-A +A

Afstand geding in beroep is geen berusting indien nadien nog beroep kan ingesteld

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
don, 23/06/2016
A.R.: 
C.13.0573.N

Cass. 23/06/2016, RW 2017-2018, 220

Samenvatting

Afstand van geding belet niet dat de vordering later opnieuw wordt ingesteld, tenzij zij om een andere reden is uitgedoofd

Afstand van geding in hoger beroep impliceert niet noodzakelijk dat de partij het vast voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing; wanneer echter op het ogenblik waarop afstand van geding in hoger beroep wordt gedaan, het hoger beroep niet meer opnieuw kan worden ingesteld omdat de termijn daarvoor is verstreken, komt dit neer op een berusting in het beroepen vonnis.

Inzake een vordering tot betwisting van vaderschap kan niet geldig afstand van geding in hoger beroep worden gedaan wanneer op dat ogenblik niet meer opnieuw hoger beroep kan worden ingesteld omdat de beroepstermijn al is verstreken; de afstand in hoger beroep komt in dat geval immers neer op een berusting in het vonnis en dus op een verboden verzaking aan de vordering .

Tekst arrest

Publicatie
tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2014-2015
Pagina: 
662
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Nr. C.13.0573.N
H. D., 
eiser,
tegen
1. N. P., 
2. Wannes GARDIN, advocaat met kantoor te 8200 Brugge, Gistelse Steenweg 340, in zijn hoedanigheid van voogd ad hoc over de minderjarige J. D.,
verweerders.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 15 september 2011.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiser voert in zijn verzoekschrift een middel aan.
Geschonden wettelijke bepalingen
- de artikelen 318 en 331quater Burgerlijk Wetboek;
- de artikelen 2, 820 tot 827 en 1044 Gerechtelijk Wetboek.

Aangevochten beslissingen

Het bestreden arrest decreteert de afstand van geding die de eiser bij brief van zijn raadsman van 10 december 2009 had geformuleerd, na de door hem in zijn latere conclusies ingeroepen ongeldigheid van die afstand te hebben verworpen op grond van de hierna volgende motieven:

" 3. De afstand

In de brief van 10 december 2009 staat uitdrukkelijk dat de [eiser] afstand van geding doet overeenkomstig artikel 820 Gerechtelijk Wetboek.

Bij een dergelijke afstand ziet de partij af van de rechtspleging die zij is begonnen met de hoofdvordering of met een tussenvordering, zonder evenwel het recht waarop de vordering steunt prijs te geven.

Dit brengt met zich dat elke verwijzing die [de eiser] maakt naar artikel 823, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek om te stellen dat de hoger vermelde afstand van onwaarde zou zijn, niet relevant is. Integendeel wordt de afstand die werd geformuleerd in het schrijven van 10 december 2009 beheerst door het tweede lid van artikel 823 Gerechtelijk Wetboek waarin uitdrukkelijk wordt gesteld : "afstand van geding is geoorloofd in alle zaken".

Het argument dat de vordering betrekking heeft op een onbeschikbaar recht (te weten de afstamming), doet aan het hogerstaande geen afbreuk.

De onbeschikbaarheid van het recht zelf, impliceert immers niet dat er geen afstand kan worden gedaan van een geding met dat recht als voorwerp, zelfs al heeft dit tot gevolg dat het recht nadien niet meer kan worden uitgeoefend, bijvoorbeeld door verjaring (die volgens de eerste rechter hier reeds was ingetreden op het ogenblik van de inleidende dagvaarding).
(...)
Het betaamt het hof [van beroep] deze afstand te decreteren."

Grieven

1. Artikel 331quater Burgerlijk Wetboek bepaalt dat niet kan worden afgezien van het vorderingsrecht betreffende de afstamming. Dergelijk recht raakt immers de openbare orde. Het in artikel 318 Burgerlijk Wetboek neergelegde recht op ontkentenis van vaderschap is dergelijk recht waaraan niet kan worden verzaakt. 

Krachtens artikel 823, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek is afstand van rechtsvordering, zoals bedoeld in artikel 821 van hetzelfde wetboek, slechts mogelijk met betrekking tot een recht dat kan worden prijsgegeven en waarover de partij kan beschikken.

2. Artikel 820 Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat bij afstand van geding, de partij afziet van de rechtspleging die zij is begonnen met een hoofdvordering of een tegenvordering. 

