-A +A

Aansprakelijkheid bestuurders - verbonden vennootschappen art. 530 W. Venn.

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Gent
Datum van de uitspraak: 
maa, 06/11/2006
A.R.: 
A.R. : nr. 2004/AR/1873

Art. 530.§ 1 Wetboek vennootschappen stelt: Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen, kunnen bestuurders of gewezen bestuurders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot het beloop van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. 

(Zowel de curators als de benadeelde schuldeisers kunnen een rechtsvordering instellen. De benadeelde schuldeiser die een rechtsvordering instelt, brengt de curator hiervan op de hoogte. In het laatste geval is het bedrag toegekend door de rechter beperkt tot het nadeel gelegen door de schuldeisers die de vordering hebben ingesteld. Dat bedrag komt uitsluitend aan hen toe, ongeacht enige vordering vanwege de curators in het belang van de boedel van de schuldeisers.

Als kennelijk grove fout wordt beschouwd iedere vorm van  ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, in de zin van artikel 5, § 3]1, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld.

§ 2. Onverminderd § 1 kunnen de in § 1 bedoelde bestuurders, gewezen bestuurders en feitelijke bestuurders door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in (artikel 54ter) van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, indien komt vast te staan dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement, of indien zij zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, § 3octies, 8°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers. 

De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of de curator stellen de vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de in het eerste lid bedoelde bestuurders in bij de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap.

Als grove fout wordt beschouwd iedere vorm van  ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, in de zin van artikel 5, § 3, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme, evenals het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een zaakvoerder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden tegenover een instelling die socialezekerheidsbijdragen int tot gevolg. De Koning kan, na advies van het beheerscomité van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, bepalen welke feiten, gegevens of omstandigheden, voor de toepassing van deze paragraaf, eveneens als grove fout beschouwd kunnen worden.


Wanneer de boedels van verschillende faillissementen zijn samengevoegd moeten de vennootschapsfouten niet afzonderlijk per vennootschap worden aangeduid.

De belangvereiste van art. 17, Ger. W. is niks anders dan de mogelijkheid om een voordeel te halen uit het eventueel gegrondheidsoordeel dat de rechter zal maken (zie o.a. VAN REEPINGEN, Verslag over de gerechtelijke hervorming, Brussel, 1964, 41 : het bestaat uit « ieder stoffelijk of zedelijk voordeel - effectief, maar niet theoretisch - dat de eiser kan trekken uit de vordering die hij instelt op het ogenblik dat hij ze aanhangig maakt ... »; M.E. STORME, Procesrechtelijke knelpunten bij de geldend making van rechten uit aansprakelijkheid voor de burgerlijke rechter, in het bijzonder belang, hoedanigheid en rechtspleging, in postuniversitaire cyclus Delva 1992-1993, 204, nr. 14: « ... dat voor de toelaatbaarheid van een vordering uitsluitend het procesrechtelijk belang relevant is en niet het materieelrechtelijk belang, zijnde het belang dat de partij heeft bij de vast te leggen situatie zelf, bij het voorwerp of de uitvoering van de veroordeling of verklaring van recht»).

Het procesrechtelijk belang is ieder voordeel, hetzij materieel, hetzij moreel dat de eiser door middel van zijn vordering in rechte daadwerkelijk en niet op theoretische wijze kan worden verkregen (Cass., 5 maart 1982, J.T, 1983, 309; zie ook S. BEERNAERT, «Het belang als ontvankelijkheidsvereiste bij de gewone rechter, de Raad van State en het Arbitragehof», P &B., 2000, 157-158 en 164, met referenties).

9. Het faillissement is definitief voor elk van de drie vennootschappen. Dit wil zeggen dat voor elk afzonderlijk de faillissementsvoorwaarden vervuld zijn.

Eveneens definitief is dat de drie boedels tot één massa werden samengevoegd.

Het zijn de bestuurders van de vennootschappen zelf die de drie vennootschappen als één geheel beschouwden. Het volstaat te verwijzen naar de motivatie van het gerechtelijk akkoord om dit aan te tonen. In het beleid dat appellanten voerden werd geen werkelijk onderscheid gemaakt tussen de drie vennootschappen. In de mate de drie vennootschappen één geheel gevormd hebben, is het principieel niet noodzakelijk bij elk afzonderlijk een kennelijk grove fout aan te tonen.

Tot slot, en voor zover nog nodig, zal hierna blijken dat in de kennelijk grove fout die het Hof hierna aanvaardt feitelijke elementen aanwezig zijn die tot elk van de drie vennootschappen terug te brengen zijn en aanwezig zijn in sommige gevallen bij één, in andere gevallen bij twee en in enkele gevallen bij de drie vennootschappen.
 

 

Publicatie
tijdschrift: 
DAOR
Jaargang: 
2007/82
Pagina: 
208
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

(echtg. V-W. t. mrs Libeert, Versteele en Weyaert q.q.)

[ ... ]

II. Overblijvende betwisting - Feiten - Procedure in eerste aanleg

4. De betwisting die overblijft in graad van beroep betreft de vraag of de bestuurders een kennelijk grove fout begingen die bijgedragen heeft tot het faillissement (aansprakelijkheid op grond van art. 530, W. Venn.).

5. De relevante feiten kunnen als volgt weergegeven worden.

5 .1. De n.v. Van Wijnsberghe Holding, de n.v. Van Wijnsberghe Constructie en de n.v. Van Wijnsberghe Inox waren actief in de sector van de vlees- en visverwerking. Zij ontwierpen en bouwden slachthuizen voor runderen, varkens, schapen, paarden en kippen en installaties voor vleesversnijding en vleesverwerking.

De laatste jaren voor de faillissementen waren één of meer van de bedrijven ook actief bezig met onderzoek en ontwikkeling inzake waterzuivering en rendering.

5 .2. Met betrekking tot de jaarrekening per 30 september 1998 schrijft de commissaris-revisor (teneinde het onderscheid te maken met de andere commissarissen die in de zaken van de groep Van Wijnsberghe opgetreden hebben en waarnaar in dit arrest verwezen wordt, hanteert het hof de oude terminologie van commissaris-revisor en niet de nieuwe wettelijke term «comrnissaris») van de n.v. Constructiewerkhuizen G. Van Wijnsberghe en Cie op 7 april 1999 het volgende :

«Noteer dat het resultaat van het boekjaar voorafgaandelijk de door U vooropgestelde correcties eindigt met een verlies van 80 052 810 BEF. Na correcties hebt U ons een voorstel geformuleerd van een resultaat dat positief eindigt op 2 319 887 BEF wat betekent dat de correcties een positieve boekhoudkundige weerslag hebben van 82 3 72 697 BEF. Inmiddels ontvingen wij per fax volgende ontwerpen:

a)notulen van de zitting van de raad van bestuur van 31 maart 1 999

b)het gecorrigeerd voorstel van ontwerp van jaarrekening, dat zich evenwel beperkt tot vol. 2 tlm 6 inbegrepen :

- de uitgedrukte herwaarderingsmeerwaarde ad 40 000 000 BEF;

- de activering van kosten m.b.t. marktonderzoek, ad 30 613 416 BEF;

- de activering van 'nieuwe technologieën' en 'organisatie en opleiding' ad 72 041 789 BEF;

- de inboeking van een ristorno van 7 289 266 BEF verkregen van VW-Inox.

Voor zoveel als nodig bevestigen wij U hierbij andermaal onze opmerkingen en commentaar m.b.t. de door U weerhouden voorstellen :

a) In de huidige omstandigheden en rekening houdende met de resultaatsevolutie van de voorbije jaren kunnen wij de toekomstige rendementswaarde van deze geactiveerde projecten niet inschatten.

b)De inboeking van de herwaarderingsmeerwaarde is niet in overeenstemming met de voorwaarde bepaald in art. 3 4 K. B. 8 oktober 1976, daar vereist wordt dat de uitgedrukte meerwaarde verantwoord wordt door de rendabiliteit van de ondernemmg.

c)lnzake de activering van bepaalde kosten onder de overlopende rekeningen van het actief kunnen wij eveneens geen uitspraak doen daar wij hier geen inschatting kunnen maken van de toekomstige rendementswaarde.

[ ... ]

Zoals reeds meegedeeld tijdens onze besprekingen m.b.t. de door de raad van bestuur geformuleerde voorstellen kunnen wij enkel vaststellen dat U met deze technieken de toepassing van artt. 77 en 103, Vennootschappenwet wil vermijden. Dit houdt evenwel gevaren in mocht de onderneming er niet in slagen de beoogde doelstellingen te bereiken.

Wij bevestigen U tevens zoals mondeling toegelicht dat de onderneming te kampen heeft met de continuïteit gezien haar betalingsmoeilijkheden. In ons onderhoud hebben wij U gewezen op de toepassing van art. 64sexies, §2, Vennootschappenwet. De activering van de voormelde zaken zal op geen enkele wijze bijdragen tot de verbetering van de financiële positie van Uw onderneming. Enkel een financiële injectie in het eigen vermogen kan de situatie op korte termijn herstellen en het geloof terug brengen van de leveranciers en kredietverschaffers.

Wil ons dan ook binnen de maand in kennis stellen van de maatregelen die zullen worden genomen om de continuïteit van de onderneming gedurende een redelijke termijn te vrijwaren of deze in ieder geval kenbaar maken in het jaarverslag gericht aan de algemene vergadering ... ».

Nog in deze brief maakt de commissarisrevisor bekend dat hij zijn mandaat niet verlengd wenst te zien.

In zijn brief van 19 april 1999 aan hetzelfde bedrijf herhaalt de commissaris-revisor samengevat de punten uit zijn vorige brief en voegt hij er nog uitdrukkelijk het volgende aan toe.

« Voor zoveel als nodig bevestigen wij U hierbij andermaal dat de bedrijfscontinuïteit van Uw onderneming wankelt rekening houdend met de volgende aanwijzingen :

1. Het negatief eigen vermogen vóór de door U opgestelde correcties om artt. 77 en 103 te vermijden, inzake wordt gewezen naar de door U vooropgestelde correcties zoals omschreven in ons schrijven van 7 april jl.

2. De negatieve cash-flow die blijkt uit de balans vóór de vooropgestelde correcties.

3. Het grote bedrijfsverlies gegenereerd in het afgelopen boekjaar.

4. De ongunstige [inancièle ratio's indien rekening zou worden gehouden met enerzijds de werkelijke waardeverminderingen die wegen op de rubriek handelsvorderingen en de onzekerheid naar inbaarheid van bepaalde vorderingen, anderzijds rekening houdend met de waardering van de rubriek bestellingen in uitvoering en waarbij geen rekening werd gehouden met de nazorgswerken die wegen op deze rubriek.

