worden afgeleid, ongeacht of de goede trouw van de vennootschap het ge-volg is van overmacht of niet' en bijgevolg dat het voor de toepassing van het ge-lijkheidsbeginsel zonder belang is of er sprake is van overmacht of niet, terwijl de toepassing van de bijzondere aanslag geheime commissielonen van 300% in een situatie van overmacht wel degelijk het gelijkheidsbeginsel schendt.

Toelichting

18. Eiseres tot cassatie stelde in conclusie dat de bijzondere aanslag geheime commissielonen het gelijkheidsbeginsel schendt wanneer deze aanslag ook wordt toegepast in een situatie van overmacht (conclusie dd. 17 september 2008, p. 15-16, nr. III.A.3). Volgens eiseres was er in haar geval sprake van overmacht aangezien de heffing van de bijzondere aanslag het gevolg was van een misdrijf gepleegd door haar voormalige dagelijks bestuurder, de heer Eens, waarvan ei-seres het slachtoffer was.

19. Het appelgerecht oordeelt echter dat de toepassing van de bijzondere aanslag het gelijkheidsbeginsel niet schendt. Het appelgerecht verwijst hierbij naar rechtspraak van het Grondwettelijk Hof waarin geoordeeld werd dat de aanslag geheime commissielonen geen frauduleus opzet vereist en ook van toepassing is wanneer de belastingplichtige te goeder trouw is. Volgens het appelgerecht maakt het hierbij niet uit dat er sprake zou zijn van overmacht (bestreden arrest, p. 12-14, nr. 2.1.3).

20. Opdat er sprake zou zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel dient er sprake te zijn van een verschillende behandeling waarvoor geen objec-tieve en redelijke verantwoording bestaat.

Zo oordeelde uw Hof dat een beslissing niet naar recht verantwoord was wanneer kon worden vastgesteld dat er geen logisch verband bestond tussen enerzijds de verantwoording voor het onderscheid en anderzijds het doel van de belasting zoals vastgesteld door het appelgerecht. In concreto betrof het in dat arrest een onderscheid dat werd gemaakt tussen antennes voor gsm communicatie en antennes voor andere communicatie, terwijl het doel van de belasting erin bestond om verstoring van het landschap tegen te gaan .

21. Het Grondwettelijk Hof werd meermaals verzocht om te oordelen over de verenigbaarheid van de bijzondere aanslag geheime commissielonen met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel zoals vervat in de artikelen 10, 11 en 172 GW.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde vooreerst dat er geen frauduleus opzet vereist is voor de toepassing van de bijzondere aanslag . Het gebrek aan de vereiste van een dergelijk frauduleus opzet is bovendien niet in strijd met het gelijkheids-beginsel.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde verder dat er ook geen schending is van het gelijkheidsbeginsel wanneer de bijzondere aanslag wordt toegepast op een situatie waarbij de geheime commissies uiteindelijk nog zouden zijn opgenomen in de boekhouding van diegene die ze heeft toegekend en diegene die ze heeft genoten zodat de genieter alsnog kon worden belast door de administratie .

Tot slot oordeelde het Grondwettelijk Hof nog dat er geen schending is van het gelijkheidsbeginsel wanneer de aanslag ook van toepassing is op een belasting-plichtige die te goeder trouw geen fiches heeft opgesteld . Dit geval betrof met name een situatie waarin de belastingplichtige geen fiches opstelde omdat zij (volgens de vennootschap te goeder trouw) er vanuit ging dat de door haar ge-maakte kosten geen fiches vereisten en waarbij die kosten pas achteraf werden gekwalificeerd als een voordeel van alle aard (waarvoor wel fiches dienen te worden opgesteld). Het Grondwettelijk Hof steunde zijn beslissing op de redene-ring dat de toepassing van de bijzondere aanslag in een dergelijk geval niet on-evenredig was met het doel van de bijzondere aanslag, met name het bestrijden van fraude en het voorkomen van geheime commissies.

22. Het geval waarover het Grondwettelijk Hof oordeelde in de aangehaalde arresten is echter verschillend van het onderhavige geval.

Te dezen is eiseres niet overgegaan tot het opstellen van fiches en/of het opne-men van de winsten in de boekhouding omdat zij geen weet had en kon hebben van de ontdoken bedragen (die immers werden ontdoken door een derde persoon die niet langer gemachtigd was om eiseres te vertegenwoordigen en waarbij eiseres juist het slachtoffer was van een misdrijf). Daarom voerde eiseres aan dat er sprake was van overmacht waarbij zij in de onmogelijkheid was om fiches op te stellen of meerwinsten op te nemen in de boekhouding.

Het appelgerecht gaat niet in op de vraag of er effectief sprake was van over-macht, maar is van oordeel dat de aanwezigheid van overmacht geen invloed heeft op bovenstaande redenering van het Grondwettelijk Hof.

Nochtans is de toepassing van de bijzondere aanslag niet evenredig is met haar doel wanneer deze wordt toegepast in een geval waarbij het niet opstellen van fi-ches of het niet aangeven van winsten het gevolg is van een situatie van over-macht in hoofde van de belastingplichtige.

