-A +A

Onregelmatig bewijs in burgerlijke zaken

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

artikel 1315 BW: Hij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moet daarvan het bestaan bewijzen enhij die beweert bevrijd te zijn, moet het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht.

artikel 870 Gerechtelijk Wetboek: Iedere partij moet het bewijs leveren van de feiten die zij aanvoert.

En wat bij de onregelmatigheid van het bewijs?

Dit leerstuk werd voor het eerst uitgewerkt in het strafrecht via de Antigoonleer (zie links op deze site en ook rechtstreeks via deze link

En wat in geval van twijfel? Prof. Benoit Allemeersch wijst er duidelijk op dat de onzekerheid of de twijfel die blijven bestaan na de bewijsvoering in aanmerking moeten worden genomen tegen degene die de bewijslast draagt. Zie Benoit Allemeersch, Stand van zaken en recente ontwikkelingen op het stuk van bewijs, 2011. ( Cass. 17 september 1999, Arr. Cass. 1999, 1119. Raadpl. M. CLAVIE, “La charge de la preuve: questions choisies en matière contractuelle”, in E. MONTERO (ed.), La preuve, Luik, Formation permanente CUP, 2002, 5 e.v.)

Bewijsregels zijn evenwel niet absoluut. Sinds de aanvaarding van het principe van procesloyauteit en de verplichting tot medewerking van alle partijen aan de bewijslast is de houdingen tussen procespartijen onderling en tussen rechter en partijen dusdanig veranderd zijn dat niemand zich nog achter de regels van de bewijslast kan verschuilen om een passieve houding aan te nemen. Die gewijzigde verhoudingen hebben te maken met twee belangrijke inzichten van de moderne procestheorie. Het eerste inzicht is dat partijen verplicht zijn loyaal mee te werken aan de bewijsgaring, ongeacht of zij de bewijslast dragen of niet – een stelling die een breed draagvlak geniet. Het tweede is dat de rechter, van zijn kant, een actieve rol in de waarheidsvinding heeft en zijn initiatiefrecht zelfs mag uitoefenen indien het resultaat ervan ten gunste komt van een partij die eigenlijk de bewijslast draagt (Zie Benoit Allemeersch in Stand van zaken en actuele ontwikkelingen op het stuk van het bewijs in rechte, in P. Van Orshoven, Themis, Gerechtelijk Recht, 2010, Brugge, die Keure, 35-66 ). De vraag wordt dus niet meer echt wie het bewijs dient te leveren aan het begin van het proces (omdat alle partijen aan de bewijsvoering, maar wie de sigaar wordt indien het bewijs, ondanks deze medewerking van alle partijen en de actieve rol van de rechter niet geleverd wordt.

Aldus wordt nog eens duidelijk gemaakt dat het recht des mensens is en niet met absolute rechtvaardigheid samenvalt omdat hiervoor de waarheid absoluut dient gekend te zijn en bij gebreke hieraan regels worden uitgewerkt die algemeen aanvaard worden en waarbij de burger aanvaardt hoe er zal gehandeld worden wanneer de waarheid onbekend of onbewezen blijft. Als er een God bestaat die almachtig is en zich bezig houdt met recht, beschikt hij of zij daarentegen over alle kennis en dus alle mogelijkheden om met alle kennis van zaken te oordelen. Maar zolang wij mensen zijn en wij als mensen het recht bedrijven blijven wij beperkt tot conventies die we recht, in casu bewijsrecht heten.

Bewijslast en bewijsleer staat ook in rechtstreekse verband met het beginsel van het beginsel van het rechtsvertrouwen, Het rechtsvertrouwen, dat in zekere mate kan gelijkgesteld worden met het rechtzekerheidsbeginsel houdt het geloof en het vertrouwen in van de samenleving dat het recht zo dicht mogelijk de waarheid en de rechtvaardigheid benadert, waardoor eigenrichting zinloos wordt en men vertrouwen kan stellen in een correcte justitie op basis van de werkelijkheid en "de waarheid". De burger heeft het recht op een menselijke justitie in plaats van op een klinische digitale beoordeling alwaar soms onbevattelijke regeltjes de waarheid en het recht kunnen verslaan. De menselijke justitie dient aldus voortdurend een inspanning te leveren tot een volwaardige waarheidsvinding, weze het beperkt door de proceseconomie die uitgeblanceerd dient toegepast  en het recht op een eerlijk proces. Wanneer de maatschappij en dus de rechtsorde van de burger correctheid, conformi handelen aan de wet en de goede trouw verwacht, dient Justitie ook in staat te zijn om deze loyauteit in de rechtspleging tot uiting te brengen.

Rust in de maatschappij vergt dat conflicten kunnen beëindigd worden. Maar mogen we niet een stap verder gaan door te stellen dat we met alle mogen middelen moeten betrachten dat justitie een conflict correct en conform het rechtsvertrouwen wordt beslecht.

Dea ctieve rol van de rechter in het proces vergt dat een rechter recht moet spreken niet ten aanzien van de horigen van het recht, maar ten aanzien van de klanten van het recht en dit in de volle betekenis van het woord, wat neerkomt op het recht ten volle toepassen, ook wanneer de partijen zelf het probleem niet volledig doorgrond hebben, op een feitelijke context die zo goed als redelijkerwijs mogelijk op zijn waarachtigheid getoetst werd. "Justice must not only be done but also seen to be done, ", weze deze uitspraak hier gebruikt in een andere dan de gebrukelijke context. zie  B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 583.

Cass. 25 september 2000, Arr. Cass. 2000, 1424 en P&B 2001, 114, noot B. Allemeersch:. "In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat een rechter niet kan weigeren een onderzoeksmaatregel te bevelen op de enkele grond dat hij hierdoor de bewijslast ten voordele van de verzoekende partij zou verschuiven".

Verdere verfijning van de leer

Onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken dient volgens het Hof van Cassatie niet ambtshalve uit de debatten geweerd. Dit geldt ook voor vertrouwelijke briefwisseling. De rechter beslist op souvereine wijze of onrechtmatig verkregen bewijs in een rechtspleging kan worden toegelaten. Het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken mag slechts geweerd indien:

1. de onrechtmatigheid van de verkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast.
2. de onrechtmatigheid van het bewijs de principes van het eerlijk proces aantast
3. indien de onrechtmatigheid volgt uit een schending van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm en dit in het licht van de concrete omstandigheden een rechtvaardige sanctie is.

