-A +A

De openbare orde in het fiscaal recht

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Publicatie
Auteur: 
Henkes A
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
Intersentia
Jaargang: 
2016-2017
Pagina: 
643

De openbare orde in het fiscaal recht (Mercuriale A. HENKES)

Nederlandse vertaling van de mercuriale rede uitgesproken door de eerste advocaat-generaal op de plechtige openingszitting van het Hof van Cassatie op 1 september 2016. Hierna volgt het besluit (voor de volledige tekst van deze Mercuriale Klik hier of klik A. HENKES,"Fiscaalrecht raakt de openbare orde!" So what? Over de betrekkelijkheid van de openbare orde in fiscaal recht en over de rol van het Hof. (2016)  (PDF, 2.06 MB)

[...]

II. Besluit

A. Resultaat van het onderzoek

6. Eclecticisme. – Het, weliswaar beknopt, onderzoek van de fiscale openbare orde heeft een resultaat opgeleverd waarvan de lering wel degelijk die is welke doorgaans wordt voorgesteld, maar waarvan sommige aspecten gerelativeerd moeten worden en andere het waard zijn om vermeld te worden, omdat ze onbekend zijn of verzwegen worden. En dan zijn er ook nog enkele verrassingen.

De reden voor dit eclecticisme dat het wijdverspreide beeld van de fiscale openbare orde als monolithisch blok verbrijzelt, is te vinden in de mythe van een statuut, «de openbare orde», waartoe de wetgever maar vooral de rechter het fiscaal recht hebben verheven om, onder het mom van een positivistische interpretatie die deze status zou vereisen, normatieve visies te kunnen hanteren die hen behoedt voor elke kritische opmerking dat ze zich aan subjectivisme schuldig zouden maken.

Het wezenlijke resultaat van ons onderzoek wordt in de volgende regels weergegeven; die samenvatting volgt het plan van het onderzoek zoals het in de twee vorige delen is voorgesteld en is zodoende verdeeld in drie hoofdstukken: de openbare orde, het fiscaal recht en, als samenvoeging van de twee, de fiscale openbare orde. 4
 

1° Openbare orde

7. Begrip en bron. – «L’expression sonne comme une injonction, comme un impératif catégorique rappelé aux acteurs du Droit et de la Justice. Notion complexe et protéiforme, l’ordre public apparaït comme l’horizon de l’Etat légal fixant les bornes de ce qui est possible et de ce qui est interdit, comme le rappel des limites qu’il ne faut pas franchir afin de conserver ce vouloir vivre ensemble qui fait une Nation. Le Droit suppose un ordre, ordre politique et ordre d’une société, ordre de droits et d’obligations, ordre de règles de fond et de procédure. Le Droit porte ainsi en lui-même un principe d’ordre public.» 5 Zo luidt de inleiding van de schitterende studie uit 2013 van het Franse Hof van Cassatie over de openbare orde.

Het Hof van Cassatie van België verheft zelf al een wet tot de rang van wet van openbare orde wanneer zij de essentiële belangen van de Staat of van de samenleving raakt of, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de morele, politieke of economische orde van de maatschappij gebaseerd zijn.

De openbare orde is het «summum» van de wil en het disciplinaire karakter van de norm; zij is beurtelings een ideëel en een operationeel concept. De striktheid die geboden is wanneer het «openbare-orde»-karakter wordt aangevoerd dient niet enkel, wars van de realiteit, het fiscale recht dat de openbare orde raakt, maar komt als versterking van een gedragsmodel dat nadrukkelijk wordt gewild door de codificeerders en hun interpretatoren.

Wanneer men belangstelling toont voor de openbare orde, stelt men vast dat voor degenen die bepalen wat van openbare orde is, of het nu de primaire regelgever – de wetgever – dan wel de secundaire regelgever – de rechter of zelfs de rechtsleer – is, die orde intrinsiek de uitdrukking is van een bepaalde, door de regelgever nadrukkelijk gewilde orde, en kan men geen tweede vaststelling uit de weg gaan, die inherent is aan de eerste: de openbare orde is de juridische drager van een visie over de plaats van de Staat in de rechtsverhoudingen tussen verschillende rechtssubjecten, een visie die heen en weer wordt geslingerd tussen de cultus van de openbare macht en de inperking van de macht van de soevereine Staat.

De niet te overschrijden variabiliteit van het evenwicht tussen de beide voorstellingen van de verhoudingen tussen de Staat en de burger, tussen de fiscus en de belastingplichtige, is een onmisbare sleutel voor wie de fiscale openbare orde wil begrijpen.

Ongeacht de definitie van openbare orde, treft men daarin steeds op de een of andere manier een verwijzing aan naar de «moraliteit» of de «morele orde», met andere woorden naar de «theorie van goed en kwaad, die met normatieve uitspraken het doel van het menselijk handelen vastlegt».

De bron van de openbare orde, ten slotte, is hetzij wetgevend hetzij gerechtelijk. De openbare orde is wetgevend in zoverre de wetgever ze in de eerste plaats moet uitvaardigen. Zij is echter ook gerechtelijk, omdat de rechter een wet waarvan niet of niet met zekerheid wordt vermeld dat zij enkel dwingend of aanvullend is, tot die rang kan verheffen.

8. Wetgevende openbare orde. – De wet is slechts een opeenvolging van woorden die statig op papier staan en die de uiting zijn van een intellectuele constructie, een weergave van de geest. Zoals een partituur slechts een opeenvolging is van noten die door het talent van de vertolker in muziek worden omgezet, zo wordt de wet slechts levend recht door het optreden van haar vertolkers en vertolksters, de juristen. Die evidentie kan door de doctrine van de heldere akte onmogelijk worden verhuld.

En er is in het begin steeds een, al dan niet verborgen, inzet, omdat de wetgever, bij het uitvaardigen van de openbare orde, zich baseert op overwegingen van politieke opportuniteit: «parce qu’il est fait d’opportunité politique et sociale, l’ordre législatif s’inspire des préoccupations d’un moment, d’un intérêt de l’Etat, variable par nature; il est un élément juridique instable».

9. Gerechtelijke openbare orde. – De rechter doet hier niet voor onder. Hij geniet een grote vrijheid om een wet waarvan het dwingend of aanvullend karakter niet of niet met zekerheid wordt vermeld, als wet van openbare orde te omschrijven. De kwalificatie die hij aan de wet geeft, wordt evenwel door het Hof getoetst. Het Hof doet hier trouwens ook niet voor onder.

Zo wordt het Hof van Cassatie, hoeder van de wettigheid en eerste uitlegger van de wet na de wetgever, in de storm van de waarheidsspreker meegesleurd. Met zijn rechtspraak draagt het Hof bij tot de schepping van elke rechtstak, ook die van fiscaal recht, doordat het ervoor zorgt dat voornoemd recht op een harmonieuze en evenwichtige wijze evolueert en daartoe beslissingen neemt die zowel het recht vooruithelpen als die evolutie afbakenen.

Dat kan niet worden gedaan door, opgesloten in een strikt positivistische rationaliteit, zich vast te kluisteren aan de woorden die de wetgever heeft gekozen om de betwiste regel uit te drukken.