De mogelijke toepassing van de bijzondere aanslag heeft immers geen ontradend effect noch eender welk ander nut in de strijd tegen fraude, geheime commissies en verdoken meerwinsten in zoverre deze aanslag wordt gevestigd in hoofde van een belastingplichtige die niet wist of kon weten dat er sprake was van geheime commissies of verdoken meerwinsten, maar het slachtoffer was van fraude in die zin. M.a.w. wanneer er sprake is van overmacht houdt dit juist in dat de belastingplichtige geen weet had of kon hebben van geheime commissies of verdoken meerwinsten, zodat de mogelijkheid van een bijzondere aanslag ook geen invloed kon hebben op het opstellen van dergelijke fiches of het opnemen van dergelijke winsten in de boekhouding.

23. Eiseres merkt tot slot nog op dat het onderzoek van het middel geenszins Uw Hof dwingt zelf na te gaan of er in feite sprake is van overmacht (en aldus een feitelijke beoordeling van uw Hof vereist).

24. Eiseres betoogt enkel dat het appelgerecht voormelde artikelen schendt in zoverre het oordeelt dat het voor de beoordeling van de schending van het ge-lijkheidsbeginsel niet uitmaakt of er sprake is van overmacht en aldus weigert in te gaan op de vraag of er ook effectief sprake is van overmacht.

DERDE MIDDEL TOT CASSATIE

Geschonden wetsbepalingen:

• Artikel 1 van het eerste aanvullend protocol van 20 maart 1952 bij het verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (BS 19 augustus 1955).

• Artikel 6 van het Gerechtelijk Wetboek

• Artikel 219 Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 (hierna "WIB 92") zoals gewijzigd bij artikel 21 van de Wet van 4 mei 1999 houdende diverse fiscale bepalingen (BS 12 juni 1999) en zoals van toepas-sing vóór de wijziging bij artikel 2 van de Wet van 27 november 2002 tot wijziging van artikel 219 van het Wetboek van de inkom-stenbelastingen 1992 (BS 10 december 2002).

Aangevochten beslissing:

25. Het bestreden arrest verklaart de vordering van eiseres tot cassatie on-gegrond en oordeelt dat artikel 219 WIB 92 het recht op het ongestoord genot van eigendom niet schendt op grond van volgende overwegingen (zie bestreden arrest p. 14-15):

"2.1.4. Artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het E.V.R.M.

Volgens de belastingplichtige is de bijzondere aanslag in strijd met het beginsel dat alle personen recht hebben op het ongestoord genot van hun eigendom. De controle die de overheid mag uitoefenen op de eigendoms-rechten van de belastingplichtige, dient de proportionaliteitstest te door-staan, hetgeen in onderhavig geval volgens de belastingplichtige niet zo is. De belastingplichtige verwijst in dit verband naar de zaak Dukmedjian van het EHRM van 31 januari 2006.

Overeenkomstig artikel 1 van voornoemd protocol hebben alle natuurlijke of rechtspersonen recht op het ongestoord genot van hun eigendom. Niemand zal van zijn eigendom worden beroofd behalve in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden neergelegd in de wet en in de algemene beginselen van het internationaal recht. Hierboven werd er reeds op gewezen dat de bijzondere aanslag geheime commissielonen een gemengd karakter heeft. Naast het ontradend karakter, dient vooral op het vergoedend karakter gewezen te worden. Bovendien oordeelde het Grondwettelijk Hof in de hierboven vermelde arresten dat de bijzondere aanslag een pertinente maatregel is ten aanzien van de doelstellingen van de wetgever om de belastingplichtigen ertoe te dwingen om hun wettelijke verplichting na te komen om in de wettelijke vorm en binnen de wettelijke termijn de fiscale administratie de inlichtingen te bezorgen die het haar mogelijk maken tot de aanslag van de verkrijgers van de inkomsten over te gaan. Het is hierbij volgens het Grondwettelijk Hof bijzonder moeilijk, zo niet nagenoeg onmogelijk, om na te gaan of een nalatige belastingplichtige te goeder trouw heeft gehandeld.

De bijzondere aanslag maakt dus geen onredelijke inbreuk uit op het on-gestoord genot van de eigendom van een natuurlijke of rechtspersoon, doch is pertinent in het algemeen belang en niet in strijd met de wet of de algemene beginselen van het internationaal recht. Er is derhalve geen strijdigheid met artikel 1 van het eerste protocol hij het E.V.R.M."

Grieven:

26. Artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM luidt als volgt:

"Alle natuurlijke of rechtspersonen hebben recht op het ongestoord genot van hun eigendom. Niemand zal van zijn eigendom worden beroofd be-halve in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden neergelegd in de wet en in de algemene beginselen van het internationaal recht.

De voorgaande bepalingen zullen echter op geen enkele wijze het recht aantasten dat een Staat heeft om die wetten toe te passen welke hij noodzakelijk oordeelt om toezicht uit te oefenen op het gebruik van ei-gendom in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen en boeten te verzekeren."

27. Belastingen vormen een inbreuk op het eigendomsrecht zoals gewaar-borgd door artikel 1, lid 1 van het eerste protocol bij het EVRM. Deze inbreuk is evenwel gerechtvaardigd overeenkomstig de tweede alinea van hetzelfde artikel, dat voorziet in een uitdrukkelijke uitzondering voor de betaling van belastingen en andere heffingen.