De tweede voorwaarde kan zeer breed worden toegepast. Zo kan de vraag gesteld worden wanneer een partij onrechtmatig en door briefgeheim aangetast bewijs aanwendt, de gelijkheid der wapens niet wordt aangetast omdat of wanneer de andere partij deze briefwisseling niet kan weerleggen, omdat bv. hij de volledige briefwisseling (lees alle brieven en ook de antwoorden en brieven van de tegenpartij) niet kan of wil (omdat hij zich niet wil blootstellen aan strafvervolging) voorleggen en enkel de volledige briefwisseling de waarheid kan brengen.

Idem dito met bandopnames. Geven deze het volledige gesprek weer, ook de voorafgaande en latere gesprekken?
Idem dito met e-mails waarbij de ontvanger gemakkelijk hieruit stukken kan knippen of plakken of bijvoegen en zijn dit alle e-mails die noodzakelijk zijn om de volledige verhaallijn te kunnen volgen.

Men kan ook stellen dat wanneer het bewijs door list of kunstgrepen is verkregen, bv. door het afdrukken van briefwisseling wanneer de verzender de vernietiging of de melding vertrouwelijk op zijn mails vermeldt of bv. door gebruik te maken van "valse sleutels" lees door gebruik te maken van paswoorden eigen aan de de verzender van de mails, wanneer de mails niet de volledige conversatie weergeven en de andere partij niet in staat is om de waarachtigheid en conformiteit te controleren, de rechter me mails, stukken, briefwisseling uit de debatten mag weren.

Het verkrijgen van bewijs door kunstgrepen door schending van het beroepsgeheim, door een misdrijf, het voorleggen van vertrouwelijke bedrijfsinformatie, het aanwenden van onregelmatige stukken die geen relevantie hebben in het proces en loutere sfeerschepperij uitmaken, maakt deloyaal procesgedrag uit en schendt het recht op eerlijk proces.

De rechter is echter niet verplicht het onrechtmatig bewijs te weren. Hij kan een andere sanctie opleggen dan het weren van de debatten of op grond van zeer concrete omstandigheden, bijvoorbeeld gelet op de relevantie, het gedrag en de aanwending van de stukken door de wederpartij, het deloyaal procesgedrag van de wederpartij het bewijs toch toelaten, weze het dat hij onmiddellijk nadien de schending van het briefgeheim of beroepsgeheim kan vaststellen en zo een open deur laat voor de andere partij om op grond hiervan vorderingen in te stellen of juist diens grieven en gronden in te willigen.

Rechtsleer:

• C. Declerck in Personen en samenlevingsrecht, Kroniek 2012-2013, NJW 2013, 96
• B. Allemeersch, Stand van zaken en resente ontwikkelingen op het vlak van het bewijs in rechte, in P. Van Orshoven en B. Allemeersch, Thems, Gerechtelijk recht, die Keure 2010, 41-58.
• B. Allemeersch en S. Ryelandt, Licéité de la preuve en matière civile, une Clone Pour Antigoon, JT 2012, 165-174.
• C. Declercq, P. Foubert en A. Ooms, Brave echtgenoten komen in de hemel, slimme echtgenoten komen overal bijdrage in Geheimen van het recht, Intersentia, 2011, p. 241.

Cass. 17 december 1998, RW 1998-99, 1144, noot F. SWENNEN.

Er dient onderscheid gemaakt tussen tussen het bewijs dat ongeoorloofd is omdat het uit zijn aard onrechtmatig is (onrechtmatigheid ‘in se’ of ‘an sich’) en het bewijs dat ongeoorloofd is omdat het onrechtmatig verkregen werd.

De Antigoonleer die in het strafrecht furore begon te manenen zie "nietigheid en uitsluiting onregelmatig bewijs" op deze site begon ook door te dringen in rechtsleer en rechtspraak op burgerlijk gebied.

Hierbij dient verwezen naar een baanbrekend arrest van Het Hof van Cassatie van 10/03/2008:

samenvatting:

Een onrechtmatig verkregen bewijs mag, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.

De rechter kan bij deze afweging, onder meer, rekening houden met het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd, de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan, de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt, het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft, het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van de inbreuk voorafging of ermee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van de inbreuk.

Uittreksel uit het arrest:

Nr. S.07.0073.N
RIJKSDIENST VOOR ARBEIDSVOORZIENING, openbare instelling, met zetel te 1000 Brussel, Keizerslaan 7,
eiser,

A.N.,
verweerder.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 26 april 2007 gewezen door het Arbeidshof te Antwerpen.
Afdelingsvoorzitter Robert Boes heeft verslag uitgebracht.
Advocaat-generaal Ria Mortier heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiser voert in zijn verzoekschrift twee middelen aan.

1. Eerste middel

Geschonden wettelijke bepalingen
- de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek;
- artikel 1 van de wet van 17 april 1878 houdende de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering;
- de artikelen 28bis, §1, eerste en derde lid, 28ter, §1, 28quater, eerste en tweede lid, 28quinquies, §1, van het Wetboek van Strafvordering;
- artikel 458 van het Strafwetboek;
- artikel 1380, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek;
- artikel 125, eerste lid, van het koninklijk besluit van 28 december 1980 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken;
- artikel 6, §1, laatste lid, van de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie;
- de artikelen 44, 45, 71, eerste lid, 1° en 4°, 154, eerste lid, en 169, eerste lid, van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering.

Aangevochten beslissing

Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van de eiser ongegrond en bevestigt het bestreden vonnis dat de door de eiser jegens de verweerder getroffen beslissing vernietigde, op grond dat de administratieve beslissing van 16 maart 2005 gesteund is op bewijs dat onrechtmatig is verkregen, omdat het is verkregen met miskenning van het geheim van het strafrechtelijk opsporingsonderzoek, en steunt hiervoor op de volgende overwegingen:

"(Uit de niet betwiste feitelijke gegevens blijkt dat (de eiser) een administratief onderzoek opstartte na ontvangst van een faxbericht van de politie te Sint-Niklaas waarin melding wordt gemaakt dat (de verweerder), hoewel hij verklaarde werkloos te zijn, hulp verleende in de winkel van zijn broer te Antwerpen; tevens werd door de hoofdinspecteur van de politie Sint-Niklaas een kopie van het proces-verbaal van verhoor van 27 september 2004 (grotendeels onleesbaar gemaakt met zwarte viltstift) overgemaakt).