De rechtspraak van het Hof verduidelijkt ontegenzeglijk dat zij een rechtsregel herziet wanneer de normatieve bepaling gegrond is op elementen die intussen zijn gewijzigd, zonder dat de wetgever die bepaling heeft aangepast, en er dus een kloof bestaat tussen de regel en het geval dat zij geacht wordt te regelen. In die regulerende benaderingswijze, die het Hof zelfs in het strafrecht en in het fiscaal recht hanteert, corrigeert het Hof de zichtbare kloof wanneer het, gelet op de rechtsbestanddelen van de zaak, ervan overtuigd kan zijn dat de wil van de wetgever, die niet geheel duidelijk is uitgedrukt in de toepasselijke fiscale bepalingen, niet verraadt dan wel te hulp snelt, zijn antwoord perfect binnen de betwiste rechtsnorm past en feilloos geïntegreerd wordt in de algehele architectuur van het rechtsstelsel waartoe de bepaling behoort.

2° Fiscaal recht

10. Bron en begrip. – In het fiscaal recht wordt vertrokken vanuit de wet, en dat recht wordt beheerst door het wettigheidsbeginsel.

Het fiscaal recht vervult een drievoudige functie: de openbare begroting van middelen voorzien met het oog op de openbare dienstverlening, het regelen van het sociaal-economisch leven van de gemeenschap en tot een grotere sociale rechtvaardigheid bijdragen.

Hoewel de belastingwetten vaak alleen maar een budgettaire ingeving lijken te hebben, kan echter niet worden ontkend dat bij de wetgever overwegingen van openbare zedelijkheid en zelfs een moraliserend oogmerk speelden bij het opmaken van sommige belastingwetten. Dat is met name het geval wanneer de belasting wordt gevestigd «non pour obtenir des revenus, mais pour décourager les activités taxées».

De klassieke weergave van die morele verzuchting in het fiscaal recht, die nog tot voor kort kon worden vastgesteld, is ongetwijfeld de regelmatig terugkomende bezorgdheid om een evenwichtige aanslag, in de mate van het mogelijke, tussen de verschillende categorieën van belastingplichtigen, door met name rekening te houden met hun bijdragecapaciteit. De «eerlijke» of «juiste» aanslag, die trouwens op vaak heel verschillende wijze wordt ervaren door hen die de belasting opleggen en door hen voor wie de belasting is bestemd, is een constante en de leidraad van heel wat fiscale hervormingen.

Het Hof van Cassatie blijft (bleef) daarbij niet achter, net zo min overigens als het Grondwettelijk Hof, de Raad van State dan wel het Hof van Justitie van de Europese Unie, om het niet louter budgettaire aspect en zelfs de uitdrukkelijk morele grondslag van verschillende fiscale regels te beklemtonen.

3° Fiscale openbare orde

11. Veelvormig geheel. – In het fiscaal recht heerst het wettigheidsbeginsel en de fiscale openbare orde is dus in de eerste plaats wetgevend.
De fiscale openbare orde is aanwezig in het fiscaal materieel recht, in de regels die de vaststelling en de invordering van de belasting of nog de rechtspleging regelen. Nochtans zijn niet alle fiscale bepalingen van openbare orde.

Aldus stellen we een hooggeplaatst normatief corpus vast – het recht van openbare orde – dat, in het fiscaal recht, is samengesteld uit een disparaat geheel van wetten en jurisprudentiële of doctrinale regels, die kunnen worden beschouwd als bestanddelen of als gevolgen van het feit dat het fiscaal recht behoort tot het recht van openbare orde; kortom, in het fiscaal recht gaat het om een veelvormig geheel.

12. Juridisch reguleringsinstrument. – Als juridisch reguleringsinstrument duikt de fiscale openbare orde op in diverse juridische activiteitsgebieden. Zo kunnen we onder meer onderscheiden: (1) het contractuele gebied, (2) de rechtspleging of nog (3) de uitlegging van de wet.

Uitgaande van de rechtspraak van het Hof kunnen we stellen dat de fiscale openbare orde de magistraat er niet van ontslaat om zich in sommige omstandigheden af te vragen welke orde de «wet» wil beschermen, teneinde aan de betwiste norm, die per definitie op verschillende wijzen kan worden gelezen, de draagwijdte toe te kennen die nuttig kan zijn voor de beslechting van het conflict.

a) Contractuele openbare orde

13. Een sleutelbewering, afgeleid uit het openbare orde-karakter van de fiscale wet, is dat er geen sprake kan zijn van akkoorden met de belastingadministratie over de wijze waarop de wet op de belastingplichtige moet worden toegepast of nog over de oplossing van een geschil.

Toch lijken dergelijke akkoorden te bestaan.

De juridische instrumenten van akkoorden over de wijze waarop een wet toegepast moet worden, zouden, op indirecte wijze, het gevolg kunnen zijn van de eerbiediging van het beginsel van het gewettigd vertrouwen of, op meer directe wijze, de toepassing van het zogeheten ruling-mechanisme. (i) Daarnaast kunnen we ook wijzen op juridische mechanismen waarmee de belastingadministratie, zo lijkt het althans, met de belastingplichtige zou kunnen overeenkomen over de oplossing van het geschil; in die zin vermelden we het procedureel akkoord of de dading. (ii)

(i) Akkoorden over de toepassing van de belastingwet

14. Beginsel van het gewettigd vertrouwen. – Wat de stilzwijgende akkoorden betreft die op het beginsel van het gewettigd vertrouwen berusten, zag de toenmalige rechtsleer in de eerste arresten van het Hof een bekrachtiging van de afwijkende uitwerking van het beginsel van het gewettigd vertrouwen ten aanzien van de eerbiediging van het wettigheidsbeginsel.

De ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof vanaf 1992 tot heden zal die voorstelling van de rechtsleer geleidelijk verbeteren en naar een grotere orthodoxie terugkeren: het wettigheidsbeginsel overheerst.

Deze gefaseerde ontwikkeling van de visie van het Hof roept echter vragen op over de redenen van die ontwikkeling. Gaat het om kenteringen in de rechtspraak of om de verfijning van eenzelfde gedachte?

Op die vraag kan net hetzelfde worden geantwoord als op talrijke andere juridische problemen: verschillende lezingen zijn mogelijk. Een mogelijke lezing zou hierin bestaan dat de verschillende arresten die tussen 1992 en 2009 zijn gewezen, ook kunnen worden uitgelegd als een uiting van het feit dat de verschillende magistraten van het Hof die achtereenvolgens de wet hebben moeten uitleggen, hebben ingezien dat de opening die het arrest van 1992 had ingeluid, voor de belastingplichtigen-rechtzoekenden uiteindelijk meer nadelen dan voordelen vertoonde ...

15. Voorafgaande beslissing («ruling»). – Er bestaan tegenstrijdige opvattingen over de juridische aard van «ruling»: onderhandeld akkoord of eenzijdige administratieve beslissing? Ze zijn vermeld om aan te tonen dat een bepaalde richting in de rechtsleer meent dat de belastingwet, waarvan gezegd wordt dat ze de openbare orde raakt, vatbaar zou zijn voor akkoorden over de toepassing ervan.