Belastingen ontsnappen evenwel niet aan elke toetsing van het eigendomsrecht daar een inmenging in het eigendomsrecht een juist evenwicht moet eerbiedigen tussen de eisen van het algemeen belang en de eerbiediging van de fundamen-tele rechten van het individu .

Aldus schendt de toepassing van de bijzondere aanslag geheime commissielonen het recht op een ongestoord genot van eigendom indien de toepassing van deze aanslag niet proportioneel is rekening houdend met het algemeen belang dat deze bijzondere aanslag nastreeft.

28. Sinds de verhoging van de bijzondere aanslag geheime commissielonen tot 300% strekt de bijzondere aanslag niet enkel tot het vergoeden van het verlies van de belasting en de sociale bijdragen, maar heeft de bijzondere aanslag tevens een ontradend effect met het oog op het voorkomen van fraude.

Dit doel van de bijzondere aanslag geheime commissielonen, met name het ont-radend effect en het voorkomen van fraude, is in geen geval pertinent indien de belastingplichtige zich in een situatie van overmacht bevindt, bijvoorbeeld in het geval de belastingplichtige geen weet had en kon hebben van de verdoken meerwinsten.

Het opleggen van de bijzondere aanslag geheime commissielonen in een situatie van overmacht is dan ook niet evenredig met het doel van de bijzondere aanslag geheime commissielonen zoals verhoogd tot 300%, zijnde het bestrijden van fraude en het voorkomen van geheime commissies.

29. Artikel 6 Gerechtelijk Wetboek verbiedt de rechters in de zaken die aan hun oordeel onderworpen zijn, uitspraak te doen "bij wege van algemene en als regel geldende beschikking."

De rechter die zijn oordeel laat steunen op de rechtspraak van een andere recht-bank of een ander hof zonder de redenen op te geven waarom hij zich daarbij aansluit, schendt voormeld artikel 6.

Dit is te dezen het geval in zoverre het hof van beroep, zonder zelf in concreto na te gaan of de toepassing van de bijzondere aanslag in het onderhavige geval re-delijk verantwoord was in het licht van het doel om fraude te voorkomen en de belastingplichtige aan te zetten tot het opstellen van fiches en het aangeven van meerwinsten, zijn oordeel laat steunen op een uitspraak van het Grondwettelijk Hof:

"Het is hierbij volgens het Grondwettelijk Hof bijzonder moeilijk, zo niet nagenoeg onmogelijk, om na te gaan of een nalatige belastingplichtige te goeder trouw heeft gehandeld." (arrest, p. 14, in fine).

30. Bijgevolg schendt het appelgerecht artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM jo. artikel 219 WIB 92 en artikel 6 Gerechtelijk Wetboek, door te oordelen dat het bij de aanslag van de verkrijgers van de inkomsten ‘vol-gens het Grondwettelijk Hof bijzonder moeilijk is, zo niet nagenoeg onmogelijk, om na te gaan of een nalatige belastingplichtige te goeder trouw heeft gehandeld' en dat ‘de bijzondere aanslag dus geen onredelijke inbreuk uitmaakt op het ongestoord genot van de eigendom doch pertinent is in het algemeen belang', terwijl er geen redelijk verband bestaat tussen het doel van de bijzondere aanslag geheime commissielonen en de toepassing ervan in geval van overmacht bij de belastingplichtige en het hof van beroep nalaat zelf in concreto na te gaan of eiseres al dan niet te goeder trouw was en of de toepassing van die aanslag der-halve evenredig was met het door artikel 219 WIB 92 nagestreefde doel.

Toelichting

31. In haar conclusie betoogde eiseres dat de aanslag geheime commissie-lonen strijdig is met het recht op ongestoord genot van eigendom zoals vervat in artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM, meer bepaald omdat eiseres ‘niet op de hoogte was van de herkomst van de gelden, noch van de toe-bedeling van gelden door haar voormalige directeur aan zichzelf' en aan wie ‘op het ogenblik van de ontvreemding alle bevoegdheden en mandaten met betrek-king tot het dagelijks bestuur van de vennootschap reeds waren ontnomen' (con-clusie dd. 17 september 2008, p. 17-18, nr. III.A.4).

32. Het bestreden arrest oordeelt echter dat er geen onredelijke inbreuk is op het ongestoord genot van eigendom gelet op het gemengd (en dus ook vergoe-dend) karakter alsmede gelet op rechtspraak van het Grondwettelijk Hof waarin werd gesteld dat de bijzondere aanslag pertinent is voor het algemeen belang, waarbij het volgens dat Hof "bijzonder moeilijk, zo niet nagenoeg onmogelijk is, om na te gaan of een nalatige belastingplichtige te goeder trouw heeft gehandeld" (bestreden arrest, p. 14-15, nr. 2.1.4).

33. De verhoging van de bijzondere aanslag tot 300% werd ingegeven met het oog op het ontraden van fraude. Dit blijkt uit de verwijzingen naar de parle-mentaire voorbereiding en de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof die tevens onder het eerste middel werden aangehaald (zie supra §§ 10-11). Zo stelde het Grondwettelijk Hof in een recent arrest :

"Sedert de wetswijziging van 30 maart 1994 blijkt dat naast die wettige doelstelling de wetgever tevens de bedoeling had de fraude te ontraden, waarbij de afzonderlijke aanslag zonder onderscheid aan eenieder die be-lastingplichtig is, wordt opgelegd, en onder meer ertoe strekt het niet-nakomen door de belastingplichtige van zijn verplichtingen te bestraffen teneinde herhaling van de inbreuken te voorkomen (Parl. St., Kamer, 1993-1994, nr. 1290/6, pp. 45-46 en p. 86)."