Vanaf het ogenblik dat de politie een proces-verbaal opstelt, hetwelk onbetwistbaar een akte van onderzoek is, stelt hij een handeling die onder de toepassing valt van het opsporingsonderzoek. (Artikel 28 bis, §1, van het Wetboek van Strafvordering omschrijft het opsporings-onderzoek als het geheel van handelingen die ertoe strekken de misdrijven, hun daders en de bewijzen ervan op te sporen en de gegevens te verzamelen die dienstig zijn voor de uitoefening van de strafvordering.)

Vanaf het ogenblik van de vaststelling van een inbreuk door middel van een proces-verbaal geldt het geheim van het strafrechtelijk onderzoek.

Het geheim karakter van het strafrechtelijk onderzoek is een essentieel en onbetwistbaar begrip in het wetboek van strafvordering. Het kan beschouwd worden als een van de pijlers waarop de strafvordering is gebaseerd en geldt dus eveneens in het sociaal strafrecht (...);

Het geheim karakter van het strafrechtelijk onderzoek wordt expliciet opgenomen in het Wetboek van Strafvordering en met name in artikel 28quinquies, §1, en artikel 57 van het Wetboek van Strafvordering.

Artikel 28quinquies en artikel 57 van het Wetboek van Strafvordering bepalen dat, behoudens de wettelijke uitzonderingen, het opsporings- en het gerechtelijk onderzoek geheim zijn en dat eenieder die beroepshalve zijn medewerking dient te verlenen aan het opsporings- en het gerechtelijk onderzoek, tot geheimhouding verplicht is en dat hij die dit geheim schendt, gestraft wordt met de straffen bepaald in artikel 458 van het Strafwetboek.

Het geheim van het onderzoek verbiedt de politiediensten de door hen bij het strafonderzoek verzamelde gegevens aan een sociale inspectiedienst mee te delen behoudens uitdrukkelijke machtiging daartoe door het bevoegd openbaar ministerie; uitdrukking van dit beginsel wordt teruggevonden, in artikel 125, eerste lid, van het koninklijk besluit van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken en artikel 6, §1, laatste lid, van de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie.

In de voorgelegde overtuigingsstukken waarop het (arbeids)hof vermag acht te slaan bevindt zich geenszins het bewijs dat het openbaar ministerie zijn toestemming zou gegeven hebben om de inlichtingen, verkregen naar aanleiding van een verhoor van (de verweerder) op 27 september 2004, over te maken aan het werkloosheidsbureau te Sint-Niklaas.
Het is derhalve duidelijk dat de administratieve beslissing van 16 maart 2005 gesteund is op onrechtmatig verkregen bewijs.

Het bewijs wordt onrechtmatig verkregen indien naar aanleiding van de bewijsgaring ofwel een handeling wordt gesteld in strijd met een materiële wetsbepaling, ofwel een handeling werd gesteld in strijd met een regel van formeel procesrecht, ofwel een handeling werd gesteld die ingaat tegen de algemene rechtsbeginselen (...).

Het bewijs dat geleid heeft tot de beslissing van de directeur van 16 maart 2005 is onrechtmatig omdat het verkregen is ingevolge een handeling die strijdig is met de materiële wet en zelfs door middel van het plegen van een misdrijf (artikel 458 van het Strafwetboek).
(...)
De rechtmatigheid van het bewijs (verzameling van gegevens) wordt aangetast vanaf het ogenblik dat de politie dit bewijs heeft overhandigd aan de controledienst van (de eiser), met schending van het geheim karakter van het opsporingsonderzoek" (arrest, pp. 6 en 8).

Grief

Eerste onderdeel

Schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek.
Uit de bestreden beslissing van 16 maart 2005, zoals vervat in het dossier, blijkt dat deze werd gesteund op "een onderzoek door onze controledienst" (beslissing, p. 2) en dat de verweerder werd gehoord in zijn verweermiddelen op 3 februari 2005, bijgestaan door J. L. (beslissing, p. 3).

Nergens wordt in deze beslissing gewag gemaakt van een proces-verbaal van verhoor op grond waarvan de eiser zou beslist hebben om de verweerder uit te sluiten van het recht op werkloosheidsuitkeringen.

Het bestreden arrest oordeelt dat de getroffen beslissing gesteund is op een proces-verbaal van de politie van 27 september 2004 en dat het "derhalve duidelijk is dat de administratieve beslissing van 16 maart 2005 gesteund is op onrechtmatig verkregen bewijs" (arrest, p. 7).

Door te oordelen dat de kwestieuze beslissing gesteund is op dit proces-verbaal, daar waar uit de bestreden beslissing blijkt dat deze gesteund is op een onderzoek door de controlediensten van de eiser en dat het de resultaten van dit onderzoek zijn die geleid hebben tot de beslissing van de eiser, leest het arrest iets in die beslissing dat er niet in vervat ligt, en miskent het mitsdien de bewijskracht ervan (schending van de in dit onderdeel geviseerde wetsbepalingen).

Tweede onderdeel

Schending van de overige in het middel geviseerde wetsbepalingen.

Artikel 28bis, §1, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering definieert het opsporingsonderzoek als het geheel van de handelingen die ertoe strekken de misdrijven, hun daders en de bewijzen ervan op te sporen en de gegevens te verzamelen die dienstig zijn voor de uitoefening van de strafvordering.

Dit opsporingsonderzoek wordt krachtens artikel 28bis, §1, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gevoerd onder de leiding en het gezag van de bevoegde procureur des Konings, die hiervoor de verantwoordelijkheid draagt.

De procureur heeft krachtens artikel 28ter, §1, van het Wetboek van Strafvordering, immers een algemene opsporingsplicht en een algemeen opsporingsrecht en bepaalt de materies waarin in zijn arrondissement de misdrijven prioritair worden opgespoord.