5. Overwegende de negatieve cash-flow, vóór de door U vooropgestelde correcties en de moeilijkheid die tot stand zal komen om de bankschulden welke komen te vervallen binnen het jaar, terug te betalen.

6. De moeilijkheidsgraad die tot stand zal komen voor de financiering van de ontwikkeling van nieuwe producten of voor andere essentiële investeringen.

7. Het activeringsbeleid in verband met de oprichtingskosten, onderzoeks- en ontwikkelingskosten en andere immateriële vaste activa.

8. Wijziging van het boekhoudkundig beleid teneinde de resultaten vervroegd te boeken (activering van kosten in overlopende rekeningen).

9. Het niet-naleven of willen inzien van de voorschriften m.b.t. het negatief eigen vermogen, de toepassing van artt. 77 en 103, Vennootschappenwet.

10. Indien rekening wordt gehouden met de werkelijke verliezen de moedervennootschap (de holding) een zwakke [inancièle positie zal vertonen.

11. De herwaardering van de materiële vaste activa welke in tegenstrijd is met art. 34 K.B. 8 oktober 197 6 in zoverre rekening wordt gehouden met het werkelijk ondernemingsresultaat.

Daarom verzoeken wij U andermaal ons een plan voor te leggen om aan de actuele of potentiële moeilijkheden het hoofd te bieden. In dit plan dient vooral de aandacht te worden besteed aan het financieel luik, waarin de mogelijkheid voor het herstel van de financiële situatie wordt aangegeven ... ».

5. 3. Bij vonnis van 22 september 1999 kent de rechtbank van koophandel te Veurne een gerechtelijk akkoord toe. De voorlopige opschorting van betaling loopt vanaf dan tot 22 maart 2000.

De datum voor een eventuele definitieve opschorting is vastgelegd op 2 3 februari 2000.

De motivatie voor de aanvraag tot het gerechtelijk akkoord luidt als volgt :

«Inleiding

De groep Van Wijnsberghe bestaat uit een drietal juridische entiteiten die eigenlijk door een globale marktaanpak grondig met elkaar verbonden zijn. Het gaat hier om n. v. Van Wijnsberghe Holding, de n. v. Van Wijnsberghe Constructie en de n. v. Van Wijnsberghe Inox. Daarnaast heeft de groep ook nog een dochteronderneming in Frankrijk. In het bestand van de huidige problematiek moeten deze entiteiten als één geheel worden bekeken.

De groep Van Wijnsberghe is een groep met een jarenlange traditie in de sector van de vlees- en visverwerking. Bij de basisactiviteiten behoren o.a. slachttechnieken voor rundvee, varkens, schapen, paarden, kippen maar ook de afgeleide activiteiten zoals vleesversnijding en vleesverwerking.

Het bedrijf heeft de laatste 8 jaar een enorme expansie gekend waarbij het op amper 6 jaar van 300 mio BEF omzet gestegen is naar ruim 1 miljard BEF omzet in het boekjaar 1998. Hierbij is het bedrijf uitdrukkelijk in haar evolutie gaan exporteren. Dit heeft haar da (lees : dan) ook in 1997 de Oscar van de export opgeleverd.

De geciteerde expansie heeft eveneens geleid tot belangrijke investeringen zoals een tweede bedrijfspand voor inoxonderdelen maar ook in onderzoek en ontwikkeling waarbij als belangrijkste de know how in waterzuivering en rendering kan vernoemd worden, voor al deze uitvindingen werden ook een aantal patenten verkregen.

Deze gunstige ontwikkelingen hebben er eveneens toe geleid dat de groep Van Wijnsberghe in de streek een belangrijke werkgever is geworden. Maar bovenal werd de groep Van Wijnsberghe de laatste jaren een bijzondere afnemer van aanverwante bedrijven voor onderdelen e.d.m. Haar groei heeft immers ook een aantal streekgebonden K.M. 0. s groter gemaakt.

Deze positieve evolutie heeft echter sinds einde 1998 een keerzijde gekregen waardoor nu een aantal problemen zijn ontstaan op korte termijn.

De problemen (zie ook hoofdstuk over herstructurering)

In deze technologisch zeer snel evoluerende maatschappij en marktomgeving is het bedrijf familiaal gebleven. De familie Van Wijnsberghe heeft stilaan het overzicht op de toestand verloren. Drie factoren hebben aanleiding gegeven tot de huidige moeilijkheden :

- de marktomstandigheden hebben geleid tot een prijserosie die ingezet werd door haar grootste concurrent Stork die behorende tot een grote financiële groep meer armslag had om nieuwe markten en klanten te werven.

- De export naar landen zoals Thailand, Marokko, Japan, Indië' en binnen Europa : Engeland, Ierland, Spanje heeft geleid tot het onderschatten van de technische problemen in het bouwen van slachthuizen in zogenaamde «vreemde culturen» met als gevolg te late opleveringen e.d.m.

- Tenslotte heeft het bedrijf op hetzelfde ogenblik veel geld geïnvesteerd in nieuwe technologie zoals de rendering, projecten die uiteindelijk een veel langere aanlooptijd nodig gehad hebben om tot rijpheid te komen.

In 1999 kwam daar in de lokale markt ook nog eens de dioxinecrisis bovenop wat veel investeringen heeft uitgesteld bij haar klanten.

Al deze factoren hebben ertoe geleid dat de organisatie niet meer behoorlijk ging functioneren. Er kwamen stilaan communicatiestoringen, er ontstond een gebrek aan verantwoordelijkheidszin, de planning van de werven liep niet meer behoorlijk, de financiële opvolging vertoonde gaten enz.

Waar men de groei en de investeringen in onderzoek en ontwikkeling nog kon financieren met externe middelen zoals deze van de G.I.M. V. en het I WT bleken de organisatorische problemen onderschat te zijn.

Begin mei 1999 heeft de bedrijfsleiding ingezien dat het ook hier zonder deskundige externe hulp niet meer mogelijk was om de interne organisatie te versterken. En hoewel er vrij veel goedbedoelde pogingen ondernomen werden om het tij te keren, heeft het tot medio augustus 1999 geduurd vooraleer een duidelijk beeld op de manier van herstel tot stand kwam. Dit herstelplan wordt uitdrukkelijk opgenomen in dit verzoekschrift en verder uiteengezet. De organisatie moet niet alleen versterkt maar ook uitgedund worden. Men heeft teveel personeel ingezet op onproductieve wijze. De opsplitsing van het bedrijf in drie entiteiten heeft eveneens geleid tot te hoge vaste kosten. Spijtig genoeg moet het bedrijf tot rust komen en terugplooien tot een leefbare schaal en omzetniveau. Dit zal op korte termijn leiden naar een aantal structurele afvloeiingen met instandhouding echter van een grote mate van tewerkstelling.

Het niet adequaat aanpakken van de toestand heeft uiteraard ook geleid tot financiële moeilijkheden. Het niet tijdig of technisch onvolledig afwerken van werven heeft geleid tot grote achterstanden in het collecteren van de uitstaande klanten. De grote sommen die geïnvesteerd werden in onderzoek en ontwikkeling (o.a. rendering) gebeurden op een ogenblik dat men dit kasmatig niet meer aankon. De gebrekkige liquiditeitsopvolging heeft aanleiding gegeven tot het te laat ontdekken van dit probleem. Een bank verloor stilaan haar vertrouwen in de aanpak en blokkeert reeds sedert begin augustus alle betalingen hoewel de gevolgde versnelde inning van klanten nu haar vruchten begint af te werpen. De houding van de bank heeft aanleiding gegeven tot een ongewilde stopzetting van afbetalingen aan leveranciers hoewel hiervoor de nodige middelen en kredietlijnen ter beschikking waren.

De oplossingen (zie ook herstructureringsplan)

Om aan al deze problemen een oplossing te geven werd een herstelplan opgesteld en voorgesteld aan de banken op 18 augustus jl. dat bestaat uit volgende grote opties :

- het aantrekken van nieuwe aandeelhouders ... die een toegevoegde waarde aan het bedrijf opleveren;

- het vereenvoudigen van de structuren door het samenvoegen van de productie-entiteiten;

- de investeringen in onderzoek o.a. het renderingproject worden te gelde gemaakt;

- overbodige activa worden verkocht en het bedrijf gaat terug naar één gebouw;

- de Raad van Bestuur wordt uitgebreid;

- de organisatie wordt versterkt en tegelijkertijd afgeslankt;

- er komt een betere en efficiënte projectopvolging;

- de thesaurieopvolging moet een absolute prioriteit krijgen;

- de verkoopstructuren moeten eenvoudiger en doorzichtiger worden ... ».

5.4. Op 28 januari 2000 verzoekt de commissaris inzake opschorting de rechtbank van koophandel om een machtiging tot verwezenlijking van de overdracht van onderneming (stuk 2 van het dossier van geïntimeerden).

Dit verzoek is onder meer als volgt gemotiveerd :

« 2. Na onderzoek van de financiële gegevens van de ondernemingen en uit gesprekken met de organen van de ondernemingen, is gebleken dat de financiële toestand van de ondernemingen, in tegenstelling tot de verwachtingen, niet zal kunnen worden gesaneerd.

a) Gebrek aan management

Sinds geruime tijd voor de aanvraag van het gerechtelijk akkoord lijdt de groep Van Wijnsberghe onder een ernstig managementsprobleem. Het huidige bestuur van de vennootschappen slaagt er niet in om de ondernemingen op een efficiënte wijze te besturen. Het opvolgen van werven, het beperken van kosten, het efficiënt beheer van de onde rn em in gen werd op schromelijke wijze verwaarloosd.

De vennootschappen hebben nog getracht deze toestand te veranderen door het aantrekken van een crisismanager, aan wie de raad van bestuur de bevoegdheden van dagelijks bestuur heeft gedelegeerd, doch deze crisismanager was niet bij machte de vennootschappen te saneren ... ».

Op 10 februari 2000 verleent de rechtbank van koophandel te Veurne de commissaris inzake opschorting de toestemming om de n.v. Constructiewerkhuizen G. Van Wijnsberghe en Cie en de n.v. Van Wijnsberghe Inox gedeeltelijk over te dragen.

5 .5. Bij verzoekschrift van 21 februari 2000 vraagt de commissaris inzake opschorting de rechtbank van koophandel te Veurne om de voorlopige opschorting te beëindigen en te horen bevelen dat de algemene vergaderingen samen geroepen zouden worden met het oog op de ontbinding van de vennootschappen (en een - deficitaire - vereffening).