Ook het appelgerecht zelf bevestigt in het bestreden arrest dat de bijzondere aanslag geheime commissielonen een sanctionerend karakter heeft. Met name stelt het appelgerecht (bestreden arrest, p. 11):

"De bijzondere aanslag heeft aldus een gemengd karakter in die zin dat bij deels een vergoedende functie heeft en deels een sanctie is."

Aldus diende het hof zelf in concreto na te gaan of de toepassing van de bijzon-dere aanslag in het onderhavige geval redelijk verantwoord was in het licht van het doel om fraude te voorkomen en de belastingplichtige aan te zetten tot het opstellen van fiches en het aangeven van meerwinsten.

34. Zoals eerder aangegeven onder het tweede middel (§ 22), was voormelde doelstelling in het onderhavige geval volgens eiseres niet pertinent, gelet op het feit dat zij enkel en alleen door een situatie van overmacht de verdoken meerwinsten niet heeft kunnen aangeven of de noodzakelijke fiches niet heeft kunnen opstellen.

35. Deze stelling vindt steun in een arrest van het EHRM waarin werd geoor-deeld dat een sanctie op een vergelijkbare ficheverplichting niet disproportioneel was aangezien de belastingplichtige wel degelijk kennis had van de aan te geven inkomsten . Hierin stelde het EHRM:

 

"56. De l'avis de la Cour, un intérêt général évident commande de veiller à ce que les bénéfices dégagés par une société soient déclarés, afin que leurs destinataires puissent être assujettis à l'impôt. A cet égard, l'Etat peut ainsi poursuivre judiciairement le recouvrement de taxes éludées et infliger au besoin des amendes fiscales, notamment par le biais de majo-rations pour absence de bonne foi de la personne redevable, afin de con-traindre au paiement des sommes dues et d'éviter la réitération d'agissements frauduleux. En conséquence, la Cour estime qu'en l'espèce, l'ingérence dans le droit au respect des biens du requérant en vue de réprimer des faits de fraude fiscale répondait aux exigences de l'intérêt général."

Vrij vertaald :

"56. Naar het oordeel van het Hof vereist een duidelijk algemeen belang dat de voordelen toegekend door een vennootschap worden aangegeven, zodat de ontvangers van deze voordelen kunnen worden belast. In dat opzicht kan de Staat eveneens de ontdoken belastingen in rechte invor-deren en desnoods fiscale boetes opleggen, in het bijzonder door middel van het opleggen van vermeerderingen wegens het gebrek aan goede trouw in hoofde van de belastingplichtige, met het oog op het afdwingen van de betaling van de verschuldigde sommen en het vermijden van de herhaling van frauduleuze handelingen. Bijgevolg is het Hof van oordeel dat de inbreuk op het recht op eerbiedging van eigendom in het onderha-vige geval voldoet aan de eisen van het algemeen belang. "

36. In die zin bevestigt deze rechtspraak van het EHRM de eerder aange-haalde rechtspraak van het Grondwettelijk Hof dat de bijzondere aanslag van 300% pertinent was voor het nagestreefde doel indien de belastingplichtige, die kennis had van de gemaakte kosten, te goeder trouw geen fiches opstelt (omdat hij er van uitging dat deze kosten geen aan te geven voordeel van alle aard uit-maakte). Deze rechtspraak is echter wezenlijk verschillend van onderhavig geval zodat men a contrario uit dit arrest kan afleiden dat de bijzondere aanslag niet pertinent is voor het nagestreefde doel wanneer deze ook wordt toegepast op een belastingplichtige die onmogelijk kennis had of kon hebben van de commis-sielonen of verdoken meerwinsten.

 

 

37. De toepassing van de bijzondere aanslag is in strijd met het recht op een ongestoord genot van eigendom zoals gewaarborgd door artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM wanneer de bijzondere aanslag onverminderd wordt toegepast in een situatie waarin de verdoken meerwinsten of niet opge-maakte fiches het gevolg zijn van overmacht, met name van een door een derde verricht misdrijf, waarbij de belastingplichtige zich in de onmogelijkheid bevond om fiches op te stellen cq. verdoken meerwinsten aan te geven.

38. Het hof gaat echter te dezen niet in concreto na of die feitelijke situatie zich voordeed, maar vergenoegt zich op dat punt te steunen op een uitspraak van het Grondwettelijk Hof:

"Het is hierbij volgens het Grondwettelijk Hof bijzonder moeilijk, zo niet nagenoeg onmogelijk, om na te gaan of een nalatige belastingplichtige te goeder trouw heeft gehandeld." (arrest, p. 14, in fine).