Rekening houdend met de richtlijnen van het strafrechtelijk beleid oordeelt de procureur des Konings krachtens artikel 28quater, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering over de opportuniteit van de vervolging. Hij oefent de strafvordering uit op de wijze die de wet bepaalt (artikel 28quater, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering).
Krachtens artikel 1 van de wet van 17 april 1878 houdende de Voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering kan de rechtsvordering tot toepassing van de straffen niet worden uitgeoefend dan door de ambtenaren die de wet daarmee belast.

Overeenkomstig artikel 28quinquies, §1, is het opsporingsonderzoek geheim, en is eenieder die beroepshalve zijn medewerking hieraan dient te verlenen tot geheimhouding verplicht op straffe van strafsancties zoals bepaald bij artikel 458 van het Strafwetboek.

Krachtens artikel 1380, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek, bepaalt de Koning aan welke voorwaarden de mededeling of het afschrift van akten van onderzoek en van rechtspleging in criminele, correctionele en politiezaken en tuchtzaken, is onderworpen.

In uitvoering hiervan bepaalt artikel 125 van het koninklijk besluit van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken dat in dergelijke zaken geen uitgifte of afschrift der akten van onderzoek en rechtspleging mag worden afgeleverd zonder uitdrukkelijke machtiging van de procureur-generaal bij het hof van beroep.

Ook artikel 6, §1, derde lid, van de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie bepaalt dat "de akten, stukken, registers, documenten of inlichtingen betreffende gerechtelijke procedures enkel (mogen) worden meegedeeld met de uitdrukkelijke toelating van de procureur-generaal of de auditeur-generaal".

Uit het geheel van deze bepalingen volgt dat het opsporingsonderzoek, en bijgevolg het geheim karakter ervan en de daaraan verbonden verplichting tot het bekomen van een machtiging tot aflevering van stukken van een gerechtelijke procedure, pas een aanvang neemt op het ogenblik dat de procureur des Konings, nadat hij gevat werd van bepaalde feiten, een dergelijk onderzoek gelast.

Een proces-verbaal is een schriftelijke akte, een verslag door een politieambtenaar opgesteld over al wat hij in verband met een bepaald misdrijf heeft vastgesteld of vernomen.

Het louter opstellen van een proces-verbaal door een politiedienst maakt evenwel geen daad van onderzoek uit, indien het openbaar ministerie en meer bepaald de procureur des Konings hiervan niet gevat werd en het kwestieuze proces-verbaal niet in het kader van een wettig ingesteld opsporingsonderzoek (werd) opgesteld.

Evenmin maakt een louter proces-verbaal opgesteld door een politiedienst een "akte van onderzoek en rechtspleging" in de zin van artikel 125 van het koninklijk besluit van 28 december 1959 of een "akte, stuk, register, document of inlichting betreffende een gerechtelijke procedure" in de zin van artikel 6 van de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie uit, daar de politiediensten geen bevoegdheid hebben tot het instellen van een opsporings- of gerechtelijk onderzoek.

Zoals de eiser in zijn verzoekschrift tot hoger beroep (p. 2) had laten gelden "(...) blijkt (in casu) niet dat er een voorafgaandelijke opdracht werd gegeven door een gerechtelijke instantie aan de politiediensten te Sint-Niklaas of dat er een gerechtelijke procedure werd aangevat".

Door te oordelen dat het opstellen van een proces-verbaal "onbetwistbaar een akte van onderzoek is" en dat een dergelijke handeling "onder de toepassing valt van het opsporingsonderzoek", en dat "vanaf het ogenblik van de vaststelling van een inbreuk door middel van een proces-verbaal (...) het geheim van het strafrechtelijk onderzoek (geldt)", schendt het arrest alle in het middel aangeduide wetsbepalingen.

Door het kwestieuze proces-verbaal te beschouwen als een akte van onderzoek of rechtspleging in de zin van artikel 125 van het koninklijk besluit van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, dan wel als een stuk "betreffende een gerechtelijke procedure" in de zin van artikel 6, §1, derde lid, van de Arbeidsinspectiewet, dat enkel met machtiging van het daartoe bevoegd openbaar ministerie aan een derde mocht worden overgemaakt, schendt het arrest in het bijzonder de artikelen 125 van het koninklijk besluit van 28 december 1950 en 6, §1, derde lid, van de Arbeidsinspectiewet.

Door te oordelen dat de beslissing van de eiser met miskenning van het geheim van het opsporingsonderzoek werd getroffen, schendt het arrest de artikelen 1 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering, 28bis, §1, eerste en derde lid, 28ter, §1, 28quater, eerste en tweede lid, 28quinquies, §1, van het Wetboek van Strafvordering, 458 van het Strafwetboek en artikel 1380, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek.

Bijgevolg schenden de appelrechters, door op die onwettige grond met bevestiging van het beroepen vonnis de beslissing van eiser te vernietigen, de artikelen 44, 45, 71, eerste lid, 1° en 4°, 154, eerste lid, en 169, eerste lid, van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering.

2. Tweede middel

Geschonden wettelijke bepalingen
- artikel 1315 van het Burgerlijk Wetboek;
- de artikelen 870 en 1380, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek;
- de regels inzake het bewijs in strafzaken;
- artikel 125 van het koninklijk besluit van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken;
- de artikelen 7, §1, eerste, tweede en derde lid, i), van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders;
- de artikelen 3 en 21, §1, 2°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers;
- de artikelen 44, 45, 71, eerste lid, 1° en 4°, 154, eerste lid, en 169, eerste lid, van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering.

Aangevochten beslissing

Het bestreden arrest oordeelt dat het bewijs dat tot de beslissing van de eiser geleid heeft onrechtmatig is, daar het verkregen is ingevolge een handeling die strijdig is met de materiële wet en zelfs door middel van het plegen van een misdrijf, en dat zulks als gevolg heeft dat de rechter er op geen enkele wijze rekening mee mag houden, noch met het overige bewijsmateriaal dat hieruit voortvloeit, zoals de door de verweerder na verhoor door eiser afgelegde verklaringen, en zulks op grond van de volgende overwegingen:

"Het door (de eiser) aangehaalde arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 2005 is in huidig burgerlijk geschil niet relevant daar het gewezen is in een strafprocedure hetgeen volgens andere wetmatigheden functioneert wat betreft de bewijsvoering

De omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen heeft als gevolg dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat element noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen (...).