De beslissing tot ontbinding en vereffening wordt door de buitengewone algemene vergaderingen van de vennootschappen genomen op 22 februari 2000 buiten medeweten van de commissaris inzake opschorting, de dag voor de zitting van 23 februari 2000, waarop de schuldeisers voor het eerst zouden gehoord worden, in het kader van de beslissing over de definitieve opschorting en zonder dat de schuldeisers op de hoogte zijn.

Opmerkelijk is nog dat de commissaris inzake opschorting in zijn verslag aan de buitengewone algemene vergadering het volgende meedeelt :

« Gezien het mij kort toegemeten tijdsbestek dat er toe leidde dat de controlewerkzaamheden niet konden worden uitgevoerd overeenkomstig de toepasselijke professionele normen, en mede het feit dat op het ogenblik in de vennootschap een adequate administratieve organisatie en een effectieve interne controle ontbreken, kan ik mij niet uitspreken over de juistheid van de boekhoudkundige staat ... ».

5 .6. In een verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst vragen de n.v. Fortis Bank, de n.v. KBC Bank en de R.S.Z. vrijwillig tussen te komen in de procedure van gerechtelijk akkoord, met de vraag om de beëindiging van de voorlopige opschorting te bevelen en de drie vennootschappen failliet te verklaren.

Bij conclusie van 1 maart vragen de drie vennootschappen de voorlopige opschorting te beëindigen en de vrijwillige ontbinding en vereffening te mogen behouden.

5. 7. Bij vonnis van 15 maart 2000 verklaart de rechtbank van koophandel te Veurne de drie ondernemingen failliet en voegt zij de drie boedels samen. Dit Hof bevestigt deze uitspraak bij arrest van 7 juni 2001. De voorziening in cassatie is verworpen door het Hof van Cassatie in een arrest van 10 januari 2003.

In haar vonnis stelt de rechtbank onder meer vast dat tijdens het gerechtelijk akkoord de lopende intrest niet betaald werd, dat er geen nieuwe kapitaalverstrekkers of industriele partners werden gevonden en dat de staking van betaling reeds duurzaam aanwezig was op het ogenblik van de aanvraag van een gerechtelijk akkoord. Om die reden is de datum van staking van betaling teruggebracht tot 16 september 1999.

5 .8. Op verzoek van de curatoren stelt de rechter-commissaris op 14 april 2000 een deskundige-boekhouder aan om de boekhouding van de vennootschappen na te zien om eventuele onjuistheden of onvolkomenheden op te sporen en de juiste financiële en boekhoudkundige toestand te beschrijven.

Deskundige Pauwels legt drie verslagen neer : één op 14 november 2000 als uitvoering van de gegeven opdracht, één op 16 november 2005 als repliek op het verslag van de revisor Pouseele die de appellanten in graad van beroep aangesteld hebben en één op 14 februari 2006 als antwoord op de repliek van de deskundige Pouseele.

Samengevat komt deskundige Pauwels tot in hoofdzaak de volgende bevindingen :

1) De deskundige beklaagt zich erover dat niet alle boekhoudkundige bescheiden aanwezig waren, waarvoor hij de gefailleerde vennootschappen verantwoordelijk acht.

2) De jaarrekeningen van de holding en van Constructiewerkhuizen per 31 december 1996 bevatten fundamenteel onjuiste resultaten, geven geen getrouw beeld van de werkelijke resultaten en informeren niet correct Lover de financiële toestand. Revisor Pauwels spreekt van een «frappante overtreding van de boekhoudwet door bestuurders».

- Dezelfde winst wordt twee keer opgenomen in het globale resultaat van de groep Van Wijnsberghe : een eerste keer als deel van de netto winst van de Constructiewerkhuizen en een tweede keer als financiële opbrengsten van de Holding.

- Het verlies ten gevolge van de participatie in de b.v.b.a. VBN had in 1996 bij de Constructiewerkhuizen geboekt moeten worden in de plaats van in 1997. Door dit pas een jaar later te doen is in 1996 ten onrechte een dividend van 10 2 70 000 BEF uitgekeerd.

- In 1996 heeft de Constructiewerkhuizen voor het zevende jaar op rij een onbetaalde schuldvordering als « dubieuze vordering» geboekt ter waarde van 10 489 073 BEF. Gelet op het feit dat deze vordering reeds in 1989 bestond en onveranderd is gebleven had zij als waardevermindering op klanten moeten geboekt worden. Daardoor alleen al zou de jaarrekening van de Constructiewerkhuizen een verlies vertoond hebben.

- Reeds in 1996 had de holding de alarmbelprocedure moeten toepassen.

De jaarrekeningen per 30 september 1998 (voor de periode van 1 januari 1997 tot 3 0 september 1998) zijn onjuist en geven geen getrouw beeld van de resultaten, het eigen vermogen en de financiële toestand van de ondernemingen.

- De commissaris-revisor Vander Donckt formuleerde voor elk van de drie vennootschappen opmerkingen, die door de aandeelhouders werden genegeerd.

- De waarderingsmethode «werken in uitvoering» werd voor dit verlengde boekjaar gewijzigd en wel in die zin dat een gunstiger resultaat bekomen werd (nemen van een winstmarge op nog niet gefactureerde werken) en dit zonder een correcte toelichting bij de jaarrekening.

De jaarrekeningen per 30 september 1999, opgesteld en goedgekeurd op 21 februari 2000, zijn onjuist.

- Deze jaarrekeningen voldoen niet aan de vormvereiste van art. 3 7, K.B. 8 oktober 197 6 ( enkel een summiere voorstelling van de balans en de resultatenrekening, zonder toelichting). Dit vormt een schending van art. 77, tweede lid, Vennootschapswet.

De boekhoudkundige staten per 17 februari 2000 zijn onjuist. De commissaris komt in zijn verslag tot een groter negatief vermogen dan de stukken van de bestuurders weergeven.

3) De informatie die verstrekt werd ter ondersteuning van het gerechtelijk akkoord was onjuist.

- De crisismanager hield geen rekening met de opmerkingen van de commissaris-revisor van april 1999 (zie r.o. 5 .2 en 5 .8 hiervoor) voor de jaarrekening van de Constructiehuizen, zodat het uitgangspunt van het plan verkeerd was.

- Door de onterechte activering vertoonde de balans van de Constructiehuizen een positief eigen vermogen, terwijl dit negatief had moeten zijn.

- Er werd geen boekhoudkundige staat opgemaakt voor de holding.

- Een aantal financiële saneringsmaatregelen werden aangekondigd maar niet uitgevoerd. Het gaat om het omzetten van de RC van de familiale aandeelhouders in kapitaal in de holding, de verhoging van de eigen middelen van de Constructiewerkhuizen met 50 miljoen BEF en de gedeeltelijke kwijtschelding door de G.I.M.V. van de converteerbare obligatielening ten belope van 30 miljoen BEF in de holding.

4) Reeds in 1998 had het bestuur van de vennootschappen de alarmbelprocedure moeten toepassen. Dit is pas gebeurd op 11 augustus 1999, nadat de crisismanager slechte cijfers voorlegde. Op dat ogenblik werd de wettelijk vereiste procedure niet correct toegepast (de termijn van 15 dagen werd niet gerespecteerd). Met betrekking tot de holding merkt de deskundige op dat de alarmbelprocedure reeds per 31 december 1995 had moeten toegepast worden.

5) Deskundige Pauwels is van oordeel dat de drie ondernemingen een dusdanig negatief eigen vermogen hadden (meer dan 200 miljoen BEF per 30 september 1998) dat zij « de facto hadden moeten erkennen in staat van faillissement te verkeren». Ook het gerechtelijk akkoord is te laat aangevraagd omdat de drie ondernemingen op dat ogenblik reeds een belangrijk negatief eigen vermogen hadden.

6) De verkoop door de heer Vanhaecke persoonlijk aan de Constructiewerkhuizen van vier patenten voor systemen van verdoving van dieren voor een bedrag van 20 miljoen BEF is ten onrechte nu de vennootschap alle kosten van onderzoek en ontwikkeling gedragen heeft, het personeel van de Constructie-werkhuizen meegewerkt heeft aan de ontwikkeling en de heer Vanhaecke ook in dienst was bij de vennootschap. Bovendien is geen toepassing gemaakt van art. 60, Vennootschappenwet m.b.t. het (tegenstrijdig belang van de heer Vanhaecke als persoon en in zijn hoedanigheid van bestuurder. Om dezelfde redenen zijn 5 100 000 BEF te veel betaald aan royalties aan de heer Vanhaecke persoonlijk. Bovendien heeft Constructiewerkhuizen de roerende voorheffing op (minstens een gedeelte van) de royalties betaald.

7) Afstand van de afdeling Watertech van de Constructiewerkhuizen aan o.m. de dochter en de schoonzoon van appellanten zonder enige vergoeding voor de overname van know-how, cliënteel, naamoverdracht of goodwill in het algemeen. Met een bruto exploitatiemarge van 3 miljoen BEF tijdens het eerste werkjaar had volgens de deskundige een betaling van 7 ,5 tot 10 miljoen BEF voor goodwill betaald moeten worden aan de Constructi ewer kh ui zen. De huur die aangerekend werd aan Van Wijnsberghe Watertech International door Inox was abnormaal laag.

8) De wettelijke boeken bestaan niet of werden niet bijgehouden. Het centraal dagboek zou nooit bijgehouden zijn, het inventarisboek bestond, maar was op het ogenblik van het faillissement reeds lang niet meer bijgehouden. De raden van bestuur van de vennootschappen werden reeds op de afwezigheid van het centraal dagboek en het inventarisboek gewezen op 31 mei 199 5 door de toenmalige commissaris-revisor. Boekhoudkundige verantwoordingsstukken werden niet steeds methodisch geklasseerd, zoals vereist door de boekhoudwet.

9) De jaarrekening per 3 0 september 1998 van de holding is 9 maand te laat neergelegd. De jaarrekeningen van de Constructiewerkhuizen en Inox zijn 4,5 maanden te laat neergelegd. Hierdoor bleven crediteuren in het ongewisse over de toestand van het bedrijf. Alle jaarrekeningen per 30 september 1999, opgesteld door de raad van bestuur en goedgekeurd door de algemene vergadering voldoen niet aan de vereisten van de boekhoudwet en zijn niet nagezien door een commissaris-revisor (een verslag ontbreekt). De kwijting die de bestuurders verleend werd is dan ook niet in overeenstemming met art. 79, Vennootschappenwet.