Bijgevolg past het hof te dezen niet wettig de bijzondere aanslag onbeperkt toe op het onderhavige geval, zonder zelf in concreto na te gaan of eiseres al dan niet te goeder trouw was en of de toepassing van die aanslag derhalve evenredig was met het door artikel 219 WIB 92 nagestreefde doel. De toepassing van de bijzondere aanslag verstoort het evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang (ontradend effect en voorkomen van fraude) en het recht op ongestoord genot van eigendom.

Hieruit volgt dat het hof, niet enkel artikel 219 WIB 92 jo.,artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM, maar ook artikel 6 Ger.W. schendt.

 

 

 

 

 

BIJ DEZE BESCHOUWINGEN,

Besluit ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie, voor eiseres tot cas-satie, dat het U behage, Hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest te vernietigen, de zaak en de partijen te verwijzen naar een ander hof van beroep, en over de kosten uitspraak te doen als naar recht.

 

Brussel, 28 januari 2015

 

F.15.0014.N
Conclusie van advocaat-generaal Thijs:

1. Onderhavige betwisting betreft de lastens eiseres voor de aanslagjaren 2000 en 2001gevestigde bijzondere aanslagen geheime commissielonen.
Het bestreden arrest heeft de vordering van eiseres:
- ongegrond verklaard voor zover deze aanslagen gevestigd werden op de bedragen die door de vennootschap werden gestort op de rekening van de heer Eens waarvoor geen fiches werden opgesteld;
- gegrond verklaard wat de kwalificatie van een renteloze lening als voordeel in natura betreft, zodat een bedrag van 9.783,63 EUR ten onrechte werd onderworpen aan de aanslag geheime commissielonen.

2. In de memorie van antwoord werpt verweerder op dat de voorliggende voorziening in cassatie niet ontvankelijk is aangezien door eiseres werd berust in het bestreden arrest:

"Deze berusting blijkt uit het officieel schrijven dd. 25 februari 2010 (bijlage 1), uitgaande van de raadslieden van eiseres,. J. G. en H. S., waarin zij aan de raadsman van verweerder, A. v.L.d.J., het volgende lieten weten:

"Hierbij kunnen wij u bevestigen dat onze cliënte ons heeft meegedeeld dat zij geen Cassatie wenst aan te tekenen tegen het in referte vermelde arrest en dat zij dus wenst te berusten in dit arrest.

Mogen wij u dan ook vriendelijk verzoeken het arrest niet te laten betekenen".

Gelet op deze berusting werd het bestreden arrest door verweerder niet betekend en werd eiseres, conform het beschikkend gedeelte van het bestreden arrest, bij aangetekend schrijven van 8 maart 2010, een ontheffing verleend voor het aanslagjaar 2001 (bijlage 2).

Voormeld schrijven van 25 februari ll., alsook het stilzitten van eiseres gedurende vijf jaar, duidt ondubbelzinnig op de vaste wil van eiseres om afstand te doen van haar recht om cassatieberoep in te stellen.

Huidige voorziening wordt kennelijk door eiseres ingesteld louter opdat zij toepassing zou kunnen maken van artikel 30 van de Programmawet van 19 december 2014 waarbij het tarief van de afzonderlijke aanslag geheime commissielonen wordt verlaagd van 300% naar 100%.

Artikel 40 van de Programmawet bepaalt immers dat de artikelen 28 tot 39 in werking treden de dag van de bekendmaking van deze wet in het Belgische Staatsblad (29.12.2014) en van toepassing zijn op "alle geschillen die nog niet definitief zijn afgesloten op de datum van deze inwerkingtreding".

Onderhavig geschil werd ingevolge de berusting door eiseres reeds definitief afgesloten zodat artikel 30 van de Programmawet van 19 december 2014 in geen geval toepassing kan vinden.

Berusting in een rechterlijke beslissing is een onherroepelijke daad (FETTWEIS, A., FETTWEIS, A., Manuel de procédure civile, Luik, 1985, 473, nr. 700).

De voorziening is niet ontvankelijk."

3. Een betwisting inzake de belastingwet raakt de openbare orde.

De bepalingen die de invordering van belastingen betreffen, raken de openbare orde(1). Het valt niet te betwisten dat ook de fiscale bepaling van art. 219 WIB 1992, die in voorliggende zaak in het geding is, de openbare orde raakt.

4. Zo oordeelde Uw Hof in een arrest van 14 januari 2011(2) dat "de bepalingen inzake btw en douane en accijnzen de openbare orde raken, zodat de partijen niet kunnen berusten in een beslissing die toepassing maakt van die bepalingen".

Vanuit dezelfde optiek oordeelde Uw Hof in een arrest van 19 september 2013(3) dat "de belastingwet de openbare orde raakt. Hieruit volgt dat de eiser niet rechtsgeldig kon berusten in de bestreden beslissing die (...) het goedgekeurd belastingreglement, waarbij voor de dienstjaren (...) een belasting werd gevestigd op het in huur geven van kamers in logiesverstrekkende bedrijven, onwettig verklaart en de op basis van dat reglement gevestigde aanslagen vernietigt."

Op het eerste gezicht lijken deze precedenten een ruime formulering te hanteren: men zou hieruit kunnen afleiden dat de partijen in het algemeen niet kunnen berusten in een beslissing die betrekking heeft op bepalingen inzake de invordering van belastingen nu die bepalingen van openbare orde zijn.