Overeenkomstig artikel 820, tweede lid, heeft een afstand van geding niet tot gevolg dat het recht zelf wordt prijsgegeven. Om die reden bepaalt artikel 823, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek dat een afstand van geding geoorloofd is in alle zaken.

3. Evenwel moet die regel worden genuanceerd in het licht van artikel 2 Gerechtelijk Wetboek. 

Krachtens voormelde wetsbepaling zijn de regels van dit wetboek niet van toepas-sing op rechtsplegingen die geregeld worden door wetsbepalingen of rechtsbegin-selen waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de toepassing van de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek.

4. Uit dit alles volgt dat wanneer een afstand van geding in werkelijkheid tot gevolg heeft dat het recht niet meer kan worden uitgeoefend, die afstand van geding niet toegelaten is indien het onderliggende recht een recht is waaraan niet mag worden verzaakt.

Dat is het geval bij een afstand van het geding in hoger beroep wanneer het beroep gericht is tegen een vonnis dat een vordering in ontkentenis van vaderschap verwerpt wegens laattijdigheid en er geen nieuw hoger beroep kan worden ingesteld bijvoorbeeld omdat de termijn hiertoe is verstreken. 

In dat geval komt een afstand van het geding in hoger beroep immers neer op een berusting in de beslissing die het vaderschap van de wettige echtgenoot onverlet laat (artikel 1044 Gerechtelijk Wetboek) en dus op een niet-toegelaten verzaking aan het recht op ontkentenis van vaderschap.

5. In casu staat vast dat het eerste vonnis van 29 september 2008 de vordering in ontkentenis van vaderschap die de eiser had ingesteld, onontvankelijk heeft verklaard wegens laattijdigheid.

Tevens staat vast dat de eiser op ontvankelijke wijze tegen dat vonnis hoger beroep instelde.

Echter was niet betwist dat het eerste vonnis op 24 april 2009 aan de eiser tot cassatie werd betekend, wat betekent dat geen ontvankelijk nieuw hoger beroep meer kon worden ingesteld na de brief van 10 december 2009 waarin de eiser verklaard had afstand te doen van het geding in beroep.

Hieruit volgt dat de door de eiser gedane afstand van geding in hoger beroep hetzelfde gevolg heeft als een verzaking aan het recht op ontkentenis van vaderschap.

6. Gelet op de artikelen 331quater Burgerlijk Wetboek en 823, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek die niet toelaten dat aan dat recht op ontkentenis van vaderschap wordt verzaakt en gelet op artikel 2 Gerechtelijk Wetboek op grond waarvan artikel 823, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek niet toepasselijk is wanneer de afstand van geding de gevolgen heeft van een afstand van een recht waaraan niet kan worden verzaakt, kon het bestreden arrest niet op wettige wijze de afstand van geding decreteren.

Door dat toch te doen, op grond van een letterlijke en ongenuanceerde toepassing van artikel 823, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek, schendt het bestreden arrest alle in het middel aangeduide wetsbepalingen.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

1. Volgens artikel 820 Gerechtelijk Wetboek ziet de partij bij afstand van ge-ding af van de rechtspleging die zij is begonnen met een hoofdvordering of een tussenvordering. Afstand van geding heeft niet tot gevolg dat het recht zelf wordt prijsgegeven.

Krachtens artikel 821 Gerechtelijk Wetboek ziet de eiser bij afstand van rechts-vordering af zowel van de rechtspleging als van het recht zelf. Afstand van rechtsvordering doet het recht teniet om te handelen met betrekking tot de aan-spraak die voor de rechter was gebracht.

Artikel 822 Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat bij afstand van een proceshandeling de partij afziet van de gevolgen die er voor haar uitvloeien. 

Overeenkomstig artikel 823, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek is afstand van rechtsvordering slechts mogelijk met betrekking tot een recht dat mag worden prijsgegeven en waarover de partij kan beschikken.

Afstand van geding daarentegen is krachtens artikel 823, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek geoorloofd in alle zaken.

Overeenkomstig artikel 826, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek houdt afstand van geding die aangenomen is, van rechtswege in dat de partijen ermee instemmen dat de zaken over en weder in dezelfde staat worden teruggebracht alsof er geen ge-ding geweest was.