10) In de jaarrekeningen per 31 december 1996 van de holding en de Constructiewerkhuizen werd een interimdividend verrekend waarbij de voorwaarden van art. 77, Vennootschappenwet niet gerespecteerd werden.

11) De bestuurders hebben een aantal deelnemingen genomen in zeker vier andere ondernemingen (VBN, Confab, Magabe en Van Wijnsberghe France) die aanleiding gegeven hebben tot belangrijke verliezen voor de groep en dit vaak op een ogenblik dat er reeds onvoldoende fondsen ter beschikking waren.

12) De bestuurders hebben een aantal persoonlijke kosten laten boeken als uitgaven ten laste van de ondernemingen.

Na onderzoek van de 5 stukken van de deskundigen van de beide partijen sluit het Hof zich grotendeels aan bij de bevindingen van deskundige Pauwels en verwijst het ernaar voor wat verder volgt. Met name de weerleggin gen opgenomen in de verslagen van 16 november 2005 en van 14 februari 2006 bevindt het Hof juist en maakt ze tot de zijne.

III. Grieven

6. Appellanten hernemen de middelen en argumenten die ze in eerste aanleg ontwikkelden en vullen deze nog aan.

1) Volgens appellanten hebben de curatoren niet de vereiste hoedanigheid en het vereiste belang om een vordering op grond van art. 530, W Venn. in te stellen, nu de boedels van de drie faillissementen zijn samangevoegd en niet meer los te maken zijn. De vordering van de curatele moet dan ook ontoelaatbaar verklaard.

2) Ondergeschikt argumenteren appellanten uitgebreid over art. 530, W. Venn. ten gronde. Zij zijn van mening dat zij geen kennelijk grove fout begingen die bijgedragen heeft tot het faillissement van elk van de drie vennootschappen.

Zij wijzen er op dat de deskundige aangesteld door de curatoren niet over alle stukken van de vennootschappen beschikte en eenzijdig te werk ging.

De rechtbank had zich niet op « de gerechtelijke akten» mogen baseren, zonder na te gaan of wat in die gerechtelijke akten stond ook overeenstemde met de werkelijkheid.

Verder verwijten zij de eerste rechter dat hij onvoldoende concrete gegevens inroept om tot zijn conclusie van grove fout te komen. Zo wordt verweten dat hij niet één werf aanduidt die slecht opgevolgd werd, noch enig document aantoont waaruit blijkt dat de liquiditeitspositie niet goed opgevolgd werd.

7. De curatoren vragen het bestreden vonnis te bevestigen in al zijn beschikkingen. Minstens vragen zij appellanten solidair te veroordelen om een provisie van 1 miljoen EUR te

betalen, te vermeerderen met de gerechtelijke intrestvanaf20 december 2001. Strikt subsidiair vragen zij vooraleer recht te doen een bedrijfsrevisor-deskundige aan te stellen met een welbepaalde opdracht, die betrekking heeft op het vaststellen van (grove) fouten in het bestuur van de vennootschappen.

IV: Beoordeling

De toelaatbaarheid van de oorspronkelijke vordering

8. Appellanten argumenteren dat een vordering op grond van art. 530, W. Venn. niet tegen hen kan ingesteld worden precies omdat in een definitief geworden vonnis de boedels van de drie failliete vennootschappen zijn samen gevoegd. Zij redeneren dat de kennelijk grove fout die bijgedragen heeft tot het faillissement voor elk van de drie vennootschappen afzonderlijk moet bewezen worden, wat per hypothese niet meer mogelijk zou zijn, nu de drie boedels zijn samengevoegd.

Dit middel betreft de grond van de zaak en niet de toelaatbaarheid van de vordering.

Enkel geheel ten overvloede wijst het hof dan ook op het volgende met betrekking tot de toelaatbaarheid.

De belangvereiste van art. 1 7, Ger. W. is niks anders dan de mogelijkheid om een voordeel te halen uit het eventueel gegrondheidsoordeel dat de rechter zal maken (zie o.a. VAN REEPINGEN, Verslag over de gerechtelijke hervorming, Brussel, 1964, 41 : het bestaat uit « ieder stoffelijk of zedelijk voordeel - effectief, maar niet theoretisch - dat de eiser kan trekken uit de vordering die hij instelt op het ogenblik dat hij ze aanhangig maakt ... »; M.E. STORME, Procesrechtelijke knelpunten bij de geldend making van rechten uit aansprakelijkheid voor de burgerlijke rechter, in het bijzonder belang, hoedanigheid en rechtspleging, in postuniversitaire cyclus Delva 1992-1993, 204, nr. 14: « ... dat voor de toelaatbaarheid van een vordering uitsluitend het procesrechtelijk belang relevant is en niet het materieelrechtelijk belang, zijnde het belang dat de partij heeft bij de vast te leggen situatie zelf, bij het voorwerp of de uitvoering van de veroordeling of verklaring van recht»).

Het procesrechtelijk belang is ieder voordeel, hetzij materieel, hetzij moreel dat de eiser door middel van zijn vordering in rechte daadwerkelijk en niet op theoretische wijze kan worden verkregen (Cass., 5 maart 1982, J.T, 1983, 309; zie ook S. BEERNAERT, «Het belang als ontvankelijkheidsvereiste bij de gewone rechter, de Raad van State en het Arbitragehof», P &B., 2000, 157-158 en 164, met referenties).

9. Het faillissement is definitief voor elk van de drie vennootschappen. Dit wil zeggen dat voor elk afzonderlijk de faillissementsvoorwaarden vervuld zijn.

Eveneens definitief is dat de drie boedels tot één massa werden samengevoegd.

Het zijn de bestuurders van de vennootschappen zelf die de drie vennootschappen als één geheel beschouwden. Het volstaat te verwijzen naar de motivatie van het gerechtelijk akkoord om dit aan te tonen. In het beleid dat appellanten voerden werd geen werkelijk onderscheid gemaakt tussen de drie vennootschappen. In de mate de drie vennootschappen één geheel gevormd hebben, is het principieel niet noodzakelijk bij elk afzonderlijk een kennelijk grove fout aan te tonen.

Tot slot, en voor zover nog nodig, zal hierna blijken dat in de kennelijk grove fout die het Hof hierna aanvaardt feitelijke elementen aanwezig zijn die tot elk van de drie vennootschappen terug te brengen zijn en aanwezig zijn in sommige gevallen bij één, in andere gevallen bij twee en in enkele gevallen bij de drie vennootschappen.

De exceptie wordt dan ook verworpen.

De stukken waarop de huidige beslissing gebaseerd is

10. De appellanten werpen op dat de eerste rechter en deskundige Pauwels zich slechts op een beperkt aantal stukken gebaseerd hebben om tot hun conclusie van kennelijk grove fout te komen. Zij zijn van oordeel dat een heel aantal stukken nooit bekeken werd, terwijl dit wel het geval had moeten zijn.

De deskundige Pauwels heeft enkel gezegd dat de wettelijk vereiste boekhoudkundige documenten die hij aantrof, en met name de boeken en de verantwoordingsstukken, deels onvolledig, deels niet methodisch bewaard waren, wat zijn opdracht bemoeilijkt heeft.

Zelfs als bepaalde stukken aanvankelijk niet werden ingezien, ze werden later neergelegd door appellanten en het hof heeft er kennis kunnen van nemen.

Bovendien kunnen in deze zaak hoe dan ook juridisch relevante conclusies getrokken worden op basis van het materiaal dat 1) de commissaris-revisor, 2) de commissaris inzake opschorting en 3) de rechtbank van koophandel in het dossier van het gerechtelijk akkoord en het faillissement ter beschikking stond en op basis van het woord en wederwoord tussen de revisoren Pauwels en Pouseele, waarin nergens aangetoond werd dat er onvoldoende concrete gegevens waren om tot een oordeelkundige conclusie te kunnen komen. Aangezien de gerechtelijke akten gezag van gewijsde hebben, dienen zij niet opnieuw getoetst te worden aan de werkelijkheid, zoals appellanten vragen. Hoe dan ook vormen deze gerechtelijke akten lang niet het enige element dat het hof doet besluiten tot de aanwezigheid van een kennelijk grove fout (zie hierna).

Appellanten weerleggen niet dat revisor Pauwels contact genomen heeft met het oog op het afspreken van de inzage in de omvangrijke stukken, maar dat zijzelf noch revisor Pouseele hierop ingegaan zijn.

Appellanten hebben punt per punt de bevindingen van Pauwels ontmoet, zonder op te merken dat zij op een bepaald punt niet in de gelegenheid waren te antwoorden wegens de afwezigheid van één of meerdere stukken.

De mededeling dat de stukken die bij Sofanie opgeslagen werden het oudste deel van het archief betreffen (vanaf 1993 tot en met een niet meegedeeld jaar) en niet relevant zijn voor de beslechting van de huidige vordering komt geloofwaardig over en wordt aanvaard.

De toepassing van art. 530, W. Venn.

11. Om toepassing te kunnen maken van art. 530, W. Venn. moeten de volgende voorwaarden vervuld zijn :

- er moet faillissement zijn. Deze voorwaarde is vervuld;

- de schulden moeten de baten overtreffen.

Zelfs indien tot op heden niet precies vaststaat met hoeveel de schulden de baten overtreffen, dan nog kan niet anders dan vastgesteld worden dat de schulden de baten overtreffen;

- er moet een kennelijk grove fout begaan zijn ;

- in het bestuur;

- die bijgedragen heeft tot het faillissement.

De laatste drie voorwaarden worden hierna beoordeeld.

De kennelijk grove fout in het bestuur van de drie vennootschappen

12. De kennelijk grove fout is de fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en die een inbreuk op voor de samenleving essentiële normen inhoudt. Het is een onvergeeflijke fout, waarvan de bestuurder zich bewust had moeten zijn dat zij tot het faillissement van de vennootschap zou bijdragen.

13. Het geheel van de volgende elementen, zoals beschreven in de feitelijke uiteenzetting doet het hof besluiten tot de aanwezigheid van een kennelijk grove fout in het bestuur van de drie vennootschappen, die een onlosmakelijk geheel vormden.

1) Het niet bijhouden van de wettelijk vereiste boeken

Het centraal dagboek is nooit bijgehouden, het inventarisboek bestond, maar was op het ogenblik van het faillissement reeds lang niet meer bijgehouden. De raden van bestuur van de vennootschappen werden reeds op de afwezigheid van het centraal dagboek en het inventarisboek gewezen op 31 mei 1995 door de toenmalige commissaris-revisor.