Dan rijst de vraag of dat niet enigszins afbreuk doet aan haar onaanraakbaarheid, die gepaard gaat met haar elitaire statuut van rechtsnorm van openbare orde.

Of kunnen we met een gerust gemoed besluiten dat de voorafgaande beslissing de fiscale openbare orde niet in het gedrang brengt in de zin van een wet die aan de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap raakt? In theorie is het antwoord hierop ja, maar sommige commentaren laten daarover twijfel bestaan ...

(ii) Akkoorden over de oplossingen van het geschil

16. Het procedureakkoord. – In de loop van het geding kunnen de partijen een akkoord treffen over de uitkomst van de besproken kwesties, hetzij bij conclusie genomen op grond van art. 1043 Ger.W., hetzij, op meer beperkte wijze, door een uitdrukkelijk procedureakkoord dat de rechter bindt over een punt in rechte of in feite waartoe zij het debat willen beperken.

De akkoorden zullen geenszins wettig tot stand zijn gekomen wanneer, krachtens art. 1133 BW, de oorzaak ongeoorloofd is, wat het geval zal zijn wanneer zij bij wet verboden of strijdig met de openbare orde is.

Daarenboven kan een dergelijk akkoord de rechter niet beletten om, mits hij het recht van verdediging eerbiedigt, de toepassing van de bepalingen van openbare orde op te werpen, zelfs als die strijdig zijn met het akkoord over het voorwerp en de grenzen van het geschil, zonder dat hij evenwel het voorwerp van het geschil, zoals het door de partijen werd afgelijnd, mag wijzigen.

Krachtens de openbare orde lijkt de fiscale rechter geen andere verplichtingen te hebben dan die welke uit het gemeen recht van de openbare orde voortvloeien. Zo kan hij er zich met name niet tegen verzetten dat de partijen, buiten hem om, voor een oplossing kiezen die tegen de fiscale openbare orde indruist.

17. De dading. – In het algemeen lijkt het er evenmin op dat de administratie in het kader van een dading over omvangrijkere bevoegdheden beschikt dan de bevoegdheid waarover zij beschikt wanneer zij informele overeenkomsten sluit of een ruling behandelt. Zij mag niet raken aan de grondslag zelf van de belasting zoals die voortvloeit uit de toepassing van de fiscale wetgeving.

18. De berusting. – De arresten van het Hof met betrekking tot de berusting in rechterlijke beslissingen die bepalingen van openbare orde toepassen, lijken de berusting in belastingzaken volledig uit te sluiten. Ze getuigen aldus van een ontoegeeflijke opvatting van de fiscale openbare orde.

b) De procedurele openbare orde

19. In deze functionaliteit wordt de fiscale openbare orde duidelijker en geeft zij de bevoegdheid van de rechter veerkracht.

Eerst is er de traditionele opvatting: de fiscale openbare orde wijkt van de rechtspleging af in zoverre ze de rechter een bevoegdheidsuitbreiding toekent in de vorm van een handelingsfactor die het zogenaamde beschikkingsbeginsel relativeert en doorbreekt, wat de specifieke cassatieprocedure betreft, het verbod op het aannemen van een nieuw middel. Het recht is echter geen vaststaand gegeven en evolueert. Ik kom hier nog op terug (i).

Kunnen we, vervolgens, hierin niet nog verder gaan en ongebreideld van de nalatenschap van Motulsky profiteren? Zou de openbare orde een geurloze stimulans kunnen zijn om het beschikkingsbeginsel in te perken en van de rechter een inquisiteur te maken in naam van de noodzaak om een zo juist mogelijke toepassing van de fiscale wetgeving te waarborgen? Kan de rechter in die zogenaamde wetgeving van openbare orde zo ver gaan dat hij aan het voorwerp van de vordering raakt?

(ii).

(i) Afwijkende rol

20. Relativiteit van het beschikkingsbeginsel. – De verplichting om ambtshalve de middelen in rechte op te werpen waarvan de toepassing geboden is door de in het bijzonder aangevoerde feiten, heeft tot gevolg dat de afwijkende functie van de openbare orde ten aanzien van het beschikkingsbeginsel voortaan verdwenen is.

De actieve rol van de rechter is immers niet langer louter beperkt tot de zaken van openbare orde maar strekt zich uit tot het hele gebied van zijn werkzaamheden.
In die optiek is dus ook de eigenheid van belastingzaken, die voortvloeide uit hun karakter van openbare orde, verdwenen.

21. Aanneming van een nieuw middel in cassatie. – Het Hof heeft een nieuw middel omschreven als het middel dat noch door een partij noch door de wet ter kennis van de bodemrechter werd gebracht of waarvan deze rechter zich niet eigenmachtig de kennis heeft toegeëigend.

Een middel dat gebaseerd is op bepalingen van openbare orde of van dwingend recht, daarentegen, mag wel voor het eerst voor het Hof worden aangevoerd. Net als elke bepaling van openbare orde die het mogelijk maakt de procedurele hindernis van het nieuwe middel te nemen, is ook de bepaling van fiscale openbare orde daartoe in staat.

(ii) De neiging tot inquisitoire rechtspleging

22. Op het eerste gezicht lijkt het erop dat het Belgische positief recht de bevoegdheid van de fiscale rechter om het voorwerp van de vordering in naam van de fiscale openbare orde te wijzigen, niet erkent. Zelfs als uit recente rechtspraak van het Hof kan worden opgemaakt dat het de rechter toegestaan is en dat de rechter zelfs verplicht is, in naam van de openbare orde, een dergelijke inquisitoire rol op zich te nemen, moet na onderzoek worden besloten dat dit niet klopt.

(iii) De verleiding om als bestrijder van onrecht op te treden?

23. Rest ons de vraag of het karakter van openbare orde van de fiscale wetgeving een halt kan toeroepen aan de werkwijze waarbij de (cassatie)rechter de schending van het fiscaal materieel recht ook bestraft in het licht van een zekere evenredigheid, waarbij hij de aard of de ernst van het gebrek afweegt tegen de omvang van de gevolgen die zij teweegbrengt of dat, integendeel, de aan die orde inherente relativiteit zich daarin zou schikken of deze zelfs zou aanmoedigen.

Een arrest van 22 mei 2015 6 van de Nederlandstalige afdeling van de eerste kamer van het Hof van Cassatie, dat beslist heeft om zijn zogenaamde «Antigoon»-rechtspraak in strafzaken 7 ook in belastingzaken toe te passen, leidt tot die vraagstelling.

Zou men zich hierdoor, in een reflex van redder of zelfs van bestrijder van onrecht – wellicht een geval van hoogdravend taalgebruik – dan ook niet kunnen laten inspireren om bepaalde administratieve beslissingen van de vernietiging te redden en, indirect, de rechterlijke beslissingen die ze geldig zouden verklaren voor cassatie te behoeden en aldus het recht te doen zegevieren door recht te spreken?

