-A +A

Advocaat die procedeert bij gebrek aan geldig mandaat is aansprakelijk

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Antwerpen
Datum van de uitspraak: 
vri, 28/09/2012
Publicatie
tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
Intersentia
Jaargang: 
2012-2013
Pagina: 
257
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

De feiten

Geïntimeerde werd begin 2000 door appellante ermee belast een actio mandati in te stellen ten aanzien van mevrouw S., destijds afgevaardigde bestuurder van appellante (van 13 november 1996 tot 17 februari 1997) en daarna belast met het dagelijks bestuur.

Mevrouw S. werd op 1 februari 2000 gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel te Turnhout wegens een kastekort van 607.590 fr., afhaling van gelden voor een bedrag van 365.000 fr. zonder verantwoording te kunnen geven en betalingen tot beloop van 1.569.776 fr. te hebben gedaan zonder dat tegenover de betalingen dossiers van appellante of verantwoordingstukken bestaan. Zij liet diverse onontvankelijkheidsexcepties gelden. De vordering werd door de Rechtbank van Koophandel te Turnhout bij vonnis van 8 februari 2001 ontvankelijk verklaard. Bij hetzelfde vonnis werd er een deskundige aangesteld.

Mevrouw S. stelde tegen voormeld vonnis hoger beroep in. Zij wierp opnieuw de onontvankelijkheid van de vordering van appellante in wegens niet-mededeling van de voorafgaande beslissing van de algemene vergadering inhoudende toelating om tot de procedure over te gaan. Bij arrest van 11 december 2003 heeft dit hof (5e bis kamer) de vordering van appellante onontvankelijk verklaard, omdat geen aan de procedure voorafgaande beslissing van de algemene vergadering van de vennootschap om tot de bodemprocedure over te gaan voorlag.

Bij brief van de raadsman van appellante van 30 augustus 2005 werd geïntimeerde in gebreke gesteld wegens beweerde beroepsaansprakelijkheid. Er werd door appellante aanspraak gemaakt op een bedrag van 54.473,41 euro, vermeerderd met de interest en de kosten van de procedure.

Beoordeling

Appellante acht geïntimeerde contractueel aansprakelijk voor het mislopen van de destijds ingestelde procedure ten aanzien van mevrouw S., die belangrijke bedragen aan de vennootschap zou hebben ontvreemd of ten onrechte betalingen met vennootschapsgelden zou hebben gedaan. In het bijzonder verwijt appellante aan geïntimeerde de volgende professionele fouten:

– geïntimeerde had appellante erop moeten wijzen dat een voorafgaande beslissing van de algemene vergadering van appellante inhoudelijk toelating om een actio mandati in te stellen noodzakelijk was;

– minstens had geïntimeerde hangende de procedure en er rekening mee houdend dat de tegenpartij de niet-ontvankelijkheid van de vordering inriep, appellante er tijdig op moeten wijzen dat appellante de latere beslissing van de algemene vergadering tot bekrachtiging zou bijbrengen of alleszins een nieuwe vergadering zou houden waarbij de ingestelde vordering minstens zou worden bevestigd (die beslissing werd op 5 februari 2001 genomen);

– geïntimeerde had appellante, rekening houdend met het feit dat de vordering slechts onontvankelijk werd verklaard, moeten aanraden om onmiddellijk de procedure opnieuw in te stellen nadat een algemene vergadering werd bijeengeroepen.

Op grond van die contractuele onzorgvuldigheden spreekt appellante geïntimeerde aan in betaling van een bedrag van 54.473,41 euro in hoofdsom met accessoria. Subsidiair dringt zij aan op een deskundigenonderzoek om de door haar geleden schade te begroten.

Van haar kant is geïntimeerde van oordeel dat ter zake niet zou zijn voldaan aan de voorwaarden van de contractuele aansprakelijkheid. Zij zou het probleem van de voorafgaande beslissing van de algemene vergadering en het probleem van de onregelmatige samenstelling van de raad van bestuur meermaals ter sprake hebben gebracht. De raadsman van mevrouw S. zou nog andere onontvankelijkheidsexcepties in conclusies hebben opgeworpen, die in hoger beroep niet werden beoordeeld, onder andere dat de vennootschap niet wettig vertegenwoordigd was (de raad van bestuur van appellante bestond slechts uit één lid in plaats van drie leden). Subsidiair betwist geïntimeerde dat appellante door de fout van geïntimeerde schade heeft geleden. Er zou hoogstens sprake zijn van een zuiver theoretisch kansverlies om ten gronde ten aanzien van mevrouw S. gelijk te krijgen.

De contractuele verbintenissen die de advocaat tegenover zijn cliënt aangaat, zijn in principe te beschouwen als inspanningsverbintenissen. De advocaat verbindt zich ertoe als een nauwgezet en gewetensvol advocaat de middelen die het huidige recht hem ter beschikking stelt, te zullen aanwenden om het verhoopte resultaat te realiseren. Criterium ter beoordeling van de aansprakelijkheid van de advocaat is derhalve de (in abstracto) vergelijking van de gedraging van de advocaat met de veronderstelde gedragswijze van een normaal zorgvuldig en omzichtig advocaat (de goede huisvader), geplaatst in dezelfde concrete externe omstandigheden. Fout is er zodra er een afwijking is van de veronderstelde gedraging van de goede huisvader.