2. Uit die bepalingen volgt dat de afstand van geding niet belet dat de vorde-ring later opnieuw wordt ingesteld, tenzij zij om een andere reden is uitgedoofd. 

Hieruit volgt dat de afstand van geding in hoger beroep niet noodzakelijk impli-ceert dat de partij het vast voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing. Wanneer echter op het ogenblik waarop afstand van geding in hoger beroep wordt gedaan, het hoger beroep niet meer opnieuw kan worden ingesteld omdat de termijn daarvoor is verstreken, komt dit neer op een berusting in het be-roepen vonnis.

3. Op grond van artikel 331quater Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat van het vorderingsrecht betreffende de afstamming niet kan worden afgezien, kan niet worden verzaakt aan een vordering tot betwisting van vaderschap zoals bedoeld in artikel 318 Burgerlijk Wetboek.

4. Uit wat voorafgaat volgt dat inzake een vordering tot betwisting van vader-schap niet geldig afstand van geding in hoger beroep kan worden gedaan wanneer op dat ogenblik niet meer opnieuw hoger beroep kan worden ingesteld omdat de beroepstermijn al is verstreken. De afstand van geding in hoger beroep komt in dat geval immers neer op een berusting in het vonnis en dus op een verboden ver-zaking aan de vordering.

5. Het arrest stelt vast dat:

- de verweerster op 31 oktober 2006 is bevallen van een zoontje J.;

- de eiser een vordering tot ontkenning van vaderschap heeft ingesteld bij dag-vaarding van 16 november 2007;

- de eerste rechter bij vonnis van 29 september 2008 eisers vordering in ontken-ning van vaderschap over het kind J. ontoelaatbaar verklaarde wegens het laat-tijdig instellen ervan;

- de eiser op 25 mei 2009 tijdig en regelmatig hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 29 september 2008;

- de raadsman van de eiser bij brief van 10 december 2009 het hof van beroep meldde dat de eiser in deze zaak "afstand van geding conform art. 820 Ger. W." deed;

- de raadsman van de verweerster op 14 december 2009 meldde voor zoveel als nodig akkoord te gaan met de afstand van geding door de eiser;

- de eiser nadien in conclusie stelde dat hij geen afstand heeft gedaan van zijn hoger beroep.

Uit de stukken van de rechtspleging blijkt verder dat tussen de partijen niet werd betwist dat het beroepen vonnis aan de eiser werd betekend op 24 april 2009.

6. Het arrest dat oordeelt dat de door de eiser gedane afstand van geding geldig is en deze afstand decreteert, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernie-tigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Brussel.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer,  en in openbare rechtszitting van 23 juni 2016 uitgesproken

VOORZIENING IN CASSATIE
Voor: De heer H. D.,
eiser tot cassatie,
Tegen: 1. Mevrouw N. P.,
2. De heer Wannes GARDIN, advocaat, kantoor houdend te 8200 Brugge, Gistelsesteenweg 340, in zijn hoedanigheid van voogd ad hoc over de minderjarige J. D.,
verweerders in cassatie.
Aan de heren Eerste Voorzitter en Voorzitter van het Hof van Cassatie,
Aan de Dames en Heren Raadsheren in het Hof van Cassatie,
Hooggeachte Dames en Heren,
Eiser tot cassatie heeft de eer het op tegenspraak gewezen arrest van het Hof van Beroep te Gent, elfde kamer, van 15 september 2011 aan Uw beoordeling te onderwerpen (2009/AR/1462).
FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN
1.
De heer D. en mevrouw P. waren gehuwd. Tijdens het huwelijk, en meer bepaald op 31 oktober 2006, is mevrouw P. bevallen van een zoon, J. Als toenmalige wettige echtgenoot van mevrouw P., werd de heer D. geacht de vader te zijn.
2.
Op 31 oktober 2007 legde de heer D. een verzoekschrift neer tot aanstelling van een voogd ad hoc over het kind J. Bij dagvaarding betekend aan mevrouw P. op 16 no-vember 2010 en aan de voogd ad hoc op 20 november 2010, stelde de heer D. een vordering in tot ontkentenis van vaderschap.
Bij vonnis van 29 september 2008 verklaarde de rechtbank van eerste aanleg te Brugge de vordering ontoelaatbaar wegens laattijdigheid. De rechtbank verwees elke partij in haar eigen kosten en sloeg de rechtsplegingsvergoedingen om tussen partijen.