Alle bewijsmateriaal dat voortvloeit uit het aldus onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal kan evenmin als regelmatig verkregen bewijs in aanmerking genomen worden; dienvolgens kan geen rekening gehouden worden met de inhoud van de door (de verweerder) afgelegde verklaringen op 3 december 2004 en 3 februari 2005.

Aangezien (de eiser) geen andere bewijsstukken voortbrengt waaruit zou blijken dat (de verweerder) tijdens zijn werkloosheid arbeid heeft verricht in de zin van artikel 45 van het Werkloosheidsbesluit, heeft de eerste rechter terecht de bestreden administratieve beslissing vernietigd" (arrest, p. 8).

Grief

Krachtens artikel 3 van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers omvat de sociale zekerheid der werknemers het geheel van de sociale prestaties waarop de sociaal verzekerden recht hebben en die tot doel hebben het arbeidsinkomen van de werknemer te vervangen of aan te vullen ten einde hem te vrijwaren tegen de gevolgen van bepaalde arbeidsrisico's, tegenover bepaalde gezins- en levensomstandigheden en sociale risico's volgens de in artikel 21 opgesomde regelingen.

Krachtens artikel 21, §1, 2°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers bestaat de sociale zekerheid aldus onder meer uit de regeling inzake de werkloosheidsuitkeringen.
Als openbare sociale zekerheidsinstelling in de zin van artikel 7, §1, eerste en tweede lid, van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders heeft eiser onder meer tot taak aan de onvrijwillig werklozen en aan hun gezin de uitbetaling van de hun verschuldigde uitkeringen te verzekeren krachtens artikel 7, §1, derde lid, i), van diezelfde Besluitwet.

Als instelling belast met een openbare dienst mag de eiser derhalve slechts strikt de voordelen toekennen waarin de wet voorziet, onder de voorwaarden die daarvoor gelden, zoniet worden gelden afgewend van hun wettelijke bestemming en onttrokken aan de gemeenschap van de gerechtigden wat de werking van de openbare dienst in het gedrang brengt.

Het socialezekerheidsrecht in het algemeen en de werkloosheidsreglementering in het bijzonder betreft aldus voorzieningen die de overheid treft ten voordele van bepaalde groepen van burgers en is dus publiek recht, in de mate dat het een particulier persoon, de sociaal verzekerde, tegenover een openbare socialezekerheidsinstelling plaatst.
Inzake de vaststelling van dit socialezekerheidsrecht op werkloosheidsuitkeringen, geldt geen wettelijke bepaling die uitdrukkelijk en volledig zou verbieden een bewijs te gebruiken dat op directe of indirecte wijze door enige onregelmatigheid of onwettigheid is verkregen.

Een dergelijk bewijs mag dus, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.

De rechter dient bij zijn oordeel hierover rekening te houden met de gegevens van de zaak. Hij kan daarbij inzonderheid acht slaan op het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, op het gebrek aan weerslag van het aangeklaagde gebrek op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd, op de omstandigheid dat de wederrechtelijke beoordeling die aan de politie of de aangever wordt toegeschreven niet opzettelijk is, dat het onrechtmatig verkregen bewijs slechts betrekking heeft op een materieel bestanddeel van het misdrijf of nog dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van het misdrijf voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van dat misdrijf.

Uit de feitelijke vaststellingen van het arrest blijkt dat de eiser op 3 december 2004 aan de sociale inspecteurs van de eiser verklaarde: "Als ik tegen de politie van St. Niklaas op 27 september 2004 verklaard had dat ik bijna elke dag help in de zaak van mijn broer dan bedoelde ik daarmee dat ik daar elke dag in de winkel, of af en toe aanwezig was om advies te geven omdat ik ervaring had in de branche omdat ik vroeger (+- 2 jaar geleden) een gelijkaardige zaak heb gehad in de Charlottalei (BVBA FIM). (...) Ik heb nooit melding gemaakt van deze prestaties op mijn controlekaart omdat ik dit niet als werken beschouw" (arrest, p. 3) en op 3 februari 2005 ten overstaan van de sociale inspecteurs volgende verklaring aflegde: "Vermits ik ervaring had in de sector werd ik gevraagd om raad te geven.

Dit vanaf augustus 2004. Ik werd hier niet voor bezoldigd, ook niet in natura. lk was niet alle dagen aanwezig in de zaak, slechts 1 à 2 maal per week. Ik besliste hierover zelf. (...) Omdat de hulp die ik bood onbezoldigd was en enkel bestond uit het geven van raad, heb ik geen aangifte gedaan van de hulp. Ik heb nooit klanten bediend of geld ontvangen van klanten. Ik gaf advies over de prijzen van de verkochte goederen. Mijn schoonzus maakte dan de prijskaartjes en bediende de klanten" (arrest, p. 3).

Zelfs indien dit onderzoek pas werd ingesteld nadat de eiser via een proces-verbaal op de hoogte werd gebracht van mogelijke inbreuken op de werkloosheidsreglementering, dan nog doet zulks geen afbreuk aan de wettigheid van de door de eiser getroffen beslissing, inzoverre de beweerde onregelmatigheid inzake de transmissie van dit proces-verbaal niet meteen moet leiden tot het weren van het bewijs dat door de eiser werd bekomen ingevolge het ingestelde onderzoek.

Immers, zoals de eiser in zijn verzoekschrift tot hoger beroep in ondergeschikte orde, "indien men niettemin zou moeten aannemen dat het arbeidshof zou besluiten tot een onregelmatige transmissie van het PV van verhoor van de politie naar de RVA" (p. 3) had laten gelden, is er geen absolute nietigheidssanctie verbonden aan het bekomen van een proces-verbaal zonder machtiging van het bevoegde openbaar ministerie en "heeft de arbeidsrechtbank het PV van verhoor van de politie verwijderd zonder aan te geven waarom dit onregelmatig verkregen bewijs niet betrouwbaar zou zijn dan wel het recht op een eerlijk proces in gevaar zou brengen. Het al dan niet onrechtmatig verkregen bewijs is zowel betrouwbaar als overtuigend. De feiten staan materieel vast, ze worden toegegeven door betrokkene zelf en er heeft een tegensprekelijke procesgang plaatsgevonden" (ibid., pp. 3-4).

