-A +A

Aanslag geheime commissielonen niet bij fictieve prestaties

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Gent
Datum van de uitspraak: 
din, 11/09/2012

Fictieve prestaties resulteren in gelden verdwenen in de vennootschapmaar maken geen verdoken meerwinst uit, zodat de aanslag geheime commissielonen niet toepasselijk is

 

Publicatie
tijdschrift: 
RABG
Uitgever: 
Larcier
Jaargang: 
2013/11
Pagina: 
750
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

 

Gent 11 september 2012

(NV D.-D./BELGISCHE STAAT, FOD FINANCIËN)

(Advocaten: Mr. H. Vandebergh en Mr. G. Leyns loco Mr. E. Van Acker)

Spreekt het hof het volgende arrest uit:

1. De procedure

Bij verzoekschrift van 9 december 2010 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg te Gent, 6de kamer, op 27 oktober 2010 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd de vordering van de appellante ontvankelijk verklaard maar als ongegrond afgewezen; de appellante werd in de kosten van het geding verwezen, vastgesteld op een rechtsplegingsvergoe¬ding van 15.000 EUR.

De appellante formuleert haar vordering waarmee ze van het hof vraagt - het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

de aanslag gevestigd op naam van appellant voor de gemeente Gent met betrek¬king tot,

• aanslagjaar 2003, inkomsten 2003, artikel 765972, voor een te betalen bedrag van 226.775,01 EUR;

• aanslagjaar 2005, inkomsten 2004, artikel 765981, voor een te betalen bedrag van 2.307.550,20 EUR,

nietig te verklaren;

de terugbetaling te bevelen van alle bedragen die wederrechtelijk op grond van deze aanslagen werden geïnd, verhoogd met de wettelijke interesten; desgevallend de volgende vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof:

"Is artikel 49 WIE 1992 strijdig met het gelijkheidsbeginsel vermits deze bepa¬ling kan leiden tot een dubbele belasting terwijl dubbele belasting in andere gevallen vermeden of verboden wordt, onder meer in geval van abnormale voor¬delen waar de dubbele belasting in een internationale context wordt uitgesloten door artikel 185, § 2 WIE 1992 en artikelen 4 en 5 van het verdrag ter afschaf¬fing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden onder¬nemingen (901436 EEG, 23 juli 1990) en artikel 26 zelf dubbele belasting ver¬biedt en ook door artikel 90, 3° WIE 1992 en artikel 104, 1° WIE 1992 bij de toekenning van onderhoudsuitkeringen dubbele belasting vermeden wordt?"

de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding:

eerste aanleg: 15.000 EUR;

beroep: 16.500 EUR.

De geïntimeerde vraagt om het hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond te ver¬klaren en vordert de bevestiging van het bestreden vonnis. De geïntimeerde vraagt tevens dat het hof de appellante zou veroordelen tot het betalen van de gerechtskos¬ten van de beide aanleggen.

De geïntimeerde vraagt ook om, mocht het hof besluiten tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden aanslagen, met toepassing van artikel 356 WIB 1992 de zaak ingeschreven te laten op de rol gedurende een termijn van zes maanden vanaf de rechterlijke beslissing, ten einde de geïntimeerde eventueel toe te laten een subsi¬diaire aanslag ter goedkeuring voor te leggen.

2. De feitelijke gegevens

In de jaren 2000 tot 2004 was de appellante bijna volledig eigendom van NV V.D.W. een kranenbedrijf uit W. De activiteit van de appellante bestond voor 70 à 80% uit betonmontage en de vennootschap verzorgde o.a. de activiteiten van verhuur van mobiele kranen en hoogtewerkers in Oost-Vlaanderen.