3.
Tegen dit vonnis stelde de heer D. op 25 mei 2009 hoger beroep in.

Bij brief van 10 december 2009 gericht aan de Voorzitter van de elfde kamer van het hof en in kopie meegedeeld aan de raadsman van mevrouw P., gaf de toenmalige raadsman van de heer D. het volgende te kennen: "In deze zaak doet D. H. afstand van geding conform art. 820 G.W.".
Bij brief van 14 december 2009 reageerde de raadsman van mevrouw P. hierop als volgt: "Voor zoveel als nodig kan ik mij akkoord verklaren met de verklaring van afstand van geding vanwege appellant".
Op 15 juli 2010 legde de heer D. conclusies neer waarin hij stelt geen afstand te hebben gedaan van zijn hoger beroep en waarin hij nader over de ontvankelijkheid en de gegrondheid van zijn vordering in ontkentenis van vaderschap concludeerde.
Hiertegen reageerde mevrouw P. bij conclusie van 21 september 2010. Bij die con-clusie stelde zij ook incidenteel beroep in tegen de beslissing over de gerechtskosten.
Bij arrest van 15 september 2011 decreteerde het Hof van Beroep te Gent de afstand van geding door de heer D., verklaarde het het incidenteel hoger beroep van mevrouw P. ontvankelijk doch ongegrond en veroordeelde de heer D. tot de kosten van het hoger beroep, rechtsplegingsvergoeding aan mevrouw P. en de voogd ad hoc inbegrepen.
4.
Tegen dit arrest wendt eiser bij huidig verzoekschrift volgend cassatiemiddel aan.
ENIG MIDDEL TOT CASSATIE
Geschonden wetsbepalingen
 de artikelen 318 en 331quater van het Burgerlijk Wetboek
 de artikelen 2, 820 t/m 827 en 1044 van het Gerechtelijk Wetboek
Aangevochten beslissing
Het bestreden arrest decreteert de afstand van geding die eiser bij brief van zijn raadsman van 10 december 2009 had geformuleerd, na de door hem in zijn latere conclusies ingeroepen ongeldigheid van die afstand te hebben verworpen op grond van de hierna volgende motieven (p. 6 t/m 8):
" 3. De afstand
In de brief van 10 december 2009 staat uitdrukkelijk dat de [eiser] afstand van geding doet overeenkomstig art. 820 Ger. W.
Bij een dergelijke afstand ziet de partij af van de rechtspleging die zij is begonnen met de hoofdvordering of met een tussenvordering, zonder evenwel het recht waarop de vordering steunt prijs te geven.
Dit brengt met zich dat elke verwijzing die [eiser] maakt naar art. 823 lid 1 Ger. W. om te stellen dat de hoger vermelde afstand van onwaarde zou zijn, niet relevant is. Integendeel wordt de afstand die werd geformuleerd in het schrijven van 10 december 2009 beheerst door het tweede lid van art. 823 Ger. W. waarin uitdrukkelijk wordt gesteld : "afstand van geding is geoorloofd in alle zaken".
Het argument dat de vordering betrekking heeft op een onbeschikbaar recht (t.w. de afstamming), doet aan het hogerstaande geen afbreuk.
De onbeschikbaarheid van het recht zelf, impliceert immers niet dat er geen afstand kan worden gedaan van een geding met dat recht als voorwerp, zelfs al heeft dit tot gevolg dat het recht nadien niet meer kan worden uitgeoefend, bv. door verjaring (die volgens de eerste rechter hier reeds was ingetreden op het ogenblik van de inleidende dagvaarding).
(...)
Het betaamt het hof deze afstand te decreteren. "
Grieven
1.
Artikel 331quater van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat niet kan worden afgezien van het vorderingsrecht betreffende de afstamming. Dergelijk recht raakt immers de openbare orde. Het in artikel 318 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde recht op ontkentenis van vaderschap is dergelijk recht waaraan niet kan worden verzaakt.
Krachtens artikel 823, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek is afstand van rechtsvordering, zoals bedoeld in artikel 821 van hetzelfde wetboek, slechts mogelijk met betrekking tot een recht dat kan worden prijsgegeven en waarover de partij kan beschikken.
2.
Artikel 820 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat bij afstand van geding, de partij afziet van de rechtspleging die zij is begonnen met een hoofdvordering of een tegenvordering.
Overeenkomstig artikel 820, tweede lid, heeft een afstand van geding niet tot gevolg dat het recht zelf wordt prijsgegeven. Om die reden bepaalt artikel 823, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek dat een afstand van geding geoorloofd is in alle zaken.
3.
Evenwel moet die regel worden genuanceerd in het licht van artikel 2 van het Gerechtelijk Wetboek.
Krachtens voormelde wetsbepaling zijn de regels van dit wetboek niet van toepassing op rechtsplegingen die geregeld worden door wetsbepalingen of rechtsbeginselen waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de toepassing van de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek.