Indien het PV van verhoor onrechtmatig zou zijn verkregen, hoeft zulks er bijgevolg niet toe te leiden dat de rechter geen rekening kan houden met de verklaringen die door de verweerder aan de sociale inspecteurs werden afgelegd, in zoverre op grond van die verklaringen vastgesteld kan worden dat eiser als openbare overheidsinstelling geen uitkeringen vermocht te betalen aan een werkloze die daartoe de voorwaarden niet vervulde en het feit dat het PV van verhoor onrechtmatig verkregen zou zijn, verweerders recht op een eerlijk proces inzake zijn recht op werkloosheidsuitkeringen geenszins in het gedrang bracht of de betrouwbaarheid aantastte van het door de eiser op grond van de door de verweerder afgelegde verklaringen verkregen bewijs.

Het bestreden arrest oordeelt evenwel dat met die criteria geen rekening moet worden gehouden omdat dezen slechts gelden in strafzaken en derhalve "in huidig burgerlijk geschil niet relevant zijn" (arrest, p. 8) en stelt dat evenmin met de door de verweerder afgelegde verklaringen van 3 december 2004 en 3 februari 2005 rekening mag worden gehouden.

Door op die grond te beslissen dat de aan verweerder verweten feiten niet bewezen zijn, zonder te onderzoeken of de onregelmatige verkrijging van een proces-verbaal van de politie, niet een louter formeel karakter heeft, dan wel of dit onregelmatig verkregen bewijsmiddel wel een weerslag heeft op het recht van eiser op een eerlijk proces inzake zijn recht op werkloosheidsuitkeringen, of nog de betrouwbaarheid aantast van het bewijs zoals door de eiser verkregen na verhoor van de verweerder in een tegensprekelijke procedure, verantwoorden de appelrechters hun beslissing niet naar recht (schending van alle in het middel aangeduide wetsbepalingen).

Door te oordelen dat het recht van verweerder op werkloosheidsuitkeringen een "burgerlijk geschil" uitmaakt, daar waar het sociaal-zekerheidsrecht publiek recht uitmaakt, en vervolgens te weigeren te onderzoeken of de verweerder, spijts het onrechtmatig verkregen bewijs, niet alsnog wettig van recht op uitkeringen werd uitgesloten gelet op het resultaat van het door de eiser regelmatig ingestelde onderzoek en meer bepaald de bijkomende verklaringen die door de verweerder in dat kader werden afgelegd doch waar het arrest geen acht op slaat omdat het "voortvloeit uit het onrechtmatig verkregen bewijs", miskent het arrest tevens de specifieke aard van het sociaalzekerheidsrecht op werkloosheidsuitkeringen, dat inhoudt dat geen uitkeringen kunnen worden toegekend aan diegenen die daartoe de voorwaarden niet vervullen, en schendt het arrest in het bijzonder de artikelen 7, §1, eerste en tweede en derde lid, i), van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, 3 en 21, §1, 2°, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, evenals de artikelen 44, 45, 71, eerste lid, 1° en 4°, 154, eerste lid, en 169, eerste lid, van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering.

In zoverre de appelrechters beslissen dat al het door de eiser aangevoerde bewijsmateriaal niet als regelmatig verkregen bewijs in aanmerking kan worden genomen, omdat het voortvloeit uit het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, en er geen rekening kan worden gehouden met de inhoud van de door de verweerder afgelegde verklaringen, schendt het bestreden arrest tevens de artikelen 1315 van het Burgerlijk Wetboek en 870 van het Gerechtelijk Wetboek.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Tweede middel

1. Behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, staat het de rechter de toelaatbaarheid van een onrechtmatig verkregen bewijs, te beoordelen in het licht van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin die onrechtmatigheid werd begaan.

Een dergelijk bewijs, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, mag alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.

De rechter kan bij deze afweging, onder meer, rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid; de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd; de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt; het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft; het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van de inbreuk voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van die inbreuk.

2. De appelrechters oordelen dat de omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen tot gevolg heeft dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat element noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen en dat alle bewijsmateriaal dat voortvloeit uit het aldus onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal evenmin als regelmatig verkregen bewijs in aanmerking kan genomen worden.

3. De appelrechters, die op die gronden oordelen dat de bewijsmiddelen die op onrechtmatige wijze zijn verkregen, niet ontvankelijk zijn, en weigeren dit oordeel aan bovenvermelde criteria of omstandigheden te toetsen, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

4. Het middel is gegrond.

Dictum
Het Hof,
Vernietigt het bestreden arrest.
Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest.
Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.
Verwijst de zaak naar het Arbeidshof te Brussel.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer in openbare terechtzitting van 10 maart 2008.
 

Noot B. Allemeersch onder dit Cassatiearrest: 

Het Arbeidshof had geoordeeld dat de beslissing onwettig was omdat zij gesteund was op onrechtmatig verkregen bewijs. Het beschouwde een procesverbaal waarop de bewijsvoering was gesteund immers als een akte van onderzoek die derhalve onder het (strafrechtelijk gesanctioneerd) geheim van het strafonderzoek viel. Door zonder toestemming van het openbaar ministerie dit proces-verbaal door te sturen naar de RVA had de politie een misdrijf gepleegd, aldus het Arbeidshof, en was het bewijs dat uit die inbreuk voortvloeide dus onrechtmatig verkregen.

Het Hof van Cassatie vernietigde die beslissing. Het stelde als principe dat het de rechter toekomt te beoordelen of onrechtmatig verkregen bewijs “toelaatbaar” is of niet in het licht van het recht van verdediging, en daarbij rekening mag houden met alle elementen van de zaak. Vervolgens nam het integraal – en zonder enige aanpassing – de Antigoonformule in strafzaken over.

Aldus luidt het dat, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, de rechter het bewijs slechts mag weren wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid van het bewijs wegvalt of die het recht op een eerlijk proces in het gedrang brengt.

De rechter kan bij deze afweging, onder meer, rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden:

• het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid;
• de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd;
• de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan;
• de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt;
• het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft;
• het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van de inbreuk voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van die inbreuk, aldus nog het Hof.

b. Bernard Allemeersch analyseert het arrest verder volgens de hiernavermelde krachtlijnen:

1. Het arrest van 10 maart 2008 is van een bijna bedrieglijke eenvoud. Het lijkt alsof het Hof het vraagstuk definitief opgelost heeft aan de hand van een transparante formule, maar dat is buiten de waard gerekend. Een aantal overwegingen roepen nieuwe vragen op. Het is dan ook nuttig de beslissing van het Hof stap voor stap te ontleden.