Op 7 april 2005 legde een zekere M.J., voormalig bestuurder van NV T.B. Limburg (hierna TBL), bedrijven die ook tot de groep V.D.W. behoren, bij de BBI van Hasselt een klacht neer. Hij verklaarde dat er een fictieve facturatiestroom bestond tussen de verbonden ondernemingen NV V.D.W., NV N. en NV TBL. Zijn verklaring werd opgenomen in een relaas van verklaringen van 7 april 2005 en wel als volgt:

Dat eind jaren '90 plotseling een tekort ontstond in de groep NV N. en NV TEL die omgevormd werd in een RIC M.f. Deze RIC werd in de jaarrekening van NV N. uitgedrukt. TEL had een kraan verkocht aan de NV N. die deze vervolgens verkocht heeft aan NV V.D. W. Gedeeltelijk werd deze transactie betaald in het zwart. Dit geld is nooit terechtgekomen bij de groep NV N. en NV TEL. In deze periode is ook de valse facturatiestroom ontstaan inzake de facturen BVBA B. en BVBA ]DM. Onge¬veer in diezelfde periode was er ook een fictieve f acturatiestroom tussen NV N. - NV TEL en NV V.D. W. NV V.D. W. schreef fictieve facturen uit aan NV N. en NV TEL om de winsten af te zwakken. Er dient wel opgemerkt te worden dat niet alle f actu¬ren van NV V.D. W. aan NV N. -NV TEL fictief waren. De fictieve facturen werden pas opgemaakt in december of na het boekjaar. De echte facturen kunnen verant¬woord worden door een opdrachtbon en deze zijn ook volledig gedetailleerd. De fictieve facturen zijn echter niet gedetailleerd en er kan geen opdrachtbon worden voorgelegd.

Naar aanleiding van deze klacht werd in 2005 een onderzoek gestart bij NV V.D.W. en (onder andere ook haar) dochterondernemingen TBL, N. en de appellante.

Op 22 september 2005 heeft de BBI aan NV V.D.W. laten weten dat zij overeenkom¬stig artikel 333 WIB 1992 overging tot uitbreiding van de onderzoekstermijn voor de aanslagjaren 2001 en 2002 omdat er een vermoeden bestaat dat er een onderlinge fictieve facturatie bestond tussen NV V.D. W. en NV TEL. De BBI steunde zich daar¬voor op de verklaring van de heer M.J., die ze citeerde en stelde: Deze vaststellingen vormen aanwijzingen van belastingontduiking die de administratie in staat stellen de onderzoekstermijn met twee jaar uit te breiden overeenkomstig artikel 333 WIE 1992.

Op 5 en 6 oktober 2005 hebben controleagenten van de BBI bij NV V.D.W. onder¬zoek gevoerd. Zij kregen uitleg omtrent de activiteiten van de vennootschap en een overzicht van de administratieve verwerking en informatisering van de departemen¬ten mobiele kranen, torenkranen en hoogtewerkers.

De controleagenten noteerden dat de heer G.W., financieel verantwoordelijke van NV V.D.W. en van de appellante geen uitleg kon geven omtrent bepaalde facturen tussen de verbonden ondernemingen. Er werd vastgesteld dat voor die facturen geen achterliggende stukken konden voorgelegd worden terwijl voor andere facturen tus¬sen diezelfde ondernemingen wel achterliggende stukken konden voorgelegd worden (relaas van verklaringen G.W. van 6 oktober 2005). In het relaas van verklaringen R.V.D.W. van 6 oktober 2005 werd bevestigd dat alle stukken bij alle vennootschap¬pen van de groep tien jaar werden bewaard.

Ondertussen was er tussen de controleagenten en de afgevaardigden van NV V.D. W., NV N. en NV TBL een betwisting ontstaan omtrent het overleggen van de computer¬bestanden. Die voorlegging gebeurde aanvankelijk niet omdat de exploitatie aan derden was overgedragen en werd uiteindelijk ook geweigerd omdat ten aanzien van NV N. en NV TBL geen uitbreiding van de onderzoekstermijn was gedaan.