4.
Uit dit alles volgt dat wanneer een afstand van geding in werkelijkheid tot gevolg heeft dat het recht niet meer kan worden uitgeoefend, die afstand van geding niet toegelaten is indien het onderliggende recht een recht is waaraan niet mag worden verzaakt.
Dat is het geval bij een afstand van het geding in hoger beroep wanneer het beroep gericht is tegen een vonnis dat een vordering in ontkentenis van vaderschap verwerpt wegens laattijdigheid en er geen nieuw hoger beroep kan worden ingesteld bijvoorbeeld omdat de termijn hiertoe is verstreken.
In dat geval komt een afstand van het geding in hoger beroep immers neer op een berusting in de beslissing die het vaderschap van de wettige echtgenoot onverlet laat (artikel 1044 van het Gerechtelijk Wetboek) en dus op een niet-toegelaten verzaking aan het recht op ontkentenis van vaderschap.
5.
In casu staat vast dat het eerste vonnis van 29 september 2008 de vordering in ontkentenis van vaderschap die eiser had ingesteld, onontvankelijk heeft verklaard wegens laattijdigheid (zie eerste vonnis; zie ook bestreden arrest p. 2, bovenaan).
Tevens staat vast dat eiser op ontvankelijke wijze tegen dat vonnis hoger beroep instelde (bestreden arrest p. 4-5).
Echter was niet betwist dat het eerste vonnis op 24 april 2009 aan eiser tot cassatie werd betekend (zie synthesebesluiten eiser p. 2, bovenaan), wat betekent dat geen ontvankelijk nieuw hoger beroep meer kon worden ingesteld na de brief van 10 december 2009 waarin eiser verklaard had afstand te doen van het geding in beroep.
Hieruit volgt dat de door eiser gedane afstand van geding in hoger beroep hetzelfde gevolg heeft als een verzaking aan het recht op ontkentenis van vaderschap.
6.
Gelet op de artikelen 331quater van het Burgerlijk Wetboek en 823, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek die niet toelaten dat aan dat recht op ontkentenis van vaderschap wordt verzaakt en gelet op artikel 2 van het Gerechtelijk Wetboek op grond waarvan artikel 823, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek niet toepasselijk is wanneer de afstand van geding de gevolgen heeft van een afstand van een recht waaraan niet kan worden verzaakt, kon het bestreden arrest niet op wettige wijze de afstand van geding decreteren.
Door dat toch te doen, op grond van een letterlijke en ongenuanceerde toepassing van artikel 823, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek, schendt het bestreden arrest alle in het middel aangeduide wetsbepalingen.
Toelichting
Het cassatiemiddel legt de vraag voor of een afstand van geding zoals bedoeld in de artikelen 820 en 823, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek, altijd mogelijk is, ook als het onderliggende recht een recht is waaraan niet kan worden verzaakt en de afstand in werkelijkheid een verzaking van dat recht tot gevolg heeft.
Hierover bestaat controverse. Volgens de ene - al wat oudere - strekking moet de regel van artikel 823, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek genuanceerd worden toegepast en is toch geen afstand van geding mogelijk in zaken die de openbare orde raken, wanneer door de afstand van het geding, het recht niet meer kan worden uitgeoefend (A. Fetweiss, Manuel de procédure civile, Fac. dr. Liège, 1985, nr. 677; zie ook Cass. 12 juni 1958, Pas. 1958, I, 1136; Cass. 26 september 1981, I, p. 94).
Een andere - recentere - strekking geeft voorkeur aan een letterlijke lezing van artikel 823, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek (J. Van Compernolle, G. Closset-Marchal e.a., "Examen de jurisprudence (1991 à 2001). Droit judiciaire privé", R.C.J.B. 2002, (653), 686, nr. 598; S. Cnudde "Ger. W. Art. 823", in in Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, nr. 1; A. Heyvaert en R. Vancraenenbroeck, "Art. 331quater B.W.", in Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, p. 77; H. De Page en J.P. Masson, Traité élémentaire de droit civil belge, T.II, Brussel, Bruylant, 1990, 943, nr. 989.; F. Swennen, Het personen- en familierecht, Intersentia, 2010, p. 266).
OM DEZE REDENEN,
Besluit ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie, voor eiser, dat het U behage, hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest te vernietigen, te bevelen dat van de vernietiging melding gemaakt wordt in de kant van het bestreden arrest, de zaak en partijen naar een ander hof van beroep te verwijzen, en over de kosten uitspraak te doen als naar recht.
Brussel, 6 november 2013
C.13.0573.N
Conclusie van advocaat-generaal Vandewal:

