-A +A

Schadevergoeding voor de geboorte van een kind na mislukte sterilisatie

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

Een moeder kan ook een vordering instellen voor de materiële schade verbonden aan de geboorte van een kind na een mislukte sterilisatie.

Aldus oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk op 3 januari 1989, RW 1988-1989, 1172.

Een sterilisatietechniek een uiterst miniem, risico op zwangerschap in.

De arts die tot sterilisatie overgaat heeft aldus geen resultaatsverbintenis aangegaan.

Hierbij dient de arts te bewijzen dat hij de ouders volledig en juist heeft geïnformeerd en meer precies van het risico op zwangerschap, hoe miniem ook. Het louter meegeven van een brochure voldoet niet als informatieplicht.

Door deze voorlichtingsfout heeft de arts aan het echtpaar de kans ontnomen de nodige maatregelen te nemen ter voorkoming van een mogelijke zwangerschap.

Het oorzakelijk verband tussen deze fout en de schade is daardoor bewezen.

Van morele schade is geen sprake omdat dit erop kan wijzen dat het kind als een last wordt beschouw& Het vorderen van materiele schade heeft echter geenszins deze betekenis.

Ouders zijn gerechtigd op de vergoeding van materiele schade die het gevolg is van zwangerschap, geboorte en opvoeding.

Ook de medische kosten en de ongemakken verbonden aan de mislukte sterilisatie moeten worden vergoed.
 

Weergave van het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk op 3 januari 1989, RW 1988-1989, 1172.

RECHTBANK VAN KORTRIJK 2e KAMER - 3 JANUARI 1989,1171:

"XenYt/Z

1. Eisers zetten uiteen dat verweerder op 28 december 1984 een sterilisatie uitvoerde bij tweede eiseres en zij toch zwanger werd.

Zij beviel, binnen een jaar, nl. op 25 november 1985, van een zoontje.

Eisers voeren aan dat dit kind geboren werd in strijd met hun familieplanning waaromtrent zij, en zij aileen, gerechtigd zijn te beslissen.

Die geboorte tegen de familieplanning in vindt haar oorzaak in de falende voorbehoedsmethode, in casu de falende sterilisatie.

Verweerder is voor dit laatste aansprakelijk en dient de schade te vergoeden die het gevolg is van zijn fout.

Hij dient de schade te vergoeden die het gevolg is van de geboorte van het kind in strijd met de familieplanning.

2. Eisers stellen dat de verantwoordelijkheid van verweerder manifest is nu hij een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen.

Eisers komen tot die conclusie wegens de wijze waarop de verbintenis werd opgenomen en wegens gebrek aan «informed consent».

Subsidiair voeren zij aan dat verweerder diverse fouten heeft gemaakt, nl.

gebrek aan voor" lichting alsook het aanwenden van een methode van sterilisatie die een mogelijke refertilisatie niet geheel uitsloot hoewel het duidelijk was dat zij een gegarandeerde infertiliteit wensten en dus het resultaat.

3. In casu is niet bewezen dat verweerder eisers uitdrukkelijk heeft gegarandeerd dat de sterilisatie een absolute onvruchtbaarheid tot gevolg had.

Verder wordt in de huidige stand van wetenschap en techniek aangenomen dat er bij welke sterilisatietechniek ook steeds, zij het uiterst miniem, een risico op zwangerschap blijft bestaan.

In die omstandigheden is het dus terecht dat verweerder opwerpt dat hij geen resultaatsverbintenis heeft aangegaan en dus niet kan worden aangesproken wegens het louter feit dat het resultaat niet werd bereikt dat eisers ervan hebben verwacht.

Verweerder heeft dus ook gelijk waar hij stelt dat hij slechts een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen en dat in casu niet bewezen is dat hij enige fout heeft begaan bij de uitvoering van die verbintenis.

Er wordt geen fout bij de eigenlijke uitvoering van de sterilisatie aangevoerd, laat staan bewezen, en de rechtbank verwerpt de opmerking van eisers dat verweerder geen adequate methode zou hebben gebruikt nu niet bewezen is dat een andere methode niet dezelfde gevolgen kon en zou hebben gehad.

4. Eisers voeren echter ook aan dat verweerder een fout heeft begaan door hen niet te hebben voorgelicht over het feit dat er nog een kans, zij het een minieme, op zwangerschap bestond zodat hij dient in te staan voor de schadelijke gevolgen van die fout.

5. Verweerder werpt op dat hij eisers duidelijk heeft geïnformeerd maar nu eisers dit ontkennen dient hij te bewijzen dat hij hen volledig en juist geïnformeerd heeft en meer precies dat er steeds een, zelfs maar minieme, kans bestond op zwangerschap.

Verweerder, die niet betwist dat hij omtrent de gevolgen van de ingreep in principe een volledige en juiste informatieplicht heeft - hij roept in ieder geval geen medisch verantwoorde redenen in waarom hij dat eventueel niet hoefde te doen - wijst erop dat hij aan eisers een brochure meegaf waarin de verschillende methodes zijn gerangschikt volgens betrouwbaarheid.