 

Op 2 december 2005 werd door dezelfde afgevaardigden niet ingegaan op het ver¬strekken van uitleg en de achterliggende stukken met betrekking tot de acht facturen om technische redenen omdat de bedrijfsafdeling mobiele kranen naar de firma M. was overgedragen. Op de vraag om via ex-medewerkers vooralsnog die stukken voor te leggen, werd dat geweigerd door een beroep te doen op het zwijgrecht gelet op de vaststelling dat de controleagenten van mening waren dat de betreffende fac¬turen fictief waren.

Op 21 maart 2006 stuurde de BBI nu ook aan de appellante een bericht waarin werd meegedeeld dat de onderzoekstermijn voor de aanslagjaren 2002 en 2003 met twee jaar zou worden uitgebreid omdat er een vermoeden bestaat dat er een onderlinge fictieve facturatie bestond tussen NV V.D. W. en NV D.-D.

In het bericht wordt verwezen naar de klacht van de heer M.J. en het onderzoek gevoerd bij NV V.D.W. Vervolgens werd gewezen op de vaststellingen uit dat onder¬zoek met betrekking tot de werkwijze die gebruikt was voor opdrachten en verhu¬ringen van hoogtewerkers bij NV V.D.W., en dit door een uitgebreide beschrijving van die werkwijze. Het bericht gaat als volgt verder:

Op 31 december 2001 werd door NV V.D. W. een factuur opgesteld voor de regula¬risatie kraanverhuur 2000 aan NV D.-D. hoogwerkers voor een bedrag van 2.960.544 BEF.

Omtrent deze factuur werd de normale procedure niet gevolgd. Met name werd er vastgesteld dat er geen achterliggende stukken konden worden voorgelegd, inzon¬derheid bovenvermelde stukken.

Er kon eveneens geen duidelijke uitleg gegeven worden omtrent deze factuur. Er konden ook geen berekeningen voorgelegd worden die deze factuur staven.

Deze vaststellingen vormen aanwijzingen van belastingontduiking die de adminis¬tratie in staat stellen de onderzoekstermijn met twee jaar uit te breiden overeenkom¬stig artikel 333 WIE 1992.

Dit schrijven is erop gericht u ervan in kennis te stellen dat de onderzoekstermijn wordt uitgebreid tot de aanslagjaren 2002 en 2003.

Op 30 maart 2006 werd vervolgens ook bij de appellante een fiscaal onderzoek gestart, meer bepaald voor de aanslagjaren 2002 tot 2005. Er werd een afschrift gevraagd van de computerbestanden. Er werd vrijwillig een tape overgemaakt, meer bepaald een kopie van de server. Deze tape bleek echter blanco, en daarom werd op 6 september 2006 een nieuwe back-up van de server genomen. Die kopie werd zon¬der dwang en zonder bezwaar overhandigd aan de controleagenten. Die computer¬bestanden konden echter niet gelezen worden. De onderzoekende ambtenaren wer¬den doorverwezen naar de firma D., het bedrijf dat het onderhoud van de software verzorgde. Deze firma kon enkel uitleg geven over het boekhoudprogramma, maar niet over het planningsprogramma aangezien het onderhoud van het planningspro¬gramma werd verzorgd door een Nederlands bedrijf.

Uitgaand van zijn vaststelling dat tijdens de controles door de appellante of NV V.D.W. geen verantwoording kon gegeven worden over de betwiste factuur waarvan al in de brief van 21 maart 2006 sprake was, noch achterliggende stukken werden voorgelegd, noch achterliggende berekeningen, noch stukken waaruit bleek dat het ging om prestaties die tijdens vorige jaren waren gepresteerd, maar nog niet gefactu¬reerd werden, noch uitleg kon gegeven worden over welke kranen het ging, stuurde de controleagent op 2 maart 2007 voor de aanslagjaren 2003 en 2005 een bericht van wijziging van de aangifte. De taxatieambtenaar meende dat voldoende aange¬toond werd dat de factuur 712007 van 31 december 2001 uitgereikt door NV V.D.W. aan de appellante voor een bedrag van 2.960.544 BEF of 73.389,97 EUR, betaald in 2002, niet aan de werkelijkheid beantwoordde. Er werd opnieuw verwe¬zen naar de procedure die door NV V.D.W. gebruikelijk werd gevolgd, terwijl dat voor de betrokken factuur niet het geval was.