5. Uit de rechtspraak van Uw Hof blijkt evenwel dat het verbod van berusting in fiscale aangelegenheden, die van openbare orde zijn, dient genuanceerd te worden.

Zo oordeelde Uw Hof in een arrest van 25 april 2002 (P&B 2002, 111) dat "de wetgeving die de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde berust, van openbare orde is; dat een betwisting over de invordering van de belasting over de toegevoegde waarde de openbare orde raakt; overwegende dat de berusting in een vonnis dat een lastens de belastingplichtige ingestelde vordering inwilligt evenwel de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap niet bedreigt en derhalve de openbare orde niet verstoort."

Waar het Hof aanneemt aan dat het belastingrecht de openbare orde raakt, maakt het evenwel een duidelijk onderscheid: waar de Staat niet kan berusten in een vonnis dat zijn vordering tegen de belastingplichtige verwerpt (zulke berusting zou de belangen van de gemeenschap namelijk raken), kan de belastingplichtige wel berusten in een vonnis dat de vordering van de Staat tegen hem inwilligt (deze berusting verstoort de belangen van de gemeenschap immers niet)(4).

In de casus waarover Uw Hof in die zin uitspraak deed, werd de vordering van de Staat tot betaling van achterstallige BTW ingewilligd (en het verzet tegen het dwangbevel door de belastingplichtige verworpen), zodat de appelrechters wettig konden oordelen dat de belastingplichtige stilzwijgend had berust in het beroepen vonnis.

6. Vanuit deze invalshoek was de berusting in de voormelde zaken waarin Uw Hof uitspraak deed op14 januari 2011 en 19 september 2013 nietig, aangezien de belastingheffende overheid in deze zaken telkens berustte in een beslissing die haar vordering tegen de belastingplichtige had verworpen(5).

Een berusting door de in het ongelijk gestelde belastingheffende overheid zou de openbare orde verstoren.

7. In de voorliggende zaak, is het echter de belastingplichtige die (stilzwijgend) heeft berust in een beslissing die een vordering van de Staat tegen de belastingplichtige heeft ingewilligd (nl. de vestiging van bijzondere aanslagen wegens geheime commissielonen op de bedragen die door eiseres werden gestort op de rekening van de heer E. zonder dat fiches werden opgesteld).

De berusting in een beslissing die een vordering inwilligt die de Staat heeft ingesteld ten laste van de belastingplichtige, bedreigt de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap evenwel niet, zodat zij de openbare orde niet verstoort.

In de gegeven omstandigheden kon eiseres aldus rechtsgeldig berusten in de bestreden beslissing, nu deze beslissing de vordering van de Staat ten laste van de eiseres heeft ingewilligd, zonder hierdoor de openbare orde te verstoren.

8. Ik kan terzake tevens verwijzen naar volgende passus uit mijn gepubliceerde conclusie bij het arrest van Uw Hof van 25 april 2002(6):

"Krachtens de gevestigde rechtsleer(7), en de vaststaande rechtspraak van Uw Hof(8), is berusting onmogelijk in zaken die de openbare orde aanbelangen, te weten wetsbepalingen "die de essentiële belangen van de Staat of van de gemeenschap raken of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastleggen waarop de economische (politieke, sociale) of morele orde van de maatschappij rust"(9).

Toch is enige nuance geboden, nu niet het recht op hoger beroep in se de openbare orde raakt -en dus in beginsel mag worden prijsgegeven-, maar de afstand ervan slechts toegelaten is als het materieel recht waarop het geschil betrekking heeft mag worden vrijgegeven(10).

Zoals voormeld, impliceert berusting een afstand (van verdere rechtsvordering(11)) die het recht teniet doet om verder anders te handelen met betrekking tot de aanspraak die voor de eerste rechter is gebracht.

Welnu, enkel wanneer de bescherming van dit recht de openbare orde raakt, is berusting verboden.

In die optiek kan men bezwaarlijk berusten in een vonnis dat de echtscheiding uitspreekt(12), de ontkenning van vaderschap inwilligt of een faillissement uitspreekt, doch wel in een vonnis dat de echtscheidingsvordering afwijst(13).

Waar ook het belastingrecht de openbare orde raakt(14), kan men -in diezelfde optiek- bezwaarlijk berusten in een vonnis dat de lastens de belastingplichtige ingestelde vordering afwijst, doch wel in een vonnis dat -zoals te dezen- de lastens de belastingplichtige ingestelde vordering inwilligt.

Bepaalde auteurs gaan nog verder waar zij voorhouden dat het steeds mogelijk is te berusten in een vonnis, ook raakt de aan dit vonnis ten grondslag liggende zaak de openbare orde, nu men, door te berusten (evenals door het laten verstrijken van de termijn om een rechtsmiddel aan te wenden), enkel ten volle het gezag van gewijsde van de beslissing van de eerste rechter respecteert. De aan de openbare orde rakende zaak weerspiegelt hierbij geenszins de enkele wil der partijen, doch is veeleer "l'œuvre de justice"(15)."

9. Luidens art. 1044 Ger.W. is ‘berusten in een beslissing' afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend(16).