In een zaak die thans aan de Franstalige afdeling van de eerste kamer is voorgelegd, heeft de advocaat-generaal van «het karakter van openbare orde van het fiscaal recht» gebruik kunnen maken om die vraag aan het Hof te stellen. Is hij te ver gegaan? Wat zal het Hof hiervan denken? De toekomst zal het uitwijzen.

c) Fiscaal-wettelijke openbare orde – Uitlegging van de belastingnorm

24. Wat de wettelijke openbare orde, de derde functionaliteit van de hierboven onderzochte fiscale openbare orde, tot uitdrukking kan brengen, is het feit dat het, in de toepassing van het recht op het feit – opdracht van de bodemrechter – en in de toetsing van de wettigheid van dat optreden – opdracht van het Hof – in de eerste plaats erop aankomt de, liefst exacte, draagwijdte van de in het geding zijnde rechtsregel te identificeren. De wettelijke openbare orde heeft dus vóór alles uitwerking op het vlak van de uitlegging van de wettelijke tekst.

De wet is, formeel gesproken, de kennisgeving van de wil van de wetgever aan de rechtssubjecten; en die wil moet worden begrepen, want dat is precies de bedoeling van de juridische uitlegging.

25. Ook als de tekst door een «meerderheid» als «duidelijk» beschouwd wordt, staat het buiten kijf dat het Hof, wanneer het vaststelt dat de tekstuele toepassing zou leiden tot de schending van de regel die hij bevat en van de tekstopbouw die door die regel beschermd wordt, aan die tekst een normatieve inhoud moet geven overeenkomstig de regel en de tekstopbouw die er gestalte aan geeft.

Bijgevolg merken wij dat het Hof de fiscale openbare orde uitlegt en zodoende waarden verdedigt (i). En, tweede opmerking, die onontkoombare plicht heeft tot gevolg dat het Hof soms een paradigma wijzigt. Hoewel die benaderingswijze zonder voorbehoud moet worden aangenomen, roept zij niettemin opmerkingen over vorm en inhoud op (ii).

(i) Het Hof legt de fiscale openbare orde uit en verdedigt waarden

26. De omstandigheid dat het Hof de fiscale openbare orde uitlegt en zodoende waarden verdedigt, is het verfijnde resultaat van het feit dat, indien de uitlegging van een wettekst gelijkstaat aan het uitdrukken van de wil van de wetgever, aan de in die tekst gehanteerde concepten bijgevolg precies de uitbreiding moet worden gegeven die de wetgever daaraan heeft willen geven.

Daarom is het verkeerd om, zoals sommigen, ongenuanceerd te stellen dat zowel de strafwetten als de belastingwetten «strikt» of «beperkend» moeten worden uitgelegd. Lees: de jurist moet zich in alle omstandigheden aan de letter van de wet houden en, in geval van twijfel, kiezen voor de lezing die de toepassing ervan beperkt tot datgene wat boven elke twijfel is verheven. Indien de wettelijke bepalingen inzake belastingen, zoals sommige toonaangevende rechtsgeleerden beweren, «strikt» of beperkend moeten worden uitgelegd, maar ze niettemin moeten worden uitgelegd door rekening te houden met de betekenis van het geheel van de bepalingen van de wet waarin ze vervat zijn, dan zou het zinsbegoochelend zijn te denken dat de fiscale rechter, in die verduidelijkingsopzet, de fiscale regel ook geen dynamische dimensie zou verlenen wanneer de omstandigheden het de facto opleggen en het de iure toestaan.

(ii) Wanneer het Hof een paradigma wijzigt

27. In de fiscale openbare orde doen zich telkens gelegenheden voor waarin de zin van de norm onduidelijk of onbestendig is, hoewel dat weggewuifd wordt door de positivisten voor wie het recht zijn bestaansreden uit zijn formulering zelf en nergens anders uit put.

Dat zijn voor analisten vaak aanwijzingen van de moeilijkheden die zich achter de schermen bij de uitleggers van de wet bij het lezen van de norm kunnen voordoen.

Hierbij vindt men onder meer de gevallen van gerechtelijke pacificatie en ommekeer van rechtspraak, die dan veel weg hebben van een wijziging van paradigma.

De recente rechtspraak van het Hof in fiscale zaken bevat twee iconische voorbeelden van een dergelijke kentering. Ze hebben allebei betrekking op de toepassing van een wetsbepaling die a priori eenvoudig, zelfs «duidelijk» is in haar bewoordingen: art. 49 WIB 1992, dat de voorwaarden bepaalt waarin een uitgave als een beroepskost kan worden aangemerkt en de bruto-inkomsten van de belastingplichtige kunnen worden afgetrokken.

28. De radicale wijzigingen van de rechtspraak, die het gevolg zijn van tegenstrijdige arresten van het Hof, brengen op zijn minst twee vaststellingen aan het licht.

Ten eerste kunnen die kenteringen niet enkel op grond van een positivistische rationaliteit worden uitgelegd. Er is hier wellicht meer aan de hand. Wordt in die tegengestelde beslissingen meer algemeen en het voorliggend geval overstijgend, geen uiting gegeven aan een verschil in opvattingen over wat het fiscaal recht mag bestrijken en zelfs over de rol die het in de maatschappij moet spelen? Meer nog, moet er ook niet worden gekeken naar het sociologisch aspect van de rechterlijke uitspraak, die de neerslag is van een consensus die bereikt werd binnen een rechtsprekende formatie waarvan de samenstelling van dienstrol tot dienstrol verschilt?

Ten tweede doet het er in de grond misschien weinig toe dat die ommekeer in de rechtspraak bewust dan wel onbewust is gebeurd, of het resultaat is van een herziening van de morele en maatschappelijke verantwoording dan wel van de weigering tot herziening en zelfs, onbewust, van een wijziging in de habitus van de wisselende rechtsprekende formaties.

Wat zeker moet worden onthouden, is dat die enorme ommekeer, zoals alle kenteringen in de rechtspraak, haaks staat op de legitieme verzuchtingen van de rechtzoekenden naar een stabiele rechtspraak.

29. Ik zeg hier niet dat de rechtspraak van het Hof onveranderlijk moet zijn. Integendeel, kenteringen in de rechtspraak zijn onontbeerlijk voor de harmonieuze ontwikkeling van het recht waarop het Hof moet toezien. Erevoorzitter van het Hof I. Verougstraete herinnert eraan dat «un revirement (...) n’a rien de choquant. Ce qui serait plus choquant, c’est la sécurité juridique absolue qui est le rêve nostalgique des sociétés vieillies. (...) La règle de droit contient souvent une zone d’incertitude qui permet l’adaptation du droit aux réalités sociales toujours nouvelles sous la contrainte argumentative d’une décision qui soit acceptée comme raisonnable». 8

Procureur-generaal baron du Jardin wijst in zijn werk over de voltallige zittingen en de eenduidige uitlegging van het recht 9 op de volgende oorzaken: het ontbreken van gerechtelijke vrede, de ongehoorzaamheid van de bodemrechters en de dwaling waaraan het Hof zich zelf bezondigt. Daarbovenop komen kenteringen die veroorzaakt worden door de uitvoering van beslissingen die niet door het Hof zijn genomen, zoals de interpretaties van de Europese hoogste gerechtshoven, van het Benelux-Gerechtshof of nog van ons Grondwettelijk Hof.