De controleagent besloot dat het bewijs ontbrak om de factuur als een beroepskost te kunnen aftrekken. Bovendien werd voorgehouden dat het om een verdoken meer¬winst ging die niet onder de bestanddelen van de vennootschap werd teruggevonden zodat zou worden overgegaan tot toepassing van de geheime commissielonenaanslag voorzien in artikel 219 WIB 1992. Daarenboven werd een belastingverhoging van 200% aangekondigd wegens het gebruik van een factuur waarvan de echtheid niet werd aangetoond.

Op 2 maart 2007 werd op dezelfde wijze ook voor het aanslagjaar 2005 een bericht van wijziging van de aangifte verstuurd. Daar was sprake van een fictieve factuur met uitgaand nr. 712010 door NV V.D.W. uitgereikt aan de appellante op 31 decem¬ber 2002 voor een bedrag van 746.780 EUR maar (pas) betaald in 2004.

Op 17 december 2007 werd voor het aanslagjaar 2003 de aangekondigde aanslag gevestigd onder kohierartikel 765972. Het bedrag van de betrokken factuur, name¬lijk 73.389,97 EUR werd onderworpen aan de afzonderlijke aanslag van 300% (art. 219 WIB 1992). De belastingverhoging van 200% bleef, gelet op de afzonder¬lijke aanslag, zonder voorwerp.

Op 17 december 2007 werd ook de aangekondigde aanslag voor aanslagjaar 2005 gevestigd, meer bepaald onder kohierartikel 765981. Het bedrag van de betrokken factuur, namelijk 746.780 EUR werd ook hier onderworpen aan de afzonderlijke aanslag van 300% (art. 219 WIB 1992). De belastingverhoging van 200% bleef, gelet op de grens voorzien in artikel 444, 3<le lid WIB 1992, zonder voorwerp.

De advocaat van de appellante heeft op 24 januari 2008 een bezwaarschrift inge¬diend tegen die twee aanslagen.

De geïntimeerde heeft met een brief van 15 mei 2008 de advocaat van de appellante verzocht om de volgende bijkomende inlichtingen te verstrekken:

- een bewijs van betaling van de facturen 712007 van 31 december 2001 en

712010 van 31 december 2002;

- alle boekingsjournalen in verband daarmee.

Daarop legde de appellante een uittreksel van de klanten- en leveranciersfiches voor met betrekking tot de aanslagjaren 2003 en 2005.

In zijn directeurbeslissing van 25 juni 2008 wees de geïntimeerde het bezwaar af.

 

Met een verzoekschrift van 25 juni 2008 stelde de appellante haar vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent.

De 6de kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft, zoals hoger vermeld, in zijn vonnis van 27 oktober 2010 de vordering van de appellante ongegrond ver¬klaard.

Het is tegen dat vonnis dat de appellante hoger beroep heeft ingesteld.

3. De betwistingen - beoordeling

( ... )

3.8. De aanslag geheime commissielonen werd ten onrechte gevestigd

Volgens de appellante is hier, zelfs als wordt aangenomen dat zij niet het nodige bewijs levert om de facturen als beroepskost te kunnen aftrekken, niet aangetoond dat het gaat om verdoken meerwinsten die niet onder de bestanddelen van het ver¬mogen van de vennootschap worden teruggevonden. De appellante roept in dat de facturatie en de betalingen niet werden verborgen. Op de betrokken manier zou geen 'meerwinst' zijn gecreëerd. De betalingen zouden werkelijk zijn gebeurd, zodat er van verdoken meerwinst geen sprake zou kunnen zijn.

Beoordeling

Artikel 219, iste lid WIB 1992, zoals voor de betreffende aanslagen toepasselijk, luidt als volgt:

Een afzonderlijke aanslag wordt gevestigd op kosten vermeld in artikel 57, die niet worden verantwoord door individuele fiches en een samenvattende opgave alsmede op de verdoken meerwinsten die niet onder de bestanddelen van het vermogen van de vennootschap worden teruggevonden.