2. De inleidende overweging van het Hof, die een soort van prelude op de eigenlijke toets schijnt te vormen, luidt als volgt: “Behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, staat het de rechter de toelaatbaarheid van een onrechtmatig verkregen bewijs, te beoordelen in het licht van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin die onrechtmatigheid werd begaan.”

De boodschap van het Hof van Cassatie is niet mis te verstaan: de rechter die zich buigt over het probleem van onrechtmatig verkregen bewijs moet de beoordeling van de sanctie maken op basis van het recht van elke procespartij om zich behoorlijk te verdedigen.

Hoewel het in de tekst niet met zoveel woorden gezegd wordt, gaat het hier onmiskenbaar over het recht op bewijs. Dat blijkt uit de verwijzing naar de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, dat de grondslag vormt voor het recht op een eerlijk proces en het daaruit afgeleide recht op bewijs.

Uit deze eerste overweging komt ook meteen naar voor dat het probleem van het onrechtmatig verkregen bewijs zich niet leent tot een zwartwit benadering met allerlei a priori’s. Onrechtmatige verkrijging leidt niet automatisch tot “ontoelaatbaarheid” maar moet afgewogen worden in het licht van het recht op bewijs. Anderzijds is dat recht ook niet absoluut en dus geen vrijgeleide om allerlei inbreuken te plegen of de procesloyauteit geweld aan te doen. De keuze voor een gepaste reactie vereist een nauwkeurige afweging op basis van alle omstandigheden van de zaak.

In dit opzicht is het arrest overigens niet zo verrassend. Het is een sluitstuk van een evolutie die reeds lange tijd werd ingezet. Inderdaad, enerzijds heeft het Hof van Cassatie in eerdere rechtspraak er al op gewezen dat het recht op bewijs niet absoluut is, en anderzijds heeft het vroeger al toepassing gemaakt van de theorie van de belangenafweging inzake ongeoorloofd bewijs.

Bernard Allemeersch wijst erop dat het Hof ondermeer in 2002 dat in een procedure tot nietigverklaring van een testament wegens ongezondheid van geest van de testator, doktersattesten die tijdens het leven van de geesteszieke regelmatig zijn afgeleverd, niet geweerd moeten worden als ongeoorloofd bewijs maar mogen worden voorgelegd als dat in het belang is van de testator (Cass. 7 maart 2002, Arr.Cass. 2002, 713; AJT 2001-02, 921, noot; JT 2003 (verkort), 290, noot I. MASSIN; TBBR 2003, 55, noot B. ALLEMEERSCH en T.Gez. 2002-03, 85, noot W. DIJKHOFFZ).

Nochtans geldt het beroepsgeheim (zoals strafrechtelijk gesanctioneerd) van de geneesheer ook na het overlijden van de patiënt. klik hier voor meer info dienaangaande

Op een zelfde wijze oordeelde het het Hof van Cassatie over het verbod op gebruik als bewijs van verklaringen van bloedverwanten in nederdalende lijn in zaken waarin hun bloedverwanten in opgaande lijn tegengestelde belangen heb ben (art. 931 Ger.W.). Hoewel de wettekst daarover niets vermeldt, oordeelde het Hof dat dergelijke verklaringen niet als bewijs geweerd moeten worden wanneer zij betrekking hebben op feiten waarvan de bloedverwant zelf slachtoffer is geweest (Cass. 27 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1128; Cass. 11 oktober 1979, Arr.Cass. 1979-80, 185 en RW 1979-80, Het verbod om bloedverwanten in nederdalende lijn te horen in een geding tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed is hierop gegrond dat het niet past dat die bloedverwanten zouden gedwongen worden stelling te nemen in conflicten tussen hun ouders. ( Art. 391, tweede lid, Ger.W. ) voor meer info: klik hier/ Verbod om bloedverwanten in dederdalende lijn te horen in zaken waarin hun ouders betrokken zijn.
 

Een en ander dient dan ook geïnterpreteerd als een afweging van het belang van de bloedverwant en diens recht op bewijs tegenover het belang dat artikel 931 nastreeft, te weten de bescherming van de familiale orde of, zoals hetzelfde Hof het eertijds verwoordde, “de welvoeglijkheid en beveiliging van de morele belangen van de familie” (Cass. 27 april 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1128; Cass. 11 oktober 1979, Arr.Cass. 1979-80, 185; Cass. 30 april).

In een arrest van 17 december 1988 RW 1988-99, met noot Swennen werd al evenzeer in een burgerlijke procedure het recht op persoonlijke integriteit afgewogen tegenover hoge belangen.
 

In een andere zaak stelde zich de vraag voor het Hof van Cassatie of een deskusdigenonderzoek de persoonlijke integriteit kon aantasten door het knippen van een haarlok. en daartoe onrechtstreekse dwang op te leggen door uit de weigering van deelname aan het onderzoek zonder rechtmatige reden een feitelijk vermoeden af te leiden. In een arrest van 17 december 1998 beslechtte het Hof deze discussie (door uitdrukkelijk te overwegen dat het recht op lichamelijke integriteit niet onbeperkt is en moet worden uitgelegd in het licht van andere fundamentele rechten (Cass. 17 december 1998, RW 1998-99, 1144, noot F. SWENNEN.), wat uiteraard ook het recht op bewijs lijkt te omvatten.