Toegepast inzake cassatieberoep betreft berusting een persoonlijke, eenzijdige(17) en onherroepelijke rechtshandeling, houdende de afstand van het recht op cassatieberoep in se(18). Het is een daad van beschikking, waarbij men het rechtsmiddel van cassatieberoep zelf prijsgeeft. Deze afstand (van verdere rechtsvordering) doet het recht teniet om verder (anders) te handelen met betrekking tot de aanspraak die voor de feiten- rechter is gebracht(19).

Krachtens art. 1045, eerste lid Ger.W. kan een dergelijke berusting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn, waarna het derde lid preciseert dat "de stilzwijgende berusting alleen (kan) worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing".

De stilzwijgende berusting door een partij in een gewezen rechterlijke beslissing kan derhalve enkel worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende handelingen of feiten, waaruit blijkt dat die partij het vaste en ondubbelzinnige voornemen heeft haar instemming te betuigen met die beslissing(20).

Hoewel de appelrechter deze handelingen of feiten op een in cassatie onaantastbare wijze vaststelt, gaat het Hof van Cassatie na of de feitenrechter op grond van die vaststellingen wettelijk tot een stilzwijgende berusting heeft kunnen besluiten(21).

Nu de afstand van een recht strikt moet worden uitgelegd en slechts kan worden afgeleid uit feiten die voor geen andere interpretatie vatbaar zijn, is de rechtspraak moeilijk te vinden voor een stilzwijgende berusting(22).

10. Het Hof heeft in het verleden geoordeeld dat een brief waarin de raadsman van de eiser officieel aan de raadsman van de verweerder laat weten dat de eiser wenst te berusten in de bestreden beslissing, niet volstaat om een berusting uit af te leiden in de zin van art. 1045 Ger.W. Het Hof oordeelde dat "noch uit dit schrijven noch uit enig ander aan het Hof voorgelegd element blijkt dat de eisers een bijzondere volmacht aan hun raadsman hadden toegekend om in het arrest te berusten(23).

Deze arresten hadden echter betrekking op artikel 1045, tweede lid, Ger.W. inzake de uitdrukkelijke berusting, waarvoor de raadsman van de berustende partij een bijzondere volmacht moet kunnen voorleggen. De voorliggende zaak betreft daarentegen artikel 1045, derde lid, Ger.W. inzake de stilzwijgende berusting, die aan geen enkele vormvereiste onderworpen wordt(24).

In dit kader kan het officieel schrijven van 25 februari 2010 van de raadsman van de eiseres (die niet de bijzondere volmacht had, vereist voor de toepassing van art. 1045, tweede lid, Ger.W.) wel als één van de overeenstemmende elementen worden beschouwd waaruit het vaste voornemen van de eiseres blijkt om in te stemmen met het bestreden arrest (art. 1045, derde lid, Ger.W.).

11. Uw Hof oordeelde weliswaar dat de spontane tenuitvoerlegging door de veroordeelde partij van een uitvoerbare beslissing niet noodzakelijk een berusting inhoudt in het beschikkend gedeelte van het arrest, indien niet blijkt dat deze partij de zekere en vaste wil had om te berusten in het bestreden arrest(25).

In de voorliggende zaak heeft de administratie het beschikkend gedeelte van de bestreden beslissing echter uitgevoerd ten gevolge van de brief van 25 januari 2010, waarin de raadsman van de eiseres aan de raadsman van de verweerder had laten weten dat de eiseres geen cassatieberoep wenste in te stellen tegen het bestreden arrest en de verweerder dit arrest niet moest laten betekenen.

Ten gevolge van deze uitvoering heeft de eiseres de teveel betaalde belastingen teruggekregen (bevestiging bij aangetekend schrijven van 8 maart 2010).

Door vervolgens vijf jaar stil te zitten, nadat de uitvoering van het bestreden arrest werd afgerond, heeft de eiseres m.i. impliciet maar zeker berust in het beschikkend gedeelte van dit arrest en in de uitvoering ervan.

De door verweerder opgeworpen grond van onontvankelijkheid van het cassatieberoep dient m.i. dan ook te worden aangenomen.