Feiten en retroacten

1. Volgens de stukken waarop het Hof acht vermag te slaan zijn eiser en eerste verweerster ex-echtgenoten. Op 31 oktober 2006 is eerste verweerster bevallen van een zoontje.

Nadat eiser eind december 2006 de echtelijke woonst had verlaten, werd op zijn verzoek een dagvaarding in ontkenning van vaderschap betekend aan verweerders op respectievelijk 16 en 20 november 2007, nadat tweede verweerder bij beschikking van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge van 5 november 2007 tot voogd ad hoc over het minderjarig kind was aangesteld. 

Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge van 29 september 2008 werd de vordering in ontkenning van vaderschap van eiser ontoelaatbaar verklaard wegens het laattijdig instellen ervan.

Dit vonnis werd volgens eiser aan hem betekend op 24 april 2009.

2. Eiser tekende op 25 mei 2009 hoger beroep aan. De toenmalige raadsman van eiser stuurde echter op 10 december 2009 een schrijven aan de voorzitter van de elfde kamer van het hof van beroep te Gent waarin hij mededeelde dat eiser afstand van geding deed conform artikel 820 van het Gerechtelijk Wetboek. De raadsman van eerste verweerster verklaarde zich bij brief van 14 december 2009 voor zoveel als nodig akkoord met de verklaring van afstand van geding vanwege eiser.

Op 15 juli 2010 legde eiser conclusies neer waarin hij stelde dat hij geen afstand had gedaan van zijn hoger beroep en waarin hij nader concludeerde over de grond van de zaak. In zijn syntheseberoepsbesluiten van 10 januari 2011 hield eiser deze stelling staande. 

Eerste verweerster stelde op haar beurt incidenteel beroep in tegen de beslissing over de gerechtskosten.

Bij het bestreden arrest van 15 september 2011 decreteerde het hof van beroep te Gent de afstand van geding door eiser, verklaarde het hof van beroep het incidenteel hoger beroep van eerste verweerster ontvankelijk doch ongegrond en veroordeelde het eiser in de gerechtskosten.

4. Het cassatieberoep van eiser maakt het voorwerp uit van huidige procedure.

Het enig cassatiemiddel

5. In zijn enig cassatiemiddel voert eiser schending aan van de artikelen 318 en 331quater van het Burgerlijk Wetboek en 2, 820 tot en met 823 en 1044 van het Gerechtelijk Wetboek. 

Eiser voert erin aan dat wanneer een afstand van geding in werkelijkheid tot gevolg heeft dat het recht niet meer kan worden uitgeoefend, de afstand van geding niet toegelaten is indien het onderliggende recht een recht is waaraan niet kan worden verzaakt.

Dit is volgens eiser het geval bij een afstand van het geding in hoger beroep wanneer het beroep gericht is tegen een vonnis dat een vordering in ontkentenis van vaderschap verwerpt wegens laattijdigheid en er geen nieuw hoger beroep kan worden ingesteld bijvoorbeeld omdat de termijn hiertoe is versteken. In dit geval komt een afstand van geding in hoger beroep immers neer op een berusting in de beslissing die het vaderschap van de wettige echtgenoot onverlet laat en dus op een niet-toegelaten verzaking aan het recht op ontkentenis van vaderschap. 