Appellanten weerleggen niet dat zij aan deze wettelijke verplichting te kort geschoten ZlJn.

Het bijhouden van deze boeken is essentieel, nu zij de basis vormen zowel voor derden, als voor de bestuurders, geconfronteerd met één of meer vennootschappen in moeilijkheden, om de financiële toestand van de vennootschap te kunnen beoordelen.

2) Laattijdig neerleggen van de jaarrekening De jaarrekening per 30 september 1998 van de holding is 9 maand te laat neergelegd. De jaarrekeningen van de Constructiewerkhuizen en Inox zijn 4,5 maanden te laat neergelegd. Zonder betwisting vormt dit een inbreuk op de toepasselijke wetgeving terzake.

Ten gevolge hiervan ontbreekt het derden aan relevante informatie.

3) Met (tijdig) toepassen van de alarmbelprocedure

Het dossier en de procedurestukken van appellanten bevatten geen weerlegging van het feit dat wat de holding betreft de alarmbelprocedure reeds begin 1996 had moeten toegepast worden, op basis van de cijfermatige gegevens per 31 december 199 5. Volgens de jaarrekening van die datum was het netto actief van de holding gedaald tot 12,1 miljoen BEF, wat minder dan de helft is van het kapitaal van 3 7 miljoen BEF. Dit probleem wordt pas besproken in de algemene vergadering van 17 juni 1996 en dan nog zonder dat een beslissing van de algemene vergadering genotuleerd is. Het verslag vermeldt enkel dat de raad van bestuur de algemene vergadering « ... niet verzoekt om ontbinding van de vennootschap, doch pleit voor de continuïteit ... ».

De deskundige, door appellanten aangesteld, weerlegt niet naar genoegen van recht dat de jaarrekeningen van de vennootschappen per 31 december 1996 onjuiste informatie bevatten en een gunstiger beeld van de financiële toestand van de vennootschappen gaven dan in werkelijkheid het geval was, noch dat de toestand dermate slecht geëvolueerd was dat de drie vennootschappen art. 103, Vennootschappenwet, thans art. 633, W. Venn, hadden moeten toepassen. De maatregelen waarnaar appellanten verwijzen in hun kaft IV beantwoorden niet aan de formaliteiten van art. 633, W. Venn. en zijn onvoldoende en onvoldoende concreet om in deze zaak te besluiten dat het genoemde artikel gerespecteerd werd.

Tenslotte kunnen de bestuurders niet om de brieven van 7 en 19 april 1999 van de commissaris-revisor heen (zie hiervoor, r.o. 5.2., met verwijzing naar de stukken). Daarin werden zij voor de drie vennootschappen duidelijk gewaarschuwd met betrekking tot het toenmalige art. 10 3, Vennootschappenwet. Het feit dat de commissaris-revisor deze duidelijke bewoordingen niet herhaalde in zijn controleverslag verandert niets aan het feit dat de bestuurders op de hoogte waren van het feit dat de alarmbelprocedure had moeten toegepast worden, terwijl zij toch niets ondernamen.

4) Onjuiste informatie in de jaarrekeningen Hieromtrent is een hele betwisting gevoerd tussen de revisoren Pauwels en Pouseele. Appellanten en revisor Pouseele weerleggen inderdaad op kleinere punten de stelling van de curatoren en van revisor Pauwels. Aan het overgrote deel van de vaststellingen van deze laatsten wordt evenwel geen afbreuk gedaan. Wat overeind blijft aan onjuiste informatie in de jaarrekeningen is voldoende om te besluiten dat deze onjuiste informatie een element vormt in de kennelijk grove fout in het bestuur van de drie vennootschappen.

Bij wijze van voorbeeld verwijst het hof naar de onterechte activering van 69,5 miljoen BEF aan kosten voor onderzoek en ontwikkeling in de jaarrekening per 30 september 1998, zonder dat dit onderbouwd was door projecties of budgetten met betrekking tot het aantal installaties dat de ondernemingen verwachtten te realiseren, noch door een planning voor overeenstemmende omzetcijfers.

In dezelfde jaarrekening is ten onrechte voor 49,5 miljoen BEF niet-geprovisioneerde betwiste handelsvorderingen niet opgenomen, wat geldt als een tweede voorbeeld van een ernstige onjuiste informatie in de jaarrekeningen.

Bij wijze van laatste voorbeeld van ernstige onjuiste informatie wordt verwezen naar de jaarrekening per 3 0 september 1999. Deze gaat uit van het continuïteitsprincipe en wordt goedgekeurd op 21 februari 2000, terwijl vier dagen tevoren, op 17 februari 2000 een boekhoudkundige staat opgesteld wordt met het oog op de vereffening van de drie ondernemingen, waartoe op 22 februari 2000 door de algemene vergadering beslist wordt.

5) Ernstige moeilijkheden in het algemeen in het dagelijks bestuur van de vennootschappen

Ten onrechte doen appellanten de motivering bij de aanvraag tot gerechtelijk akkoord, het verzoek van de commissaris inzake opschorting, het vonnis tot overdracht van een onderneming, het faillissementsvonnis en de correspondentie van de commissaris-revisor af als niet ter zake en onbelangrijk.

Zelfs als de correspondentie met de commissaris-revisor Van der Donckt, geciteerd door deskundige Pauwels, moet aangevuld worden met en beoordeeld worden aan de hand van zijn andere briefwisseling, dan nog moet vastgesteld worden dat het gaat om stukken die uitgaan van de bedrijven zelf, of om definitief geworden gerechtelijke akten, of om stukken die als basis gediend hebben voor een gerechtelijke uitspraak. De stukken die appellanten in graad van beroep bijbrengen zijn onvoldoende van aard om de vaststellingen uit de genoemde stukken te ontkrachten.

In hun motivering bij de aanvraag tot het gerechtelijk akkoord voor de drie vennootschappen schrijven appellanten onder meer zelf dat de « organisatie niet meer behoorlijk ging functioneren. Er kwamen stilaan communicatiestoringen, er ontstond een gebrek aan verantwoordelijkheidszin, de planning van de werven liep niet meer behoorlijk, de financiële opvolging vertoonde gaten, enz.», Het feit dat de aanvraag door de crisismanager zou geschreven zijn verandert niets aan het voorgaande. De bestuursverantwoordelijkheid is blijven berusten bij appellanten, ook als zij de hulp van een crisismanager hebben ingeroepen.

De bevindingen van de commissaris inzake opschorting bij het verzoek om de gedeeltelijke overdracht van een onderneming wordt niet afdoende weerlegd door de stukken die appellanten in beroep neerleggen. Zij ontkrachten niet dat « Sinds geruime tijd voor de aanvraag van het gerechtelijk akkoord lijdt de groep Van Wijnsberghe onder een ernstig managementsprobleem. Het huidige bestuur van de vennootschappen slaagt er niet in om de ondernemingen op een efficiënte wijze te besturen. Het opvolgen van werven, het beperken van kosten, het efficiënt beheer van de ondernemingen werd op schromelijke wijze verwaarloosd».

Het vonnis van de rechtbank van koophandel te Veurne van 10 februari 2000 heeft geoordeeld dat « de zorgeloze beleidsvoering van de bestuurders heeft bijgedragen tot de huidige financiële situatie».

6) Appellanten en hun aanverwanten eigenden zich een aantal gelden toe ten nadele van de vennootschappen

Watertech werd overgedragen aan de dochter en schoonzoon van appellanten zonder dat de overdragende vennootschap daarvoor een vergoeding ontving.

Het bestuur van de belastingen stelde vast dat de bestuurders een aantal voordelen genoten uit de vennootschappen, waarop zij naderhand belast werden.

Er bestaat een resem aan uitgaven en kosten in de vennootschappen waarvoor geen bewijskrachtige stukken bestaan. In het verlengde boekjaar 1997-30 september 1998 werd voor meer dan 80 miljoen BEF kosten ten laste genomen, waarvan niet aangetoond is wie de echte genieters ervan zijn. De niet gerechtvaardigde kosten betreffen meer dan 45 miljoen BEF. De fiscale administratie verwierp voor meer dan 32 miljoen BEF reis- en verplaatsingskosten.

14. Met betrekking tot al het voorgaande wenst het hof nog in het algemeen het volgende op te merken.

1) Deskundige Pouseele verwijt deskundige Pauwels een ex-post oordeel te vellen en geen rekening te houden met het standpunt van de bestuurders op het ogenblik dat een beslissing genomen of niet genomen werd. Uit de elementen die het hof in aanmerking genomen heeft om tot de aanwezigheid van een kennelijk grove fout te besluiten blijkt voldoende dat dit verwijt niet terecht is. Het ging telkens om gegevens, cijfers en kennis van de wet die op dat concrete ogenblik aanwezig waren en die niet gekleurd werden door wat later is gebeurd, noch door inzichten die achteraf zouden zijn opgedaan.

2) Regelmatig verschuilen appellanten zich achter de houding van de commissarisrevisor om te argumenteren dat zij geen kennelijk grove fout begingen. Niet alleen heeft deze commissaris-revisor meermaals en voor cruciale elementen (zie hiervoor) wel degelijk een voorbehoud geformuleerd, bovendien volstaan deze voorbehouden om tot de kennelijk grove fout te besluiten. Tenslotte is het nog maar de vraag of het verslag van de commissaris-revisor de bestuurders ontslaat van hun aansprakelijkheid voor de fouten in hun bestuur. Gesteld dat de commissaris-revisor in zijn verslaggeving een fout zou begaan hebben door op bepaalde punten geen voorbehoud of afkeuring te formuleren, dan nog behouden de bestuurders de eindverantwoordelijkheid voor een juiste berichtgeving met betrekking tot de ondernemingen die zij besturen.

3) De vordering van de curatoren is gebaseerd op art. 530, W. Venn., op art. 528, W. Venn. (gehoudenheid tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van overtredingen van de bepalingen van het W. Venn. en van de overtreding van de statuten), op art. 529, W Venn. (het verschaffen van een onrechtmatig voordeel ten voordele van de bestuurders en ten voordele van de vennootschappen) en op de overtreding van de zorgvuldigheidsnorm (art. 1382, B.W). Hiervoor werden een kennelijk grove fout in het bestuur vastgesteld, die bestaat uit een geheel van gedragingen in het bestuur van de vennootschappen. Het Hof stelt vast dat eventuele andere fouten, die aanleiding geven tot de toepassing van de artt. 528 en 529, W. Venn. en van art. 1382, B.W., in het kader van de voorliggende zaak, gericht op de recuperatie van de gelden uit het faillissement, niet tot een grotere vergoeding kunnen leiden. Om die reden worden de overige mogelijke elementen van een kennelijk grove fout niet verder onderzocht.

De kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot de faillissementen

15. Het niet naleven van de wettelijke verplichting om de boeken (systematisch) te houden, het laattijdig neerleggen van de jaarrekeningen, de onjuiste informatie in de jaarrekeningen, het niet toepassen van de alarmbelprocedure, de zwakke organisatie en het zwakke management en het toeëigenen van gelden van de vennootschappen hebben gezamenlijk bijgedragen tot het faillissement.

Deze fout heeft bestuurders, aandeelhouders en derden belet een accuraat beeld van de vennootschappen te verwerven, waardoor er later ingegrepen is dan thans gebeurd is. In deze zaak is te laat gereageerd op de toestand van de drie vennootschappen, waardoor het faillissement vanaf een bepaald ogenblik onafwendbaar geworden was. Op het ogenblik dat nog gedacht werd dat een gerechtelijk akkoord de bedrijven kon redden, waren de betalingen in werkelijkheid reeds gestaakt. Het

te laat reageren is een gevolg van de begane kennelijk grove fout.

De schadevergoeding

16. De bedrijfsrevisor aangesteld door de curatoren, niet naar genoegen van recht tegengesproken door de bedrijfsrevisor aangesteld door appellanten, wijst er op dat voor meer dan 80 miljoen BEF niet kan aangetoond worden wie de werkelijke genieters ZIJn.

Het is dan ook niet overdreven, maar integendeel terecht dat de eerste rechter een provisie van 1 000 000 EUR toegekend heeft.

Het bestreden vonnis wordt uitgebreid met de toekenning van de gerechtelijke verwijlintresten aan de wettelijke rentevoet, vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de algehele betaling.

Verwerping overige middelen en argumenten van partijen

17. Gelet op het voorgaande wordt niet verder in gegaan op de overige middelen en argumenten van de partijen en worden deze als verworpen geacht. Dit geldt inzonderheid voor het verzoek om een getuigenverhoor af te nemen van bedrijfsrevisor Vander Donckt. Zijn getuigenis kan geen invloed hebben op het voorgaande.

Kosten

18. Op grond van artt. 1042 en 1017, Ger.

W. worden appellanten tot betaling van de kosten veroordeeld.

Doordat de curatoren de rechtsplegingvergoeding niet ramen, worden deze enkel pro memorie vermeld.

V Beslissing

Het hoger principaal beroep is toelaatbaar, maar ongegrond.

Het bestreden vonnis wordt bevestigd, behalve wat de heropening van de debatten betreft. Het wordt uitgebreid wat de gerechtelijke verwijlintresten betreft, die toegekend worden aan de wettelijke rentevoet vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de algehele betaling.

 

Noot: 

Rechtsleer:

Bart Van Den Bergh, Bestuurdersaansprakelijkheid wegens niet doorgestorte bedrijfsvoorheffing het privaat recht neemt het roer over van het fiscaal recht, R.W. 2010-2011, 149,  noot onder Hof van Beroep Antwerpen, 8 januari 2009, R.W. 2010-2011, 146

• Hof van Beroep Antwerpen, 8 januari 2009, R.W. 2010-2011, 146

Belgische Staat, minister van Financiën t/ V.M.

1. Antecedenten – procedure

Het voorwerp van de door appellant bij dagvaarding van 8 november 2005 tegen geïntimeerde ingestelde vordering en de daaraan ten grondslag liggende feiten werden uiteengezet in het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Turnhout van 20 april 2007, en het hof verwijst daarnaar en vult de feiten aan zoals hierna volgt.

In het eindvonnis van 29 juni 2007 verklaarde de Rechtbank van Koophandel te Turnhout de vordering gedeeltelijk gegrond en besloot dat geïntimeerde foutief had gehandeld door er als zaakvoerder van de BVBA Van L.E. & C. niet te hebben op toegezien dat de door deze vennootschap vanaf maart 2002 tot en met februari 2003 op de lonen van de werknemers (twee) en de vergoedingen voor de zaakvoerder ingehouden bedrijfsvoorheffing ook effectief aan de fiscus zou worden doorgestort. Om die reden veroordeelde de eerste rechter geïntimeerde tot betaling van een met deze bedrijfsvoorheffing overeenstemmende schadevergoeding van 35.283,84 euro, vermeerderd met gerechtelijke rente vanaf de dagvaarding.

Appellant, die bij een ter griffie van het hof op 18 oktober 2007 neergelegd verzoekschrift hoger beroep instelde tegen de vonnissen van 20 april 2007 en 29 juni 2007, besluit tot de integrale gegrondheid van zijn vordering. Geïntimeerde besluit tot de ongegrondheid van het hoofdberoep en vordert bij incidenteel beroep de volledige ongegrondverklaring van de in eerste aanleg ingestelde vordering.

2. Beoordeling

I. Aan de door de eerste rechter uiteengezette feiten voegt het hof toe hetgeen volgt.

1. Op 13 september 1995 werd door geïntimeerde en zijn echtgenote G.K. de BVBA Van L.E. & C. opgericht met een maatschappelijk kapitaal van 750.000 fr. (18.592,01 euro). Zaakvoerder was geïntimeerde en het doel bestond uit verkoop van hard- en software en ontwikkeling van software.

2. De jaarrekening van 2001 toonde een overgedragen verlies van 417.521 fr. (10.350,08 euro) en een negatief eigen vermogen van 2.661,92 euro.

3. Ook in 2002 was de bedrijfsuitbating verlieslatend.

4. Met toepassing van art. 332 W.Venn. (alarmbelprocedure) deelde geïntimeerde als zaakvoerder van BVBA Van L.E. & C. (afgekort V.L.E.C.) volgend «bijzonder verslag» mee: «Heden, op 10 maart 2002, ben ik verplicht om een bijzonder verslag op te stellen aangezien ik, na inzage van de cijfers over 2001, tot de conclusie ben gekomen dat het netto-actief van de vennootschap gedaald is onder het wettelijk minimumbedrag van het kapitaal. Het verlies bedraagt 417.521 fr. Ik ben er nochtans van overtuigd dat de vennootschap door een verdere specialisatie in de toekomst een gunstig resultaat kan verkrijgen. Ik stel dan ook voor om de activiteit van de vennootschap verder te zetten. Dit verslag zal op de agenda worden geplaatst van de jaarlijkse algemene vergadering, die gehouden wordt op 21 april 2002 om 14.00 uur». Op deze algemene vergadering werd beslist de activiteit van de onderneming verder te zetten.

5. Volgens geïntimeerde blijkt uit zijn stukken dat in 2002 drie grote projecten inzake ontwikkeling en verkoop van soft- en hardware voorbereid werden die «een belangrijke omzet en ook winst beloofden». Bij nazicht van deze stukken oordeelt het hof dat het enkel gaat om door BVBA V.L.E.C. voorgestelde projecten (V. België, ingenieursbureau E. en het zogenaamd W.- project), zonder dat enig financieel engagement of (blijvende) interesse van potentiële klanten aangetoond wordt. Zo blijkt uit o.m. het door geïntimeerde neergelegd stuk 7 niet, zoals hij nochtans beweert, dat V. België reeds 13.000 euro in een ontwikkelingsproject zou hebben geïnvesteerd (dit document betreft immers enkel een dubbel van een door BVBA V.L.E.C. opgestelde factuur, zonder enig bewijs van verzending of betaling).

6. Vanaf september 2002 heeft appellant door middel van dwangbevelen en uitvoerende beslagen gepoogd om de achterstallige bedrijfsvoorheffing in te vorderen. Daarop heeft BVBA V.L.E.C. in oktober 2002 op de toen openstaande schuld van (afgerond) 65.000 euro eenmaal 7.000 euro betaald. Een poging om een lening (van een makelaarskantoor T.F.) van 37.250 euro te verkrijgen mislukte, en in maart 2003 heeft geïntimeerde aangifte van faillissement gedaan.

7. Het faillissement werd op 10 mei 2005 gesloten. Een beperkt actief van ongeveer 9.000 euro werd gerealiseerd. Geïntimeerde ontving geen dividend. Volgens door de advocaat van appellant ter zitting van 20 november 2008 verstrekte toelichting was de leveranciersschuld ongeveer 80.000 euro.

II. Uit de uiteengezette feiten besluit het hof dat de financiële en economische situatie van BVBA V.L.E.C. minstens vanaf juli 2002 reeds zeer zorgwekkend zo niet bijna desastreus was en dat haar zaakvoerder deze toestand kende of alleszins diende te kennen.

Appellant voert terecht aan dat geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde niet het door de alarmbelprocedure nochtans vereiste bijzondere verslag heeft opgesteld dat immers de in concreto ontbrekende gegevens diende te bevatten waardoor de algemene vergadering met kennis van zaken zou kunnen oordelen om te beslissen tot ofwel de ontbinding van de vennootschap ofwel het aannemen van een herstructureringsplan dat het mogelijk maakte de continuïteit van de onderneming te verzekeren en dat geïntimeerde daardoor foutief heeft gehandeld.

Bovendien tonen de uiteengezette feiten aan dat geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde zonder enige nochtans noodzakelijke herstelmaatregel te nemen een manifest verlieslatende activiteit zonder enige redelijke verantwoording gewoon heeft voorgezet door o.m. wetens en willens te beslissen de ingehouden bedrijfsvoorheffing verschuldigd over de periode juli 2002 tot en met februari 2003 met uitzondering van een eenmalige storting van 7.000 euro niet door te storten, hoewel de vennootschap daartoe wettelijk verplicht was en de geldelijke middelen daartoe voorhanden waren – zulks blijkt uit de gerealiseerde omzet en de schuldvorderingen op korte termijn, zoals vermeld in de diverse jaarrekeningen – maar deze gelden eerder te besteden aan betaling van andere schuldeisers.

De verplichting tot doorstorting van de ingehouden bedrijfsvoorheffing ontstaat niet vanaf het inkohieren en verzenden van het aanslagbiljet voor de niet-betaalde bedrijfsvoorheffing, maar wel vanaf de vijftiende dag na de maand van betaling of toekenning van de lonen of vergoedingen (art. 412 WIB 1992). Deze doorstorting van bedrijfsvoorheffing dient spontaan en op eigen aangifte overeenkomstig art. 86 e.v. K.B. WIB 1992 te gebeuren.