In de gevallen waarin het Hof, door een soort van gebonden bevoegdheid, niet verplicht is zijn rechtspraak om te gooien, veronderstelt die ommekeer evenwel dat zijn rechtspraak, waaraan het dus op eigen gezag een einde maakt, om dwingende redenen niet langer de goedkeuring wegdraagt van de rechtsprekende leden die de ommekeer tot stand brengen. 10

30. De collectieve redenen voor de ommekeer die door een rechtsprekende formatie tot stand wordt gebracht, kunnen uiteenlopen.

Wanneer één van die redenen erin bestaat aan een wettekst waarover het Hof zich expliciet of impliciet moet buigen, een uitleg toe te kennen die het mogelijk maakt de oplossing in aanmerking te nemen die in de regel wordt bevestigd voor een daarin bedoelde toestand, voor een niet daarin bedoelde toestand die evenwel een fundamentele gelijkenis daarmee vertoont, dan is die ommekeer een goede zaak.
Is dat niet het geval, bij gebrek aan gelijkenis of door gebruik te maken van een artificieel geconstrueerde gelijkenis, dan is dat beslist geen goede zaak.

Bovendien kunnen de beslissingen van het Hof hoe dan ook niet worden herleid tot een bijproduct van een zuiver wetenschappelijke oefening. Ze zijn een maatschappelijk gegeven dat, wanneer ze unaniem worden aanvaard, uitdrukking geeft aan een wijdverspreide consensus in de maatschappij over de wijze waarop tegen een bepaald probleem wordt aangekeken.

Omgekeerd, wanneer ze, zoals in de onderzochte gevallen, reacties opwekken die van kritische argumentering tot viscerale afwijzing gaan, zijn ze de uitdrukking van spanningen tussen verschillende tegenstrijdige voorstellingen over een bepaald iets.

B. Een les voor het Hof?

31. Met zijn «Traité élémentaire de droit civil belge» heeft De Page ons een belangrijk werk geschonken. Vermoedelijk weten echter maar weinigen dat deze vooraanstaande jurist ook belangstelling had voor de rechtstheorie en twee boekdelen heeft gewijd aan de uitlegging van wetten («L’interprétation des lois»), een werk dat elke jurist, a fortiori als hij rechter is, zou moeten hebben gelezen. Ik wil hieronder een passage weergeven die, beter dan ik zou kunnen, mijn stellige overtuiging samenvat. De Page schrijft: «C’est un tort, croyons-nous, de considérer le Droit comme une science autonome, ayant ses lois propres et se suffisant à elle-même.

C’est une erreur de le considérer comme une science dite «morale». Le Droit est avant tout une science sociale. Ses bases, ses directives initiales, sa vie se trouvent dans la matérialité brute des faits, tels que nous les présente l’évolution des structures historiques. Vouloir refouler l’âme du droit et toute l’infinie complexité de ses formes successives dans le fait de la volonté individuelle ou dans la conscience humaine, point central du monde de l’esprit, postulée réceptive de réalités absolues, et docile aux voix d’une révélation supérieure, c’est faire de l’homme, entité individuelle, le centre et la raison du monde social. C’est ressusciter l’anthropomorphisme puéril de ceux-qui firent souffrir Galilée». 11

Hoe kan je beter de broosheid omschrijven van een zuiver positivistische houding, die zo vergeefs overkomt wanneer we rekening houden met de frequente onduidelijkheid van de teksten, die enkel door een alomvattende en beredeneerde benadering van de uitlegger beperkt kan worden?

Voor al wie in een exclusief positivistische rationaliteit gelooft, is de vaststelling van de scheppende rol van de uitlegger in het beste geval een onwaarheid en in het slechtste geval een bron van ongemak of zelfs van ongerustheid. Daarom wordt het fenomeen door de rechtstechnici ontkend of, op zijn minst, vaak verzwegen.

32. Die ontkenning van de scheppende rol, zelfs als deze tot het domein van het onbewuste behoort, veroorzaakt geen problemen wanneer er een ruime maatschappelijke consensus bestaat over het feit dat de door de schijnbaar positivistische analyse aangeboden oplossing terecht is. Die analyse en die, bewuste of onbewuste, maatschappelijke consensus vinden dan weerklank in elkaar.

De zaken worden ingewikkelder wanneer er geen consensus is. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de inhoud van de fiscale openbare orde moet worden bepaald en op zijn minst verder moet worden gegaan dan de technische betekenissen die dat begrip ontvangt in de traditionele probleemgebieden van de contractuele fiscale openbare orde en de procedurele fiscale openbare orde.

De analyses van de aanhangers van het efficiënte administratieve handelen van de fiscus staan in dat geval lijnrecht tegenover die van de voorstanders van de individuele vrijheid van de belastingplichtigen en van het als grondrecht gewaarborgde eigendomsrecht.

Die rivaliteiten zijn uiteraard veranderlijk en hangen af van de te behandelen problematiek. In alle gevallen laat de polarisatie van de meningen echter geen spaander heel van de ambitie om aan de fiscale wet een absolute betekenis te geven, die niets te maken zou hebben met de verzuchtingen en hartstochten van de burgers en met de opvattingen van hun rechters.

Die situatie doet een reeks behoeften ontstaan waarop het rechtsstelsel en het gerechtelijk apparaat, die gemodelleerd zijn vanuit een bepaalde wens naar een geruststellend positivisme, niet steeds een passend antwoord kunnen vinden.

33. Wat betreft het optreden van het Hof, sleuteluitlegger van het positieve recht dat door de feitenrechters wordt toegepast en in die hoedanigheid belast met de rechtseenheid, de rechtszekerheid en de rechtsontwikkeling 12 , zijn er twee aspecten betreffende de moeilijkheid om de betekenis van de norm te bepalen die een ruimere behandeling verdienen; bij het ene aspect rijst de vraag of we niet moeten streven naar een beter begrip, door de adressaat, van het product van het Hof (1), terwijl het andere aspect wellicht verantwoordt dat we ons over de organisatie van de rechtsprekende formaties van het Hof buigen (2).

1° Naar een beter begrip van de sleuteluitlegger

34. Vanuit een pedagogisch oogpunt is het m.i. nuttig, zo niet noodzakelijk, om eenieder in kennis te stellen van de begrippen van het debat die tot een schijnbaar zuiver exegetische oplossing hebben geleid. Twee maatregelen kunnen daartoe bijdragen.

a) Uitleggende motivering

35. Allereerst zouden de kenteringen in de rechtspraak (beter) gemotiveerd kunnen worden. Het Hof heeft een eerste stap in die richting gezet toen het, in de voormelde arresten van 12 juni 2015, zijn methode heeft omschreven en uitdrukkelijk heeft gepreciseerd dat het op zijn eerdere rechtspraak terugkwam.

Het vermelden van die kentering zou echter ook gepaard kunnen gaan met een grondigere motivering. Die mening wordt gedeeld door Ivan Verougstraete, die op de vraag of het Hof verder moet gaan dan de aankondiging van de kentering van zijn rechtspraak, antwoordt: «La Cour, qui dans une large mesure crée le droit, devrait idéalement motiver la raison pour laquelle elle a changé de cap. C’est le corollaire de son rôle de créateur de droit» 13 .