Bespreking van het enig cassatiemiddel

6. Het cassatiemiddel nodigt Uw Hof uit tot het beantwoorden van de rechtsvraag of een afstand van geding zoals bedoeld in de artikelen 830 en 823, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek altijd mogelijk is, ook als het onderliggende recht een recht is waaraan niet kan worden verzaakt en de afstand in werkelijkheid een verzaking van dat recht tot gevolg heeft. Deze vraag wordt in de rechtsleer en rechtspraak niet eenduidig beantwoord. 

7. Artikel 820 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat bij afstand van geding de partij afziet van de rechtspleging die zij is begonnen met een hoofdvordering of een tussenvordering. Afstand van geding heeft niet tot gevolg dat het recht zelf wordt prijsgegeven.

Krachtens artikel 821 van het Gerechtelijk Wetboek ziet de eiser bij afstand van rechtsvordering af zowel van de rechtspleging als van het recht zelf. Afstand van rechtsvordering doet het recht teniet om te handelen met betrekking tot de aanspraak die voor de rechter was gebracht.

Artikel 822 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat bij afstand van een proceshandeling de partij afziet van de gevolgen die er voor haar uitvloeien.

Overeenkomstig artikel 823, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek is afstand van rechtsvordering slechts mogelijk met betrekking tot een recht dat mag worden prijsgegeven en waarover de partij kan beschikken.

Krachtens het tweede lid van deze wetsbepaling is afstand van geding daarentegen geoorloofd in alle zaken.

Overeenkomstig artikel 826, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek houdt afstand van geding die aangenomen is, van rechtswege in dat de partijen ermee instemmen dat de zaken over en weder in dezelfde staat worden teruggebracht alsof er geen geding geweest was.

Krachtens artikel 1044, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek is berusten in een beslissing afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend. 

8. Uit de voormelde wetsbepalingen volgt dat de afstand van geding niet belet dat de vordering later opnieuw wordt ingesteld, tenzij zij om een andere reden is uitgedoofd.

9. Uw Hof oordeelde in zijn arrest van 11 maart 2010 dat wanneer een partij afziet van een geding in hoger beroep, zij het recht zelf om opnieuw hoger beroep in te stellen niet prijsgeeft, zodat een afstand van het geding in hoger beroep niet noodzakelijk impliceert dat de partij het vaste voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing(1). 

10. Wanneer echter op het ogenblik waarop afstand van geding in hoger beroep wordt gedaan, het hoger beroep niet meer opnieuw kan worden ingesteld omdat de termijn daarvoor is verstreken, komt dit naar mijn mening neer op een berusting in het beroepen vonnis.

11. Er stelt zich aldus een probleem wanneer dergelijke berusting niet toegelaten is. Traditioneel werd aangenomen dat afstand van geding in hoger beroep verboden is wanneer deze hetzelfde resultaat teweegbrengt als een verboden berusting of een afstand van rechtsvordering die niet aan de wettelijke vereisten beantwoordt(2), terwijl de termijn om hoger beroep in te stellen inmiddels is verstreken.

12. Zo besliste Uw Hof in zijn arrest van 26 september 1980 dat de echtgenoot, ten nadele van wie een vonnis echtscheiding toestaat, niet rechtsgeldig afstand kan doen van het hoger beroep dat hij tegen dat vonnis heeft ingesteld(3).

13. Een recentere tendens in rechtsleer en rechtspraak zwakt deze beperking echter af en geeft de voorkeur aan een letterlijke lezing van de artikelen 820 en 823, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek.

14. Deze strekking laat de afstand van geding in hoger beroep in de voorschreven omstandigheden toe, tenzij blijkt dat de gedingafstand niet vrij en eerlijk werd gedaan of dat er een geheim akkoord, bedrog of collusie bestaat bijvoorbeeld met het oog op het verkrijgen van de echtscheiding zonder dat daarvoor een wettelijk motief voorhanden is(4).

15. Persoonlijk meen ik dat in de huidige zaak die meer recente tendens niet kan gevolgd worden en dat het traditionele standpunt onverkort dient te blijven gelden.

16. Inzake afstamming bepaalt artikel 331quater van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk dat van het vorderingsrecht betreffende de afstamming niet kan worden afgezien. 