Uit de hierboven vermelde overwegingen volgt dat geïntimeerde de op de lonen van de werknemers en op zijn bezoldiging ingehouden bedrijfsvoorheffing, die een werkelijk voorschot is op de daarop verschuldigde directe belastingen, in de periode van juli 2002 tot en met februari 2003 voor het grootste gedeelte (met uitzondering van een in oktober 2002 gedane betaling van 7.000 euro) afgewend heeft van de eigenlijke bestemming en zonder enig overleg met de fiscus misbruikt heeft als een alternatieve onwettige financiering van de vennootschap. Een dergelijk wetens en willens oneigenlijk en onwettig gebruik van de ingehouden bedrijfsvoorheffing, waarvoor in casu geen rechtvaardigingsgrond bestaat – er wordt door geïntimeerde op geen enkele wijze zelfs maar waarschijnlijk gemaakt dat deze achterstallige bedrijfsvoorheffing normaal binnen korte termijn zou kunnen betaald worden – is een onrechtmatige daad van de geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde, en hij dient de door deze fout aan de fiscus toegebrachte schade te vergoeden.

Immers, aangezien de niet-doorstorting van deze bedrijfsvoorheffing een schending vormt van een wettelijke verplichting, die wetens en willens werd begaan en geen gronden om deze fout te rechtvaardigen aanwezig zijn, neemt het feit dat de doorstorting van deze bedrijfsvoorheffing een op de vennootschap rustende verplichting was, niet weg dat de zaakvoerder, die instaat voor het bestuur van de vennootschap en tot wiens taak het behoorde zelf in te staan voor de doorstorting van de ingehouden bedrijfsvoorheffing of minstens op de betaling daarvan toe te zien, door zijn verzuim een onrechtmatige daad pleegde en de schade die de Belgische Staat door deze fout leed dient te vergoeden. Anders dan appellant aanvoert, belet de door hem ingeroepen orgaantheorie en waardoor deze onrechtmatige daad meteen ook aan de BVBA V.L.E.C. toegerekend wordt, niet dat ook geïntimeerde zelf de schade dient te vergoeden die door zijn onrechtmatige daad aan de fiscus werd veroorzaakt.

III. De schade die de fiscus door deze fout van geïntimeerde lijdt, is gelegen in de inkomstenderving door het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing, ten gevolge waarvan hij in het raam van de Rijksmiddelenbegroting ten laste van de gemeenschap van burgers andere inkomsten heeft moeten aanspreken. Deze schade kan bij equivalent worden bepaald op de niet-doorgestorte bedrijfsvoorheffing in hoofdsom, vermeerderd met vergoedende rente aan de wettelijke rentevoet vanaf een gemiddelde datum vanaf september 2002 tot datum van algehele betaling. Immers:

1. de vergoedende rente op schadevergoeding uit onrechtmatige daad loopt van rechtswege en daarvoor is geen ingebrekestelling verschuldigd;

2. de rentevoet wordt daarbij door de rechter op grond van de concrete gegevens der zaak naar eigen inzicht bepaald;

3. ingevolge art. 23 Faill. W. liep de met toepassing van art. 414 WIB 1992 uit kracht van de wet verschuldigde rente niet meer t.a.v. de boedel van de gefailleerde BVBA V.L.E.C., maar daardoor wordt geen afbreuk gedaan aan de verplichting van geïntimeerde om de door de rechtbank bepaalde vergoedende rente te betalen op de vastgestelde hoofdsom tot vergoeding van de door zijn fout aan de fiscus toegebrachte schade.

Rechtspraak GwH. 29/03/2012 Juridat

Het Grondwettelijk Hof,
wijst na beraad het volgende arrest :

I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging

Bij vonnis van 26 mei 2011 in zake de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid tegen Rosario Franciamore, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 6 juli 2011, heeft de Rechtbank van Koophandel te Bergen de volgende prejudiciële vraag gesteld :
« Schendt artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen de artikelen 10 en 11 van de Grondwet
in zoverre :
het bepaalt dat de zaakvoerders van een bvba, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zullen kunnen worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding (...), indien die personen zich in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, § 3octies, 8°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, zonder dat zij het vermoeden van aansprakelijkheid dat op hen rust, kunnen weerleggen,

terwijl :

artikel 442quater van het WIB 92, dat eveneens voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van een handelsvennootschap wegens niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap, bepaalt
- dat die aansprakelijkheid afhankelijk is gesteld van het bewijs van een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek,
- dat, indien de herhaalde niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap wordt vermoed voort te vloeien uit een dergelijke fout, het tegenbewijs kan worden geleverd, en
- dat er geen vermoeden van fout is indien de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding,

en terwijl :
artikel 93undecies C [van het BTW-Wetboek] voorziet in soortgelijke bepalingen in geval van niet-betaling van de btw ? ».
(...)

III. In rechte
(...)

B.1.1. Artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen bepaalt :
« Onverminderd § 1 kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, indien komt vast te staan dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement, of indien zij zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, § 3octies, 8°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers.

De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of de curator stellen de vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de in het eerste lid bedoelde bestuurders in bij de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap.

§ 1, tweede lid, is niet van toepassing op voormelde Rijksdienst en op de curator wat de hierboven vermelde schulden betreft.

Als grove fout wordt beschouwd iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, § 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme, evenals het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een zaakvoerder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden tegenover een instelling die socialezekerheidsbijdragen int tot gevolg.

De Koning kan, na advies van het beheerscomité van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, bepalen welke feiten, gegevens of omstandigheden, voor de toepassing van deze paragraaf, eveneens als grove fout beschouwd kunnen worden ».

Artikel 38, § 3octies, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, waarnaar het in het geding zijnde artikel verwijst, bepaalt :

« Om aanspraak te kunnen maken op het voordeel van de totale of gedeeltelijke vrijstelling van sociale zekerheidsbijdragen bedoeld in §§ 3 en 3bis, van de totale of gedeeltelijke vrijstelling van storting van ingehouden bijdragen, van een vermindering van sociale zekerheidsbijdragen, bedoeld in §§ 2, 3 en 3bis, alsook van een stelsel van forfaitaire bijdragen bepaald door of krachtens deze wet, mag de werkgever zich niet in één van volgende situaties bevinden :
[...]

8. indien het om een rechtspersoon gaat, onder de bestuurders, zaakvoerders of personen die bevoegd zijn om de vennootschap te verbinden, personen tellen die bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties betrokken werden met schulden ten aanzien van een inningorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen.
[...] ».

B.1.2. Artikel 442quater van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 1992) bepaalt :
« § 1. In geval van tekortkoming, door een vennootschap of door een rechtspersoon bedoeld in artikel 17, § 3, van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, aan haar verplichting tot het betalen van de bedrijfsvoorheffing, zijn de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon die belast zijn met de dagelijkse leiding van de vennootschap of van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkoming indien die te wijten is aan een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek, die ze hebben begaan bij het besturen van de vennootschap of de rechtspersoon.

Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden uitgebreid naar de andere bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon indien in hunnen hoofde een fout wordt aangetoond die heeft bijgedragen tot de in het eerste lid bedoelde tekortkoming.

Onder bestuurder van een vennootschap of van een rechtspersoon in de zin van dit artikel wordt verstaan, elke persoon die, in feite of in rechte, de bevoegdheid heeft of heeft gehad om de vennootschap of de rechtspersoon te besturen, met uitsluiting van de gerechtelijke mandatarissen.

§ 2. De herhaalde niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap of door de rechtspersoon, wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed voort te vloeien uit een in § 1, eerste lid, bedoelde fout.

Onder herhaalde inbreuken op de verplichting tot betaling van de bedrijfsvoorheffing in de zin van dit artikel, wordt verstaan :
- ofwel, voor een trimestriële schuldenaar van de voorheffing, het gebrek aan betaling van ten minste twee vervallen schulden binnen een periode van een jaar;
- ofwel, voor een maandelijkse schuldenaar van de voorheffing, het gebrek aan betaling van ten minste drie vervallen schulden binnen een periode van een jaar.

§ 3. Er is geen vermoeden van fout in de zin van § 2, eerste lid, indien de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding.

§ 4. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon kan slechts worden ingeroepen voor de betaling, in hoofdsom en interesten, van de schulden inzake bedrijfsvoorheffing.

§ 5. De rechtsvordering tegen aansprakelijke bestuurders is slechts ontvankelijk indien ze wordt ingesteld na het verstrijken van een termijn van één maand te rekenen vanaf een door de ontvanger bij ter post aangetekende brief verzonden kennisgeving, waarin de geadresseerde verzocht wordt de nodige maatregelen te treffen om de tekortkoming te verhelpen of om aan te tonen dat deze niet het gevolg is van een door hen begane fout.

Deze bepaling verhindert evenwel niet dat de met de invordering belaste ambtenaar, binnen voormelde termijn, bewarende maatregelen vordert ten laste van het vermogen van de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of rechtspersoon aan wie een kennisgeving is toegezonden ».
Artikel 93undecies C van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna : BTW-Wetboek) bepaalt :
« § 1. In geval van tekortkoming, door een aan de BTW onderworpen vennootschap of door een rechtspersoon bedoeld in artikel 17, § 3, van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, aan haar verplichting tot het betalen van de belasting, van de interesten of van de bijkomende kosten, zijn de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon die belast zijn met de dagelijkse leiding van de vennootschap of van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkoming indien die te wijten is aan een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek, die ze hebben begaan bij het besturen van de vennootschap of de rechtspersoon.

Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden uitgebreid naar de andere bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon indien in hunnen hoofde een fout wordt aangetoond die heeft bijgedragen tot de in het eerste lid bedoelde tekortkoming.

Onder bestuurder van een vennootschap of van een rechtspersoon in de zin van dit artikel wordt verstaan, elke persoon die, in feite of in rechte, de bevoegdheid heeft of heeft gehad om de vennootschap of de rechtspersoon te besturen, met uitsluiting van de gerechtelijke mandatarissen.

§ 2. De herhaalde niet-betaling van de voormelde belastingschuld door de vennootschap of door de rechtspersoon, wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed voort te vloeien uit een in § 1, eerste lid, bedoelde fout.
Onder herhaalde inbreuken op de verplichting tot betaling van de belasting in de zin van dit artikel, wordt verstaan :
- ofwel, voor een belastingplichtige die gehouden is tot het indienen van trimestriële aangiften inzake BTW, het gebrek aan betaling van ten minste twee eisbare schulden binnen een periode van een jaar;
- ofwel, voor een belastingplichtige die gehouden is tot indienen van maandelijkse aangiften inzake BTW, het gebrek aan betaling van ten minste drie eisbare schulden binnen een periode van een jaar.