Krachtens art. 870 Ger.W. moet iedere partij het bewijs leveren van de feiten die zij aanvoert. Bij een aansprakelijkheidsbetwisting komt dat hierop neer dat de bewijslast van de fout, de schade en het oorzakelijk verband behoort aan degene die vergoeding vordert voor de schade die hij heeft geleden. Aan appellante komt het bijgevolg toe te bewijzen dat geïntimeerde onvoldoende inspanningen heeft gedaan bij de behartiging van haar belangen in het raam van de gevoerde procedures en dat zij dientengevolge schade heeft geleden tot beloop van het gevorderde bedrag.

Aangaande de beweerde professionele fouten/onzorgvuldigheden van geïntimeerde

Tot bewijs van haar hierboven bedoelde verwijten aan het adres van geïntimeerde verwijst appellante naar de procedure waarin geïntimeerde is opgetreden als haar raadsman en die heeft geleid tot het hierboven bedoelde arrest van 11 december 2003. Bij dat arrest wordt de vordering van appellante in dat geding niet ontvankelijk verklaard bij gebrek aan bewijs van voorafgaande beslissing van de algemene vergadering van appellante om de actio mandati in te stellen.

In de eerste plaats is appellante van oordeel dat geïntimeerde diende te wijzen op de noodzaak van een voorafgaande beslissing van de algemene vergadering houdende toelating tot het instellen van de actio mandati. Geïntimeerde zou zelf aanwezig zijn geweest op sommige algemene vergaderingen van appellante (24 april 1999), zonder op te merken dat een voorafgaande beslissing noodzakelijk was. Zij had tijdig de beslissing van de algemene vergadering van 5 februari 2001, waarin de algemene vergadering bevestigt dat de zaak tegen de voormalige afgevaardigd bestuurster mevrouw S. “... mag doorgang vinden”, door appellante moeten doen voorleggen. Geïntimeerde is van oordeel dat zij herhaaldelijk appellante erop heeft gewezen dat een dergelijke beslissing noodzakelijk is. Zij verwijst in dit verband naar haar brief van 8 juni 1999, waarin de kwestie van de bestuurders te sprake is gekomen.

Krachtens art. 561 W.Venn. (voorheen art. 66bis Venn.W.) is een voorafgaande beslissing van de algemene vergadering vereist alvorens een zittende of gewezen bestuurder aan te spreken. Die beslissing was er niet, om welke reden de vordering van appellante bij arrest van dit hof van 11 december 2003 onontvankelijk werd verklaard.

Het hof stelt vast dat uit geen enkele brief blijkt dat geïntimeerde aan appellante heeft meegedeeld dat de algemene vergadering diende te worden bijeengeroepen alvorens een actio mandati in te stellen. Niettegenstaande de raadsman van mevrouw S. de afwezigheid ervan reeds voor de eerste rechter in het bodemgeschil had opgeworpen, heeft geïntimeerde nooit aan appellante schriftelijk gevraagd om de vereiste toestemming van de algemene vergadering mee te delen. In haar brief van 8 juni 1999 aan appellante maakt geïntimeerde geen gewag van een voorafgaande toestemming van de algemene vergadering om de actio mandati in te stellen. Geïntimeerde was duidelijk niet op de hoogte dat die toelating van de algemene vergadering vereist was. Voorts heeft geïntimeerde tijdens de beroepsprocedure in het bodemgeschil niet het nodige gedaan opdat de notulen van de algemene vergadering – uit de notulen van de algemene vergadering van 5 februari 2001 blijkt dat de algemene vergadering de rechtszaak tegen voormalig afgevaardigde bestuurder mevrouw S. heeft bekrachtigd – haar tijdig zouden worden bezorgd, zodat ze nog vór de sluiting van het debat konden worden neergelegd. Zolang het debat in hoger beroep niet werd gesloten, was er bekrachtiging mogelijk (B. Van Bruystegem, “Over de bekrachtiging van een actio mandati“, TVR 2000, 189).

Voor zover geïntimeerde laat gelden dat de vordering van appellante om een andere reden onontvankelijk zou zijn verklaard – niet rechtsgeldig vertegenwoordigd wegens onregelmatige samenstelling van de raad van bestuur van appellante – heeft zij in de beroepsprocedure in het bodemgeschil zelf aangevoerd dat de vennootschap wel degelijk conform de statuten (art. 21) rechtsgeldig door haar afgevaardigde bestuurder vertegenwoordigd was zonder gehouden te zijn tegenover derden een voorafgaande beslissing van de raad van bestuur te verrechtvaardigen.

Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat geïntimeerde door te handelen als gezegd, zich inderdaad schuldig heeft gemaakt aan een contractuele wanprestatie. Geen normaal zorgvuldig en omzichtig advocaat, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden, zou de procedure zijn aangevat zonder zich vooraf appellante het bewijs te doen voorleggen van de voorafgaande beslissing van de algemene vergadering, of alleszins tijdig vór de sluiting van het debat in hoger beroep een dergelijke beslissing te laten voorleggen.

Aangaande het causaal verband

Door deze fout staat vast dat geïntimeerde een nutteloze procedure heeft gevoerd.

De vraag is of appellante na het arrest van 11 december 2003 nog over de mogelijkheid beschikte om in rechte tegen mevrouw S. op te treden.

Geïntimeerde voert aan dat zij daartoe geen mandaat had, daar de heer T.S. in de brief van 15 februari 2004 eiste dat de vordering ten aanzien van mevrouw S. in eigen naam werd ingesteld. Bovendien zou de vordering alleszins in 2004 zijn verjaard.

In principe kan de vordering die slechts niet-ontvankelijk werd verklaard, opnieuw worden ingesteld, tenzij de vordering ondertussen is verjaard.

De verjaringstermijn voor rechtsvorderingen tegen bestuurders bedraagt vijf jaar (art. 198, § 1, vierde lid W.Venn.; art. 194 Venn.W.). De beweerde feiten ten laste van mevrouw S. dateren van februari 1997. De inleidende dagvaarding is van 1 februari 2000. De stuiting wordt als niet bestaande beschouwd als de eis wordt afgewezen (art. 2247 BW), wat is gebeurd bij arrest van dit hof van 11 december 2003. De verjaringstermijn verstreek dus in februari 2002. Deze verjaring is ook aan de fout van geïntimeerde te wijten. Had geïntimeerde appellante tijdig geïnformeerd, dan had appellante nog tijdig de nodige stappen kunnen ondernemen om de voorafgaande beslissing van de algemene vergadering te doen voorleggen. Door de verjaring kon appellante tegen mevrouw S. niets meer ondernemen.

De vraag of geïntimeerde als dan niet door appellante gemandateerd werd om een nieuwe procedure tegen mevrouw S. in te stellen, is zonder verder belang.

Aangaande de schade

Appellante beweert dat zij door de handelwijze van geïntimeerde schade heeft geleden. Zij maakt aanspraak op een bedrag van 54.473,41 euro met accessoria, en subsidiair dringt zij aan op de aanstelling van een deskundige.

Geïntimeerde betwist het bestaan en de omvang van de schade. Hoogstens zou er sprake kunnen zijn van een zuiver theoretisch kansverlies.

Het verlies van een kans kan als vergoedbare schade in aanmerking worden genomen, op voorwaarde dat de kans reëel is en dat het verlies van de kans definitief vaststaat.

Appellante heeft alleszins door de onzorgvuldigheid van geïntimeerde de kans verloren om in de bodemprocedure de toekenning van het hierboven vermelde bedrag te verkrijgen.

De vraag rijst of appellante in de bodemprocedure een reële kans op slagen had. Het hof herinnert eraan dat bij de beoordeling van het kansverlies de aansprakelijkheidsrechter zich niet in de plaats van de bodemrechter mag stellen. Het geschil mag niet effectief worden overgedaan. Op het door appellante gevraagde deskundigenonderzoek kan niet worden ingegaan. Er moet dus enkel worden nagegaan of er elementen aanwezig zijn die het mogelijk maken met voldoende zekerheid te beslissen dat de vordering van appellante in de bodemprocedure kans op slagen had. Het hof is van oordeel dat de kans dat appellante ten laste van mevrouw S. vergoeding zou hebben gekregen als reëel moet worden bestempeld. Dat volgt uit het feit dat deskundige L.B., destijds in de bodemprocedure door de Rechtbank van Koophandel te Turnhout aangesteld, ten tijde dat mevrouw S. de boekhouding deed en volmacht had om betalingen uit te voeren, niet-verantwoorde betalingen tot beloop van 54.473,41 euro (2.197.452 fr.) heeft teruggevonden (voorverslag). Een absolute zekerheid is er evenwel niet. De omvang van de toe te kennen schadevergoeding kan niet anders dan op forfaitaire wijze worden vastgesteld. In redelijke billijkheid moet de kans op realisatie van een goede uitkomst ter zake op 20% worden ingeschat.

Appellante is bijgevolg gerechtigd op betaling van een schadevergoeding van 20% van 54.473,41 euro = 10.895 euro in hoofdsom. Op dit bedrag is de vergoedende interest aan de wettelijke interestvoet verschuldigd vanaf 1 maart 2002 (februari 2002: vordering verjaard) en de gerechtelijke moratoire interest aan de wettelijke interestvoet vanaf heden tot de datum van de effectieve betaling.
 

Noot: 

NOOT onder dit arrest in het RW – Bart Van den bergh, Bezint eer ge begint? Over de professionele aansprakelijkheid van een advocaat wegens een gestrande actio mandati

Gerelateerd
Aangemaakt op: zo, 07/10/2012 - 11:19
Laatst aangepast op: di, 19/05/2015 - 08:41

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.