17. Het recht op de afstammingsvordering raakt immers, zoals de afstamming zelf, de openbare orde. 

18. Het onbeschikbaar karakter van afstammingsvorderingen betekent dat van dit vorderingsrecht niet kan worden afgezien. 

19. Het onbeschikbaar karakter van de vordering van staat moet immers in zijn meest absolute zin worden begrepen wanneer het gaat om afstammingsvorderingen. Inzake afstamming geldt dit verbod te berusten of afstand te doen aldus zowel indien dit een wijziging van de staat van de persoon tot gevolg heeft als wanneer dit de bevestiging van de staat van de persoon meebrengt, dit in tegenstelling tot andere vorderingen van staat, waar de berusting of de afstand kunnen worden toegelaten zo zij de reeds bestaande toestand bestendigen(5). 

20. Uit wat voorafgaat volgt dan ook naar mijn mening dat inzake een vordering tot betwisting van vaderschap niet geldig afstand van geding in hoger beroep kan worden gedaan wanneer op dat ogenblik niet meer opnieuw hoger beroep kan worden ingesteld omdat de beroepstermijn al is verstreken. De afstand van geding in hoger beroep komt in dat geval immers neer op een berusting in het vonnis en dus op een verboden verzaking aan de vordering.

21. De stelling van A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK dat "de onbeschikbaarheid van het recht zelf echter niet [betekent] dat geen afstand kan worden gedaan van een geding met dat recht als voorwerp, zelfs al heeft dit tot gevolg dat het recht nadien niet meer kan worden uitgeoefend, b.v. door verjaring", lijkt mij dan ook in deze optiek niet gevolgd te kunnen worden(6).

22. Het feit dat de vordering van eiser tot ontkenning van vaderschap door de eerste rechter werd afgewezen belet immers niet dat eiser in dit vonnis niet kon berusten en bijgevolg, gezien de beroepstermijn inmiddels blijkbaar was verstreken, ook geen afstand van geding in hoger beroep meer kon doen.

23. Het arrest dat oordeelt dat de door de eiser gedane afstand van geding geldig is en het betaamt deze afstand te decreteren, verantwoordt naar mijn mening zijn beslissing dan ook niet naar recht.

24. Het middel lijkt mij dienvolgens gegrond te zijn.

Conclusie

25. Vernietiging.
_________________________
(1) Cass. 11 maart 2010, AR C.09.0347.N, AC 2010, nr. 173.
(2) A. FETTWEISS, Manuel de procédure civile, Luik, Fac. Dr. Liège, 1987, 461, nr. 677; .J. VAN COMPERNOLLE, G. CLOSSET-MARCHAL, J.-F. VAN DROOGHENBROECK, A. DECROËS en O. MIGNOLET, "Examen de jurisprudence (1991-2001), Droit judiciaire privé", RCJB 2002, (653) 685-86, nr. 598; S. CNUDDE, "Ger.W. Art. 823"., in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS, S. RAES, B. VAN DEN BERGH en J. LAENENS (eds.), Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer, losbl., Afl. 93 (23 januari 2014), 2-3; P. ROUARD, Traité élémentaire de droit judiciaire. La procédure civile, III, Brussel, Bruylant, 1977, 327; G. DE LEVAL (dir.), Droit judiciaire, t. II, Manuel de procédure civile, in Collection de la faculté de droit de Liège, Brussel, Larcier, 2015, 597-98, nr. 6.64. 
(3) Cass. 26 september 1980, AC 1980-91, nr. 64, noot R.-A. D. 
(4) .J. VAN COMPERNOLLE, G. CLOSSET-MARCHAL, J.-F. VAN DROOGHENBROECK, A. DECROËS en O. MIGNOLET, "Examen de jurisprudence (1991-2001), Droit judiciaire privé", RCJB 2002, (653) 685-86, nr. 598, waarin de auteurs de rechtspraak in die zin voorbehoudsloos bijtreden; S. CNUDDE, "Ger.W. Art. 823"., in B. ALLEMEERSCH, P. DEPUYDT, D. LINDEMANS, S. RAES, B. VAN DEN BERGH en J. LAENENS (eds.), Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer, losbl., Afl. 93 (23 januari 2014), 3. 
(5) H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Les personnes, vol.1, Brussel, Bruylant, 2015, 215, nr. 214. 
(6) A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, "B.W. Art. 331quater", in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Personen- en Familierecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer, losbl., Afl. 29 (september 1997), 1, nr. 2.

Gerelateerd
Aangemaakt op: ma, 02/10/2017 - 16:30
Laatst aangepast op: ma, 02/10/2017 - 16:30

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.