Besluit: VERWERPING.
_________________________
(1) Cass. 25 juni 1999, AR C.96.0282.N, AC 1999, nr. 396.
(2) AR F.09.0122.N, AC 2011, nr. 39, met concl. OM.
(3) AR F.12.0171.N, AC 2013, nr. 466.
(4) Zie S. MOSSELMANS, "Stilzwijgende berusting en openbare orde" (noot onder Cass. 25 april 2002), P&B 2002, 115; M. BAETENS-SPETSCHINSKY, "De nietigheid van een berusting in een beslissing gegrond op een bepaling van openbare orde" (noot onder Cass. 11 januari 2008), RABG 2008, 685.
(5) Arrest van 14 januari 2011: afwijzing van een vordering van de Staat tot heffing van BTW bij invoer; arrest van 19 september 2013: vernietiging van een door de stad Gent gevestigde aanslag op het in huur geven van kamers in logiesverstrekkende bedrijven, in uitvoering van een ongeldig belastingreglement.
(6) AR C.00.0373.N
(7) De bedoelde beperking is immers niet in het Ger.W. -evenmin voordien- terug te vinden (zie terzake: A. LE PAIGE, Rechtsmiddelen, in Handboek voor gerechtelijk recht, IV, Antwerpen, Standaard, 1973, p. 4, nr. 7; A. FETTWEIS, l.c., p. 474-475, nr. 702; E. GUTT en A.M. STRANART-THILLY, "Examen de jurisprudence (1965-1970) - Droit judiciaire privé", RCJB 1974, p. 573-574, nr. 97; RPDB, v° Appel en matière civile, sociale et commerciale, Complément VI, Brussel, Larcier, 1983, p. 35-36, nrs. 145-154; J. VAN COMPERNOLLE, "Examen de jurispudence (1971-1985) : Droit judiciaire privé - Les voies de recours", RCJB 1987, p. 118-119, nr. 4).
(8) Cass. 28 januari 1957, Arr. Verbr. 1957, 398; Cass. 11 december 1958, Arr. Verbr. 1959, 322; Cass. 12 juni 1959, Arr. Verbr. 1959, 836; Cass. 2 februari 1967, AC 1967, 678; Cass. 9 april 1975, AC. 1975, 861; Cass. 10 november 1977, AC 1978, 303 (afstand van rechtsvordering); Cass. 26 september 1980, AC. 1980-81, 94; Cass. 19 oktober 1987, AC 1987-88, 202; Cass. 17 oktober 1988, AC 1988-89, 183; Cass. 7 april 1994, AC 1994, 349 (afstand van rechtsvordering); Cass. 28 januari 1999, RW 1999-2000, 918.
(9) Cass. 9 december 1948, Arr. Verbr. 1948, 615; W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, I, Leuven, Acco, 2000, 25-26 en 30.
(10) K. BROECKX, o.c., p. 326-327, nr. 727.
(11) B. VANLERBERGHE, "Berusting en afstand inzake echtscheiding op grond van bepaalde feiten", E.J. 1999, p. 78, nr. 18, die de berusting als afstand van een rechtsmiddel duidelijk onderscheidt van de afstand van een rechtsvordering, nu -i.g.v. berusting- de eerste rechter reeds over de rechtsvordering heeft beslist en men, door te berusten, enkel ten volle het gezag van gewijsde van de beslissing van de eerste rechter respecteert.
(12) Cass. 26 september 1980, AC 1980-81, 94.
(13) Cass. 12 januari 1956, Arr. Verbr. 1956, 361 (afstand van hoger beroep); contra: A. PIERARD, Divorce et séparation de corps, Brussel, Bruylant, 1928, 74-75.
(14) Cass. 17 juni 1946, Pas. 1946, I, 241; Cass. 25 juni 1999, Bull. 1999, 396; J. VAN HOUTTE, Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Gent-Leuven, Story-Scientia, 1979, p. 38, nr. 39.
(15) Zie terzake: G. HORSMANS en J. VAN COMPERNOLLE, "L'acquiescement et le désistement en matière de divorce et de séparation de corps", J.T. 1964, 458, zoals beaamd door B. VANLERBERGHE, l.c., p. 78, nrs. 17-18, volgens wie het steeds mogelijk is te berusten in een vonnis inzake echtscheiding, ongeacht of de eis tot echtscheiding ongegrond, dan wel gegrond is verklaard, nu de echtscheiding, ook na berusting, niet de enkele wil der partijen is, doch "l'œuvre de justice".
(16) Cass. 19 juni 1989, AC 1988-89, 1254.
(17) Anders dan de afstand van het geding (in hoger beroep), die -zodra de gedaagde partij (in hoger beroep) ten gronde heeft geconcludeerd- (door de geïntimeerde) moet worden aanvaard, moet de berusting niet worden aanvaard.
(18) Wat het recht op hoger beroep betreft, zie K. BROECKX, Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding, Antwerpen, Maklu, 1995, p. 324, nrs. 722-723; A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, d'economie et de sciences sociales de Liège, 1985, p. 473-474, nrs. 698-701.
(19) Art. 821, 2de lid Ger.W.; K. BROECKX, o.c., p. 329-330, nrs. 732-734.
(20) Cass. 15 april 1982, AC 1981-82, 993; Cass. 23 april 1982, AC 1981-82, 1024; Cass. 24 juni 1982, AC 1981-82, 1341; Cass. 26 januari 1984, AC 1983-84, 620; Cass. 19 juni 1989, AC 1988-89, 1254; Cass. 26 oktober 1989, AC 1989-90, 284; Cass. 2 juni 1994, AC 1994, 569.
(21) Cass. 19 juni 1989, AC 1988-89, 1254; Cass. 2 juni 1994, AC 1994, 569.
(22) Zie inzonderheid de rechtspraak geciteerd in voetnoot 9 van mijn gepubliceerde concl. bij Cass. 25 april 2002, AR C.00.0373.N, AC 2002, nr. 252.
(23) Cass. 5 september 1974, AC 1974, 19; Cass. 13 maart 1978, AC 1978, 824.
(24) A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit, 1987, nr. 703; J. LAENENS e.a., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, nr. 1399.
(25) Cass. 20 juni 1974, AC 1974, 1162; Cass. 13 maart 1978, AC 1978, 824; Cass. 22 oktober 1982, AC 1982, 279; Cass. 26 maart 1984, AC 1984, 975.
 

Gerelateerd
Aangemaakt op: di, 16/01/2018 - 14:47
Laatst aangepast op: di, 16/01/2018 - 14:47

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.