36. Met zijn schriftelijke conclusie draagt het openbaar ministerie, in de regel, weliswaar in aanzienlijke mate bij tot de uitlegging van de oplossing waarvoor het Hof gekozen heeft. Enerzijds is het echter best mogelijk dat het parket van het Hof terugkomt op de eind 2010 ingevoerde praktijk om in burgerlijke zaken systematisch schriftelijke conclusies neer te leggen, aangezien het parket, met zijn inkrimpende bezetting, die tijdrovende dienstverlening niet meer kan verzekeren; anderzijds zijn er ook gevallen waarin die schriftelijke conclusies niet langer zoden aan de dijk brengen, namelijk wanneer ze niet conform het arrest zijn, dat strijdig met het recht is.

Al kan men in een dergelijk geval wel zeggen dat men alvast weet wat het Hof niet heeft gewild, leert dat ons daarom nog niet waarom het Hof het niet heeft gewild en evenmin waarom het Hof het tegenovergestelde heeft gewild.

Erevoorzitter van het Hof I. Verougstraete schrijft in dat verband: «A l’époque où l’avocat général délibérait avec la Cour, les conclusions pouvaient indiquer de façon crédible les pensées de la Cour. Ce n’est plus le cas actuellement, même si l’avocat général participe dans une large mesure à l’instruction préalable de la cause». 14

Omdat, in werkelijkheid, de voorzitter, de rapporteur en de advocaat-generaal van het Hof tot een arrest komen door op verschillende manieren met elkaar overleg te plegen en zo de best mogelijke oplossing voor het hun voorgelegde juridisch probleem te vinden, vind ik die stelling wat te streng.

We zouden evenwel terecht kunnen stellen dat het verbod voor de advocaat-generaal om ambtshalve als oordeelkundige waarnemer de laatste beraadslaging bij te wonen, zoals dat door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in een vlaag van opvallende doctrinale blindheid werd opgelegd, zijn taak ingewikkelder heeft gemaakt, zonder dat voornoemd verbod het beslissingsproces of zelfs de positie van de advocaat bij de balie van het Hof van Cassatie, raadsman van de rechtzoekende en in die hoedanigheid vaak voorgesteld als de voornaamste institutionele vrijwaarder van het recht van verdediging, ook maar enigszins heeft verbeterd. 15

b) Dissenting opinion?

37. Zouden we bovendien geen aanpassing van het geheim van de beraadslaging kunnen overwegen? In ons rechtsstelsel staat dat geheim de openbaarmaking van andersluidende meningen in de weg.

Het belang van dergelijke meningen voor internationale gerechten hoeft volgens mij nochtans niet meer te worden aangetoond. Hiervan bestaat er zelfs een nationaal voorbeeld: sommige rechtbanken in Zwitserland beraadslagen in het openbaar! 16

De openbaarmaking van andersluidende meningen is weliswaar een gegeven dat, van oorsprong, eigen is aan de hoogste gerechtshoven van de Common Law-landen en dat slechts mondjesmaat bekend raakt in de landen met een continentale traditie, waar het op veel weerstand stuit. 17 In de landen waar het wordt toegepast, is het daarenboven de facto beperkt naar het voorwerp ervan: wanneer het in de grondwettelijke gerechten toegepast wordt, is het noodzakelijkerwijs beperkt tot de kwesties over de uitlegging van de hoogste norm.

Dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat mechanisme heeft aangenomen, houdt daarom nog geen fundamentele wijziging van de aard ervan in: ook hier blijven we binnen het domein van de uitlegging van een unieke norm, die op zijn minst goed afgebakend is en waarvan het voorwerp – de fundamentele vrijheden – gedeeltelijk met dat van het grondwettelijk recht samenvalt.

De veralgemening van de andersluidende meningen binnen de gerechtelijke geschillen, al werd het dan nog enkel bij het Hof van Cassatie toegepast, zou een innovatie zijn. Is dat te verregaand? Ik ben er me wel degelijk van bewust dat sommigen – met name decaan Vedel, in een reactie op de Franse grondwetspecialisten die hierdoor in verleiding waren gebracht – daarin een «recette infaillible à qui voudrait porter malheur au juge» zien. 18 Ik ben er echter niet zeker van dat het verbergen van de interpretatieve keuzes onder de zichtbare objectiviteit van een zuiver positivistische rationaliteit ongetwijfeld en altijd de beste weg naar de verstaanbaarheid en de overreding is.

2° Gemengd karakter van de gerechtelijke formatie

38. Hoewel de betekenis van de tekst deels gedefinieerd wordt door de beargumenteerde «subjectiviteit» van de uitlegger, stemt die daarom nog niet overeen met die van de meeste andere, al dan niet institutionele, uitleggers, ja zelfs niet met de maatschappij die door de bestreden uitlegging wordt geraakt. Bij een dergelijk gebrek aan overeenstemming kan de kritiek op het optreden van de rechterlijke macht, door een gevaarlijke afkorting te nemen zoals verlichte geesten dat doen, tot gevolg hebben dat de legitimiteit van de rechterlijke macht in vraag wordt gesteld en dat, in extremis, de rechtsstaat misschien zelfs wordt gedestabiliseerd, met als gevolg dat de democratie, die door een dergelijke Staat per definitie wordt gewaarborgd, bedreigd wordt!

Dat gevaar kan gedeeltelijk worden bezworen door zich ervan te vergewissen dat de oplossing van de gerechtelijke sleuteluitlegger, zijnde het Hof van Cassatie, voortvloeit uit een zo ruim mogelijke consensus tussen de verschillende weldoordachte opvattingen die met evenwaardige legitimiteit worden verdedigd door de andere, door de norm getroffen actoren.

39. Naast alle pedagogische beschouwingen zorgt de organisatiewijze van de rechterlijke macht, en inzonderheid van het Hof, er ook voor dat voor oplossingen wordt gekozen waarmee een zo ruim mogelijke maatschappelijke consensus kan worden bereikt.

Dat doel wordt met verschillende maatregelen gehaald: de diversiteit bij het rekruteren van magistraten, waardoor een intellectuele en sociale representativiteit wordt bereikt, de collegiale zetel en het bestaan van de rechtsmiddelen.

De collegiale zetel en de rechtsmiddelen zijn van groot belang. Ze verdienen bijzondere aandacht, wat ze niet krijgen van de wetsontwerpen tot hervorming van de gerechtelijke procedures die, integendeel, beogen de alleenrechtsprekende rechter te veralgemenen en de beroepsmogelijkheden drastisch in te perken.

De maatschappelijke representativiteit wordt dan weer verzekerd door mechanismen zoals dat van de gemengde rechtscolleges, dat wordt toegepast in de rechtbanken van koophandel en in de arbeidsgerechten, maar ook door de rol die bij de selectie van de magistraten door instanties zoals de Hoge Raad voor de Justitie wordt vervuld.

Er bestaat echter een gevaar voor die representativiteit: de verleiding van de technische aanpak, die ervan uitgaat dat dergelijke geschillen in wezen voer voor specialisten zijn en uiteindelijk hiertoe leidt dat de zetel van de gerechten die van die zaken moeten kennisnemen, uitsluitend uit dergelijke personen samengesteld zijn.