De geïntimeerde voert aan dat de aanslagen gevestigd werden omdat er sprake is van 'verdoken meerwinsten die niet onder de bestanddelen van het vermogen van de vennootschap werden teruggevonden'. Meer bepaald beroept de geïntimeerde zich op het feit dat de appellante betalingen deed voor fictieve prestaties waardoor de belastbare basis artificieel naar omlaag gehaald werd om minder belasting te moeten betalen. Volgens de geïntimeerde moest de werkelijk behaalde omzet belast worden bij de appellante, wat zou impliceren dat er bij haar een meerwinst moet worden belast. Dat die meerwinst verdwenen is, zou evident zijn vermits ze werd doorge¬sluisd naar NV V.D.W. middels de betaling van de fictieve facturen.

Er is hier evenwel geen sprake van verdoken meerwinst. De fictieve facturatie is niet bedoeld om een zwarte inkomstenbron in hoofde van de appellante te maskeren. Alle winst die de appellante behaald heeft, staat in haar boekhouding. Het enige wat de geïntimeerde aantoont, is dat de appellante aan NV V.D.W. zonder enige verant¬woording (zoals voorzien in art. 49 WIB 1992) een betaling heeft gedaan. Het gaat wel om geld dat niet meer terug te vinden is onder de bestanddelen van het vermogen van de vennootschap, maar er is geen sprake van verdoken meerwinst.

Dit middel is dan ook gegrond.

Dat heeft voor gevolg dat zich een herberekening opdringt door het bedrag van de verworpen uitgaven in plaats van aan de afzonderlijke aanslag, aan de gewone aan¬slag te onderwerpen.

(".)

Op die gronden,

HET HOF,

rechtdoende op tegenspraak;

gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechts¬zaken;

gehoord in openbare terechtzitting de partijen in hun middelen en conclusies; verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond;

vernietigt het bestreden vonnis behoudens waar het de vordering van de appellante ontvankelijk verklaart;

doet opnieuw recht over de grond van de zaak en verklaart de vordering als volgt gegrond;

beveelt de herberekening van de beide bestreden aanslagen op naam van de appel¬lante in de vennootschapsbelasting gevestigd, met name:

- aanslagjaar 2003, kohierartikel 765972; en

- aanslagjaar 2005, kohierartikel 765981,

door het bedrag van de fictieve facturen in plaats van aan de afzonderlijke aanslag van artikel 219 WIB 1992, aan de gewone aanslag van artikel 215 WIB 1992 te onderwerpen en daarbij een belastingverhoging van 200% in rekening te brengen; beveelt de terugbetaling van het eventueel reeds te veel betaalde, te vermeerderen met de moratoriuminteresten voorzien in artikel 418 WIB 1992;

veroordeelt elke partij tot het betalen van haar eigen gerechtskosten van de beide aanleggen, in welk geval het overbodig is die kosten vast te stellen.


Noot onder dit arrest in het RABG

Wat moet als meerwinst worden verstaan?

(Noot J. Vanden Brandenbij Gent 11 september 2012 en Antwerpen 11 oktober 2011)

Bronnen

•. L. VANHEESWIJCK, "Geheime commissielonen: van steekpenningen tot sanctie voor ficheplicht" in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009. Directe belastingen, Mechelen, Kluwer, 338.

•. P. VANHAUTE, "De bijzondere afzonderlijke aanslag op geheime commissielonen" in Vennootschap & Belastingen, Mechelen, Kluwer, losbl., Deel VIII, 5 - 750.

• L. VANHEESWIJCK, "Geheime commissielonen: van steekpenningen tot sanctie voor ficheplicht" in Fiscaal Praktijkboek 2008-2009. Directe belastingen, Mechelen, Kluwer, 338.

 

Gerelateerd
Aangemaakt op: vr, 16/08/2013 - 14:38
Laatst aangepast op: vr, 16/08/2013 - 14:38

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.