Eisers ontkennen niet deze brochure te hebben ontvangen.

De rechtbank trekt echter niet het besluit dat verweerder eruit trekt, nl.

dat verweerders op die wijze volledig werden voorgelicht.

Integendeel trekt de rechtbank eerder het besluit clat verweerder, die niet bewijst uitdrukkelijk gezegd te hebben dat de mogelijkheid op zwangerschap, zij het zeer miniem, nog mogelijk was, eisers in de waan gebracht heeft dat demogelijkheid tot zwangerschap volkomen uitgesloten was, m.a. w. dat het resultaat verzekerd was.

Immers, in de brochure «Anticonceptie en Verantwoord Ouderschap», uitgegeven door de dienst pers en voorlichting van het Ministerie van Volksgezondheid en van het Gezin, uitgave 1978, en gevoegd bij het dossier van verweerder, staat onder hoofdstuk VIII, «irreversiebele (onomkeerbare) Anticonceptie», de sterilisatie beschreven.

Als voordelen wordt beschreven : «Een enkele ingreep volstaat om tot definitieve onvruchtbaarheid te komen»; bij de nadelen staat vermeld: «Sterilisatie moet voorlopig als definitief en onherroepelijk worden beschouwd.

Gebeurt de ingreep bij de man, dan moet men een andere anticonceptieve methode of middel gebruiken totdat de zaadvloeistof enkele malen microscopisch gecontroleerd is.

Pas als er geen zaadcellen meer in deze vloeistof aangetroffen worden, is de sterilisatie een feit.

» Waar verweerder dan verder verwijst naar hoofdstuk IV, «Algemeen Besluit», en de tekst «Vergeet echter niet dat geen enkele omkeerbare methode of geen enkel voorbehoedsmiddel volstrekte zekerheid biedt en dat geen enkele anticonceptieve techniek bestaat die voor elk paar geschikt is «dan kan de rechtbank daarin niet de bevestiging vinden dat eisers juist en volledig werden ingelicht nopens een gevolg dat nog mogelijk was en dat zich ook in casu voordeed.

Over de sterilisatie die als onomkeerbaar wordt beschouwd, wordt zelfs niet geconcludeerd in het algemeen besluit dat zij geen volstrekte zekerheid biedt.

Wanneer men dat doet voor de omkeerbare methodes, dan laat men impliciet verstaan dat volstrekte zekerheid bestaat voor de onomkeerbare en dus voor de sterilisatie.

Wanneer dan verder de bespreking van die sterilisatie zelf dit ook niet zegt en daarbij een onderscheid gemaakt wordt bij de· sterilisatie van de man waar men nog specifiek wijst op mogelijkheid tot bevruchting na de ingreep, dan is het begrijpelijk dat men denkt dat de sterilisatie bij de vrouw na de ingreep onmiddellijke, definitieve en 100% zekere onvruchtbaarheid tot gevolg heeft.

 

Verweerder kan zich derhalve niet beroepen in casu op het feit dat hij die brochure aan eisers ter lezing heeft meegegeven vooraleer zij besloten tot de ingreep te laten overgaan om te stellen dat hij een volledige en juiste informatie heeft verstrekt.

6.

Verweerder roept verder in dat, zelfs indien zou worden geoordeeld dat hij eisers onvoldoende heeft voorgelicht, er geen oorzakelijk verband is tussen die fout en de eventuele gevolgen, nu eisers ongetwijfeld, gelet op de minieme kans op zwangerschap, toch.

niet zouden hebben afgezien van de ingreep en hij wijst erop dat het voorschrijven van anticonceptiva na sterilisatie bij de vrouw totaal ongebruikelijk is.

De rechtbank gaat akkoord met verweerder dat eisers inderdaad ook tot sterilisatie van tweede eiseres zouden hebben laten overgaan te meer daar dit in casu door verweerder zelf .

was aangeraden omdat gelet op de fysieke toestand van de vrouw zwangerschap beter vermeden werd.

Maar dat is in casu niet het punt.

De vraag is of, indien eisers juist waren ingelicht, er nog een zwangerschap zou zijn ingetreden.

Nu vaststaat dat eisers geen kinderen meer wensten - wat hun recht is - en er andere mogelijkheden bestaan om dit resultaat wei te bereiken, staat vast dat verweerder eisers de kans heeft ontnomen de nodige maatregelen te nemen ter voorkoming van een mogelijke zwangerschap en waarvan zij nu mochten aannemen dat die niet nodig waren.

Dat zij die maatregelen niet zouden hebben genomen is zeker niet bewezen en wordt overigens in casu weerlegd door het feit dat eiser een vasectomie liet uitvoeren.

Derhalve is de fout en bet oorzakelijk verband met de eventuele schade bewezen en is de vordering principieel gegrond.