Hiermee wil ik uiteraard niet ontkennen dat dergelijke geschillen bijzonder complex zijn – het fiscaal recht, in sommige van zijn vertakkingen, is daar zeker een voorbeeld van – en dat ze een diepgaande kennis van de betrokken juridische fenomenen en mechanismen vereisen; ik ga evenmin beweren dat de specialisatie de efficiënte en snelle behandeling van de dossiers niet ten goede zou komen.

Neen, het probleem dat ontstaat wanneer men beweert een geschil aan specialisten toe te vertrouwen, is uiteraard de korpsgeest of zelfs de dorpsgeest. Een overdreven specialisatie kan bij de uitlegging en de toepassing van het recht een verstard positivisme nog versterken, in de vorm van een weergave van voor deskundigen kenmerkende stereotiepe gedachten, die, al dan niet bewust, de dimensie van de politieke of maatschappelijke keuze ontkent waarop elke beslissing is gebaseerd die, zoals we weten, in de eerste plaats een wettelijke bepaling uitlegt.

a) Technisch gemengd karakter

40. Het Hof is zich wellicht al snel van dat gevaar bewust geworden, aangezien het zijn gerechtelijke formaties heeft samengesteld uit verschillende, even scherpzinnige als verscheiden talenten, en aldus gezorgd heeft voor een technisch gemengd karakter. Dat kunnen we enkel toejuichen.

Weliswaar heeft het Hof een derde kamer, de «sociale kamer», die over de meest homogene technische samenstelling beschikt. We kunnen begrip opbrengen voor de ratio legis van de opstellers van het Gerechtelijk Wetboek van 1967, die het Hof specialisten in sociaal recht hebben opgelegd. Die rechtstakken waren toen in volle ontwikkeling, maar slechts een klein aantal rechtspractici en ambtenaren van de betrokken administraties beheersten die materies.

Het Hof heeft die specialisten echter al snel opgenomen in formaties die deze technici, die uit nieuwe domeinen afkomstig waren, de mogelijkheid bieden zich in alle opdrachten van het Hof te bekwamen. Zo kunnen zij hun confraters nieuwe kennis overdragen en, vice versa, van laatstgenoemden ook leren hoe sociaal recht noodzakelijkerwijs interageert met de andere rechtstakken, waarvan zij zich, onder het mom van specificiteit, niet afzijdig konden houden.

b) Gemengd karakter op taalvlak

41. Gelet op onze overpeinzingen over de derde kamer, is het wellicht ook geen toeval dat de werkwijze van die kamer misschien ook wel een eenvoudige maar efficiënte oplossing biedt om makkelijker een bliksemsnelle kentering in de rechtspraak te voorkomen en geleidelijke ontwikkelingen te stimuleren.

Die kamer werkt ook met op taalvlak gemengde formaties en kan zo uitstekende resultaten voorleggen in de homogenisering van het recht, zoals dat in het noorden en in het zuiden van het Rijk wordt toegepast.

Hetzelfde geldt voor de vakantiekamers: «overeenkomstig de beschikking van de eerste voorzitter zullen de zittingen van juli en augustus taalkundig gemengd zijn». 19

Ik doe voor de laatste keer een beroep op de ruime ervaring van Ivan Verougstraete bij het Hof en bij de leiding van dat Hof, om hem tot getuige te nemen bij een problematiek die me bijzonder ter harte gaat en waarvan de kenteringen in de rechtspraak van het Hof, op zijn minst gedeeltelijk, een voorbeeld zijn.

Onze achtenswaardige confrater schrijft: «Ce déroulement du changement de jurisprudence (relative à l’interprétation des dépenses professionnelles d’une société) illustre à nouveau combien il est malencontreux que les sections de la première chambre soient composées le plus souvent de magistrats d’un seul régime linguistique, ce qui favorise les discordances de jurisprudence, crée des difficultés dans la communication du message au monde judiciaire, et impose la tenue d’audiences plénières pour aplanir les discordances.

Il y a longtemps que la Cour aurait dû suivre la sage règle de la plupart des Cours suprêmes fédérales européennes et américaines et même de la Cour constitutionnelle belge qui interdit les compositions homogènes linguistiquement. Elle pourrait ainsi se passer des audiences plénières provenant d’un autre âge et difficiles à gérer.» 20

We kunnen niet ontkennen dat het Hof de laatste tijd veel energie steekt in voltallige zittingen. Hun bijzonderheden en vereisten werden bestudeerd door de heer procureur-generaal baron du Jardin. 21 Ik kom hier, althans nu, niet op terug. Ik ben echter van mening dat die gerechtelijke formatie door haar dynamiek, die zwaar en duur is, in sommige gevallen misschien slechts een laatste toevlucht is.

42. Uitgaande van de grondwettelijke bepaling dat er voor geheel België slechts één Hof van Cassatie bestaat (art. 147 Gw.), is het Hof binnen het Belgische institutionele landschap een van de zeldzame federale instanties waarin taal- en culturele verscheidenheid aan de orde van de dag is. Ze wordt hierin beleden met een enthousiaste zin voor collegialiteit.

Het Hof kan als sleuteluitlegger van de rechtsnorm die in de Belgische federale Staat van toepassing is slechts overleven indien het aan de federale norm een dimensie kan geven die de verschillen, veroorzaakt door de politieke en administratieve federale structuur van het Rijk en de uitgesproken regionale academische en gerechtelijke formaties, overstijgt.

Om dat doel op een zo efficiënt mogelijke wijze te bereiken, zeker in een steeds krappere budgettaire omgeving, waar de overheid op de personeelsbezettingen inhakt, en in het licht van een al even kleurrijke als overdadige verzameling wetten die steeds moeilijker te begrijpen valt, moet het Hof zijn werking aanpassen door het transculturele juridische overleg op de voorgrond te plaatsen. De op taalvlak gemengde gerechtelijke formatie, zoals die van onze confraters van de derde kamer, is m.i. het voorbeeld dat we moeten volgen.

Het behoeft geen betoog dat het Hof, daarom, in de toekomst zijn existentiële ambitie niet zal mogen verzaken om in zijn rangen enkel magistraten op te nemen die over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikken om de opdracht van het Hof op de meest aangewezen manier te vervullen en daarenboven, voor de vacatures waarvoor geen wettelijke tweetaligheid zou zijn vereist, de magistraten die een bruikbare of zelfs vlotte kennis van de twee belangrijkste landstalen hebben.
C. Uitgeleide – De plicht van het overtuigende evenwicht

43. In zijn «Propos sur le texte de la loi et les principes généraux», die procureur-generaal Ganshof van der Meersch op 1 september 1970 heeft uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof 22 en waarin hij gedeeltelijk de overwegingen van De Page overneemt, heeft hij sublieme zaken over de opdracht van het Hof geschreven.

Ik kan niet aan de verleiding weerstaan om ze hier weer te geven, omdat ze op de meest voortreffelijke manier zeggen wat het Hof is, wat het moet zijn, wat het niet dient te zijn, en omdat ze stellen dat de leden van dat Hof moeten beschikken over intellectuele bescheidenheid en over de moed om, vrank en vrij, voor hun mening uit te komen, zodoende de werking van het Hof te ondersteunen en zijn gezag op een natuurlijke manier te vestigen.