§ 3. Er is geen vermoeden van fout in de zin van § 2, eerste lid, indien de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding.

§ 4. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon kan slechts worden ingeroepen voor de betaling, in hoofdsom en toebehoren, van de schulden inzake BTW.

§ 5. De rechtsvordering tegen aansprakelijke bestuurders is slechts ontvankelijk indien ze wordt ingesteld na het verstrijken van een termijn van één maand te rekenen vanaf een door de ontvanger bij ter post aangetekende brief verzonden kennisgeving, waarin de geadresseerde verzocht wordt de nodige maatregelen te treffen om de tekortkoming te verhelpen of aan te tonen dat deze niet het gevolg is van een door hen begane fout.
Deze bepaling verhindert evenwel niet dat de met de invordering belaste ambtenaar, binnen voormelde termijn, bewarende maatregelen vordert ten laste van het vermogen van de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of rechtspersoon aan wie een kennisgeving is toegezonden ».

B.2. Artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen voert een bijzondere aansprakelijkheid in van zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid bestuursbevoegdheid hebben gehad, voor niet-betaalde socialezekerheidsbijdragen. Zij kunnen immers onder bepaalde voorwaarden persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders.

Opdat daartoe kan worden besloten, moet evenwel vaststaan dat zij ofwel een grove fout hebben begaan die aan de basis lag van het faillissement (eerste hypothese), ofwel in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring reeds waren betrokken bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of soortgelijke operaties met schulden ten aanzien van een inningsinstelling van de socialezekerheidsbijdragen (tweede hypothese).

B.3. De prejudiciële vraag betreft de bestaanbaarheid van de in het geding zijnde bepaling met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre zij voor een bepaalde categorie van zaakvoerders een op een onweerlegbaar vermoeden gebaseerde persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid invoert wegens het gegeven dat zij in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring reeds betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of soortgelijke operaties, terwijl de zaakvoerders die gehouden zijn tot het betalen van belastingschulden op grond van artikel 442quater van het WIB 1992 of van artikel 93undecies C van het BTW-Wetboek, daartoe slechts gehouden zijn krachtens een weerlegbaar wettelijk vermoeden van aansprakelijkheid.

De prejudiciële vraag betreft derhalve de in B.2 vermelde tweede hypothese. Het Hof beperkt zijn onderzoek dan ook tot die hypothese en spreekt zich te dezen niet uit over de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van zaakvoerders van een bvba die een grove fout zouden hebben begaan die aan de basis lag van het faillissement, noch over hetgeen in het vierde lid van de in het geding zijnde bepaling als grove fout wordt beschouwd.

B.4. Het in de prejudiciële vraag beoogde verschil in behandeling, zoals in herinnering gebracht in B.3, heeft wel degelijk betrekking op personen en niet op schulden, zoals de Ministerraad ten onrechte laat gelden.
De exceptie wordt verworpen.

B.5. De invoering van een bijzondere aansprakelijkheidsregeling voor socialezekerheidsschulden werd verantwoord als een instrument voor een betere inning van de socialezekerheidsbijdragen. Daarbij werd tevens erop gewezen dat een dergelijke persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid reeds in andere Europese landen, zoals Nederland, bestaat (Parl. St., Kamer, 2005-2006, DOC 51-2517/003, p. 7; DOC 51-2517/011, p. 8).

Bij de bespreking van het amendement dat aanleiding gaf tot de wijziging van de in het geding zijnde bepaling bij de wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen (I) werd beklemtoond dat die bepaling vooral is gericht tegen malafide ondernemers :
« Het gaat niet op dat sommige malafide werkgevers ondernemingen oprichten, op het ogenblik dat de eerste betalingen moeten gebeuren de boeken sluiten, om vervolgens een nieuwe vennootschap op te richten enz. Het komt erop aan dat de verschuldigde bijdragen correct worden betaald » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2760/030, p. 6).

B.6. De door de in het geding zijnde bepaling ingestelde persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de in de prejudiciële vraag beoogde categorie van personen wordt omschreven als een « objectieve aansprakelijkheid » omdat de grove fout niet moet worden aangetoond (advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State, Parl. St., Kamer, 2005-2006, DOC 51-2517/003, nr. 1, p. 10). Het feitelijke gegeven dat de zaakvoerders van een bvba in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring reeds betrokken zijn geweest bij minstens twee andere faillissementen, vereffeningen of soortgelijke operaties die resulteerden in schulden tegenover een instelling die socialezekerheidsbijdragen int, wordt immers door de wetgever zelf uitdrukkelijk - en dus op een voor de rechter bindende wijze - gelijkgesteld met « een grove fout die aan de basis van het faillissement lag » en kan, net als deze, de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid teweegbrengen.

B.7. De in het geding zijnde maatregel die zich richt tot de categorie van zaakvoerders die zich bevinden in de in B.6 omschreven situatie, berust op een criterium dat in verband staat met het in B.5 vermelde doel, vermits hij de zaakvoerders van die vennootschappen viseert die herhaaldelijk in gebreke bleven de socialezekerheidsbijdragen te betalen.

B.8. Geschillen met betrekking tot socialezekerheidsbijdragen kunnen onder de toepassing van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens vallen op basis van een afweging van de publiek- en privaatrechtelijke aspecten van de te beoordelen regeling (EHRM, 9 december 1994, Schouten en Meldrum t. Nederland, §§ 52-60). Wanneer, zoals te dezen, op grond van de in het geding zijnde bepaling, niet de bijdrageplichtige vennootschap zelf doch de zaakvoerders van die vennootschap, in afwijking van de gewone aansprakelijkheidsregeling, met hun persoonlijk vermogen tot betaling van de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen kunnen worden veroordeeld, betreft de betwisting een geschil omtrent « het vaststellen van [...] burgerlijke rechten en verplichtingen » in de zin van de voormelde verdragsbepaling.

Daaruit volgt dat aan de door de in het geding zijnde bepaling bedoelde zaakvoerders met betrekking tot de vordering die wordt ingesteld door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of door de curator, het recht op toegang tot een rechter met volle rechtsmacht moet zijn gewaarborgd.

B.9. De in het geding zijnde bepaling stelt een objectieve aansprakelijkheid in en verleent aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en aan de curator een appreciatiebevoegdheid om de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen voor het geheel of een deel terug te vorderen.

De vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid dient evenwel te worden ingesteld bij een rechtscollege, namelijk de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap. Die rechtbank dient te oordelen of de wettelijke voorwaarden voor de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn vervuld, en gaat met name na of de betrokken zaakvoerders in de periode van vijf jaar voorafgaand aan een nieuw faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee andere faillissementen met schulden ten aanzien van een inningsinstelling van de socialezekerheidsbijdragen.

Doordat de in het geding zijnde bepaling erin voorziet dat de personen die zij beoogt persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld « voor het geheel of een deel van [de] sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding », stelt zij bovendien de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator in staat de mate van die hoofdelijkheid te bepalen, en moet de rechtbank, in rechte en in feite, de omvang van de verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding kunnen beoordelen op basis van de bij haar ingestelde vordering.

Ten aanzien van de omvang van de verschuldigde socialezekerheidsbijdragen en supplementen, heeft de bevoegde rechtbank, bij de behandeling van de ingestelde vordering, derhalve eenzelfde beoordelingsbevoegdheid als de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator.

In die interpretatie is aan de betrokken zaakvoerders de toegang tot een rechter met volle rechtsmacht gewaarborgd.
Met inachtneming van het voorgaande is de in het geding zijnde maatregel redelijk verantwoord in het licht van de nagestreefde doelstelling.

B.10. Het Hof moet voorts onderzoeken of de voormelde bepaling de zaakvoerders van een bvba die gehouden zijn tot betaling van een sociale schuld op grond van artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen, en de zaakvoerders van een bvba die hoofdelijk ertoe gehouden zijn een bedrijfsvoorheffing te betalen op grond van artikel 442quater van het WIB 1992, of een btw-schuld te betalen op grond van artikel 93undecies C van het BTW-Wetboek, niet zonder objectieve reden verschillend behandelt.

B.11. Luidens artikel 442quater van het WIB 1992 en artikel 93undecies C van het BTW-Wetboek zijn de bestuurders van een vennootschap of een rechtspersoon slechts gehouden tot het betalen van een belastingschuld indien zij een fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek hebben begaan. In geval van herhaalde niet-betaling wordt bij de voormelde bepalingen wel degelijk een vermoeden ingesteld, en dat in tegenstelling tot wat de RSZ betoogt. Dat vermoeden kan worden weerlegd door het tegenbewijs dat de bestuurders kunnen leveren door aan te tonen dat zij de vermeende fout niet hebben begaan, en kan nog worden weerlegd indien zij aantonen dat de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding.

B.12.1. Terwijl de in het geding zijnde bepaling uitsluitend van toepassing is in geval van faillissement van een bvba, kunnen de voormelde bepalingen met betrekking tot de invordering van sommige belastingschulden worden toegepast zodra blijkt dat de verplichtingen van een onderneming tot het betalen van de btw of de bedrijfsvoorheffing niet worden nagekomen.

Er bestaat dus geen verplichting dat de in het geding zijnde vennootschap voorafgaandelijk failliet is opdat de artikelen 442quater van het WIB 1992 en 39undiecies C van het BTW-Wetboek door de fiscale administratie kunnen worden aangevoerd. Aangezien dergelijke omstandigheden alsook de aan de fiscale administratie geboden mogelijkheden voor de invordering van de haar toekomende schulden ruimer zijn, is het aldus verantwoord dat de zaakvoerder van een bvba tegen wie een rechtsvordering tot voldoening van de schulden is ingesteld op grond van een vermoeden van fout, over de mogelijkheid kan beschikken om dat vermoeden te weerleggen.

B.12.2. Ten slotte heeft het verschil in behandeling geen onevenredige gevolgen aangezien, wegens de in B.8 en B.9 in herinnering gebrachte waarborgen, de toegang tot een rechter met volle rechtsmacht gewaarborgd is voor de zaakvoerders van een bvba die het voorwerp uitmaken van een invordering van sociale bijdragen op grond van artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen.

B.13. De prejudiciële vraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Om die redenen,
het Hof
zegt voor recht :
Artikel 265, § 2, van het Wetboek van vennootschappen schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.
Aldus uitgesproken in het Frans en het Nederlands, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 29 maart 2012.

 

Gerelateerd
Aangemaakt op: do, 04/08/2016 - 11:03
Laatst aangepast op: do, 04/08/2016 - 11:03

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.