Bij de afweging over de waarde die gehecht wordt aan het onregelmatige bewijs in burgerlijke zaken kan de rechter zijn afweging niet in alle vrijheid mag maken. De rechter mag het bewijs enkel weren wanneer hij oordeeelt  dat het bewijs

♦ ofwel de betrouwbaarheid ervan doet wegvallen (is de bandopname betrouwbaar? Hieraan dient toegevoegd dat zelfs bepaalde fragme,nten al dan niet verknipt reeds bewijs kunnen uitmaken, bv. van dermate grove uitlatingen waardoor het huwelijk ontwricht wordt) zie echtscheding en bandopname (Rechtspraak: rechtbank Eerste Aanleg Oudenaarde, niet uitgegeven september 2005. (kantooref 03952). In deze zaak werd een bandopname als echtscheidingsgrif aanvaard. Op het fragment was te horen "je zou beter een stok in je preute steken en ik zal je door de vleesmolen halen als Adras Pandi, dat verdien je..." Zelfs al beweerde de tegenpartij dat de bandopname slechts een partiële weergave was van het gesprek, toch oordeelde de rechter deze uitspraak al dan niet geknipt voldoende om de grief te aanvaarden.). Wanneer men het heeft over betrouwbaarheid en enige psychologische kennis heeft, dient zelfs ele bekentenis en zelfs schriftelijke verklaring in vraag gesteld. Was er sprake van manipulatie, vrijheid, afwezigheid van dwang, echte toestemming. Hierbij mag men niet vergeten dat deze bewijsmiddelen geproduceerd worden op vraag van degene die het bewijs wil verschaffen en ipso facto alle geoorloofde en vaak ongeoorloofde middelen aanwendt om deze bekentenis of geschrift te bekomen, waarbij uitlokking vaak niet vreemd is. De rechtvaardighe rechter zal derhalve in het kader van de Antigoontoets een eventuele uitlokking dienen te overwegen en een bekentenis of zelfs geschreven stuk in vraag durven te stellen. 

Toch dient verwezen te worden naar de relativering van B. Allemeersch op dit punt:

Bernard Allemeersch benadrukt dat al relativeren heel wat rechtbanken de bewijzen verkregen door uitlokking, toch dient vastgesteld dat heel wat rechtbanken dergelijk bewijs principieel aanvaarden mits redelijkerwijs kan aangenomen
worden dat er geen andere efficiënte manier is om even betrouwbaar bewijs te verkrijgen, (bijvoorbeeld
omdat de tegenpartij voorzorgsmaatregelen heeft genomen tegen bewijsgaring : maar desgevallend wél de bewijswaarde ervan te verminderen indien uit de omstandigheden zou blijken dat de feiten zich niet op dezelfde manier zouden hebben voorgedaan ten aanzien van een derde die wel te goeder trouw was (bijvoorbeeld wanneer een initieel onwillige tegenpartij pas overgaat tot de betreffende gedraging na hiertoe te zijn overgehaald of onder druk
gezet. Zie ondermeer

• Antwerpen 24 juni 1985, TBH 1985, 784; Voorz. Kh. Kortrijk 4 december 2000, opgenomen in H. DE BAUW, Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 2000, Antwerpen, Kluwer, 2001, (268) 276;
• Voorz. Kh. Doornik 26 maart,  1997, opgenomen in H. DE BAUW, Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 1997, Antwerpen, Kluwer, 1998,(178) 183;
• Voorz. Kh. Hasselt 16 oktober 1992, RW 1994-95, 1202; Rb. Brussel 12 november 1991, TBBR 1995, 155;
• Beslagr. Brussel 30 november 1987, JT 1988, 251; Voorz. Kh. Brussel 6 april 1981, BRH 1982, 308;
• G.L. BALLON, "Bewijs en de moderne technieken", in C.B.R. (ed.), Teksten uiteenzettingen 1989-90, Antwerpen, U.I.A.,1990, 5;
• L. CORNELIS en L. SIMONT, “Bewijsrecht en technologische evolutie: enkele overwegingen” in P. DE VROEDE
(ed.), Technologie en recht, Antwerpen, Kluwer, 1987, (159) 162;
• G. DE LEVAL, “L’instruction sans obstruction”, in U.C.L. Faculté de Droit (ed.), La preuve, Louvain-la-Neuve, Fac. Dr. UCL, 1987, 7; P. DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, 671;
• J. VERDONCK, "Het proces-verbaal van vaststelling door de gerechtsdeurwaarder", Jura Falc. 1985-86, (288) 300.
• F. KÉFER, “Antigone et Manon s’invitent en droit social. Quelques propos sur la légalité de la preuve”, noot onder Cass. 10 maart 2008, RCJB 2009, 325, 245 en volgende)

Volgens Cassatie zou de schending van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm de rechter altijd bewijsmateriaal mogen weren, ongeacht of er al dan niet een aantasting is van de betrouwbaarheid van het bewijs of van het recht op een eerlijk proces. Dit lijkt op zijn minst bizar gezien nietigheden in de burgerlijke procedure "verzacht worden (art. 861 Gerechtelijk wetboek: stellende dat de rechter een proceshandeling alleen dan nietig verklaren “indien het aangeklaagde verzuim of de aangeklaagde onregelmatigheid de belangen schaadt van de partij die de exceptie opwerpt.”

Overeenkomstig artikel 867 GerW  kan “het verzuim of de onregelmatigheid van de vorm van een proceshandeling [...] niet tot nietigheid leiden, wanneer uit de gedingstukken blijkt dat de handeling het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt, of dat de niet-vermelde vorm wel in acht is genomen”.Die regels zijn van toepassing op alle proceshandelingen. Uitzondering geldt voor de nietigheden vermeld in artikel 862 §1, waarvoor de verzachtingsregel van artikel 861 niet geldt.

Onder deze uitzondering valt aldus onder meer
- de nietigheid wegens verzuim of onregelmatigheid betreffende de ondertekening van de akte (art. 862 §1, 2°)
- de eed opgelegd aan getuigen of aan deskundigen (art. 862 §1, 5°).

Deze criteria, zijn identiek aan de Antigoontoets in strafzaken. Maar samen met Bernard Allemeersch in zijn kritische analyses in diverse publicaties menen wij dat voorzichtigheid troef blijft. Bernard Allemeersch concluddeert: "Het Hof van Cassatie heeft ongetwijfeld niet de bedoeling gehad de toepassing van de artikelen 861 of 867 uit te sluiten. Als het arrest daar toch enige twijfel over laat bestaan doorzijn formulering, is de reden daarvoor ongetwijfeld de letterlijke overname van de toets in strafzaken,".

Cassatie besluit met een algemene vage overweging, namelijk een opsomming van de omstandigheden waarmee de rechter kan rekening houden bij zijn beoordeling.

De betreffende passage in het arrest leest als volgt: “De rechter kan bij deze afweging, onder meer, rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid; de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd; de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt; het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft; het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van de inbreuk voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van die inbreuk.”

Gerelateerd
0
Aangemaakt op: za, 05/03/2011 - 17:48
Laatst aangepast op: ma, 10/07/2017 - 20:28

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.