Zo verklaart die eminente magistraat, wanneer hij zich tot het Hof richt: «Vous êtes le régulateur du droit (...). Vous avez pour mission de veiller à l’uniformité de la jurisprudence; vous garantissez par-là la sécurité dans le commerce juridique (...). Comme l’écrit De Page, en traitant du danger social que constituerait l’insécurité née d’une trop grande variabilité de la jurisprudence de la Cour, «c’est sur ce caractère de certitude résultant de la jurisprudence de la Cour suprême, instituée à cette fin, que les justiciables se fondent pour agir; leur confiance est trompée si la jurisprudence de la Cour change» (...). Aussi, la Cour ne change-t-elle que très exceptionnellement sa jurisprudence (...). Le devoir des membres de la Cour de se soumettre aux décisions consacrées par leurs prédécesseurs, hormis dans le cas où des changements exceptionnels intervenus dans la structure de la société et, plus généralement, dans les rapports que régit la règle de droit rendent celles-ci inacceptables, est l’un des plus pénibles à remplir, à cause de l’abnégation intellectuelle qu’il implique, écrivait le procureur général Paul Leclercq sous l’un de vos arrêts (...). Retenons de ce propos d’humilité, exprimé avec la hauteur de vues qui s’attachait au langage de son auteur, l’intérêt essentiel de la stabilité de la jurisprudence de la Cour, qui doit permettre, pour le règlement des droits et des intérêts, une prévision en matière judiciaire (...). Ne crions pas au scandale, comme l’écrit avec sagesse M. Bayart, «chaque fois que (la Cour) rejette une bonne règle de droit parce qu’elle est de lege ferenda» (...). Mais, ne perdons pas de vue que l’incoercible évolution des rapports humains influence l’élaboration du droit et qu’elle doit avoir sa répercussion sur son interprétation. La Cour aura constamment à rechercher un juste milieu entre ces deux devoirs (...). Elle dispose de l’heureuse faculté de pouvoir favoriser l’évolution du droit par étapes et d’éviter ainsi les soubresauts dont on mesure docilement les effets incertains et parfois lointains; mais, elle ne saurait, sans forfaire à sa haute mission, se réfugier dans une attitude qui lui ferait éviter de trancher avec courage les questions qui remettent en cause certains fondements de sa jurisprudence. L’autorité de votre interprétation se confond avec celle du texte interprété (...). Seuls, vous ne pouvez créer le droit; vous participez à sa création (...)». 23

44. Die woorden vatten perfect samen wat volgens mij, aan het einde van een beknopt onderzoek van de confrontatie van het Hof met de openbare orde, de weg is die het Hof moet inslaan en waartoe zijn parket, van oudsher, met gehele inzet en binnen de grenzen van de beschikbare middelen bijdraagt.

Noten

[...]

4 De belangstellende lezer die deze wil toetsen, verwijzen we graag naar de vorige delen.
5 G. Drago, «Avant-propos, L’Ordre public» in L’ordre public dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Cour de cassation de France, Rapport 2013, 91.
6 Cass. 22 mei 2015, AR F.13.0077.N, RW 2015-16, 1460, noot, JT 2016, noot M. Koning, «Mort dans l’oeuf de la transposition en matière fiscale de la jurisprudence pénale «Antigone»», 397 e.v. Zie ook: F. Stevenart-Meeûs, «L’utilisation d’une preuve illégale en justice: la doctrine Antigone à l’épreuve du procès fiscal» (noot onder Cass. 22 mei 2015), JLMB 2016, 920-925.
7 Cass. 14 oktober 2003, AR P.03.0762.N, 2003, Arr.Cass. 2003, p. 1862, nr. 499, met de belangrijke conclusie van procureur-generaal M. De Swaef, destijds advocaat-generaal.
8 I. Verougstraete, «Cassatie: vereenvoudiging, gezag en democratie» in Cour de cassation de Belgique – Hof van Cassatie van België – Kassationshof von Belgien: 175e verjaardag, Brussel, Larcier, 2008, nr. 5.
9 J. du Jardin, «Audiences plénières et unité d’interprétation du droit», JT 2001, 642.
10 I. Verougstraete, die hierbij naar «de rechtsleer» verwijst, heeft het over het ontbreken van gerechtelijke vrede, de ongehoorzaamheid van de feitenrechters en de dwaling waaraan het Hof zelf zich bezondigt.
11 H. De Page, L’interprétation des lois, I, Brussel, Vandeveld, 1925, 22-23.
12 Procureur-generaal du Jardin kwalificeert aldus de drie eigenschappen van de opdracht van het Hof in zijn openingsrede betreffende de voltallige zittingen en de eenduidige interpretatie van het recht (rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof op 3 september 2001, Arr.Cass. 2001, 5 e.v.).
13 I. Verougstraete, o.c., in Cour de cassation de Belgique – Hof van Cassatie van België – Kassationshof von Belgien: 175e verjaardag, nr. 8.
14 I. Verougstraete, o.c., in Cour de cassation de Belgique – Hof van Cassatie van België – Kassationshof von Belgien: 175e verjaardag, 456, voetnoot 26.
15 Wellicht gaat het hier om een gevaarlijke inkorting van het beslissingsproces die hoogstwaarschijnlijk een van de redenen is voor de dwaling van onze achtenswaardige confraters in Straatsburg, omdat de opdracht van het Hof zo moet worden opgevat dat de advocaat-generaal geen partij is in de zaak en niemand, tenzij de wet, vertegenwoordigt en, in die mate net als het Hof en de advocaat van de procespartijen, eveneens het recht van verdediging van de partijen in het cassatiegeding vrijwaart.
16 E. Bucher, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1979, 19.
17 Voor een behandeling van de kwestie, zie: Y. Lecuyer, «Le secret du délibéré, les opinions séparées et la transparence», Rev. trim. dr. h. 2004, 197 e.v., http://www.rtdh.eu/pdf/2004197.pdf.
18 G. Vedel, «Préface» in D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Parijs, Montchrestien, collection Domat droit public, 2001, 9.
19 Nota van eerste voorzitter de Codt van 23 juni 2016, betreffende de vakantiezittingen van 2016.
20 I. Verougstraete, o.c., in Cour de cassation de Belgique – Hof van Cassatie van België – Kassationshof von Belgien: 175e verjaardag, 455, voetnoot nr. 20.
21 J. du Jardin, «Voltallige zittingen voor een eenduidige interpretatie van het recht», Arr.Cass. 2002, 3 e.v.
22 W.J. Ganshof van der Meersch, «Propos sur le texte de la loi et les principes généraux», rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof van Cassatie van 1 september 1970, Pas. 1970, I, 39 e.v.
23 W.J. Ganshof van der Meersch, o.c., Pas. 1970, I, 8-9. Voor de verwijzingen die de auteur opgeeft, verwijs ik naar zijn tekst.

 

Gerelateerd
Aangemaakt op: za, 04/02/2017 - 14:54
Laatst aangepast op: za, 04/02/2017 - 14:54

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.