7 .a) Wat bet principe van de schadevergoeding betreft, stelt verweerder: - dat in werkelijkheid de verzekeraar uiteindelijk de schadevergoeding zal dienen te betalen; - dat het vanuit menselijk en moreel standpunt ongemeen schokkend overkomt vergoeding te vorderen voor de geboorte van een gezond en normaal kind en dat het in strijd is met de openbare orde dat vorderingen worden toegestaan voor zover zij gebaseerd zijn op het ongewenst karakter van de geboorte.

Het is volgens hem immoreel en onrechtvaardig dat de ongewenste moederschap op een genereuze wijze.

zou worden vergoed terwijl de gewenste geboorte van een normaal, gezond kind «slechts» betaald wordt met de vreugde om deze geboorte.

b) De rechtbank stelt ter zake vast dat verweerder opzettelijk door bet aanvoeren van dit argument tracht een sfeer te scheppen teneinde de aandacht af te leiden van wat werkelijk ter discussie is, nl.

of een man en vrouw het recht hebben om aan familieplanning te doen en of een vergoeding verschuldigd is door degene die door zijn fout die familieplanning heeft doen mislukken.

· Dit recht, dat. algemeen wordt aanvaard, wat overigens blijkt uit het feit dat de. overheid zelf de burgers de nodige voorlichting om het te verwezenlijken daartoe verschaft, is zeker niet strijdig met de goede zeden of de openbare orde.

Wanneer derhalve de familieplanning door een fout niet wordt gerealiseerd, dan dient, indien daardoor schade wordt toegebracht, die schade vergoed te worden door diegene aan wie de fout wordt toegeschreven.

De rechtbank gaat er wei mee akkoord dat er geen sprake mag zijn van morele schade omdat dit inderdaad erop kan wijzen dat het kind enkel als een last wordt beschouwd.

Het vorderen van materiele schade heeft echter geenszins deze betekenis en het is daarom dat de rechtbank spreekt van sfeerschepping wanneer men spreekt van «ongewenst kind».

Men moet eerder spreken van «ongewenste bevruchting» en dus niet gaan extrapoleren en de ouders de bedoeling toeschrijven dat zij het kind niet wensen, eenmaal verwekt.

Hun die bedoeling toeschrijven is unfair en wordt natuurlijk in bet debat gebracht om te ontsnappen aan de financiele gevolgen van de fout en dat is eerder immoreel.

Eisers kunnen geen vergoeding krijgen voor morele lasten, pijn en smart die verband houden met zwangerschap, geboorte en opvoeding van bet kind daar, maatschappelijk gezien, aangenomen mag worden dat ouders vreugde voelen bij de geboorte van een kind en het verder ook maatschappe:- lijk hun plicht is het op te voeden.

Zij zijn echter wei gerechtigd op de vergoeding van materiele schade die het gevolg is van zwangerschap, geboorte en opvoeding omdat zij in hun planning geen rekening hoefden te houden met de materiele kosten van zwangerschap, geboorte en opvoeding van dit kind.

8. Eisers vorderen de volgende vergoedingen: a) zij vorderen de kosten terug van de mislukte sterilisatie en vorderen de volgende posten :

medische kosten : 8.291 fr

kliniek en honoraria : - ongemakken, verlet, enz. 20.000 fr.

vermindering fysieke integriteit tweede eiseres: 250.000 fr.

Totaal: 278.291 fr.

Het is ten onrechte dat verweerder de medische kosten betwist op grond van de overweging dat geen uitvoeringsfout is bewezen.

De kosten dienen te worden vergoed omdat ze nutteloos gebleken zijn.

De gevorderde vergoeding wegens verlet mag bij gebrek aan mogelijkheid tot exacte becijfering ex-aequo et bono op 5.000 fr. worden bepaald.

De vermindering van fysieke integriteit is niet aanwezig nu bewezen is dat verweerster nog zwanger kan worden en deze vraag overigens in strijd is met wat zij wenste, nl.

een vermindering van haar fysieke integriteit.

b) Kosten vasectomie eerste eiser - opleg medische kosten : 4.332 fr.

- ongemakken, verlet, enz.: 10.000 fr.

Deze kosten zijn niet in oorzakelijk verband met de fout van verweerder.

Dit is een keuze die eiser gemaakt heeft.

c) Kosten voor extra-kleding tweede eiseres: 13.985 fr.

Verweerder stelt dat dit de normale kosten zijn verbonden aan een zwangerschap en niet als schadevergoeding aangerekend kunnen worden; subsidiair kan niet nagegaan worden wat werkelijk noodzakelijk was zodat, indien ze in hun principe aanvaard worden, de begroting ex aequo et bono moet worden gemaakt.

Deze post, strekkende tot vergoeding van de extra-kledij die tweede eisers zich heeft moeten aanschaffen, is principieel gegrond, nu aangenomen wordt dat deze kosten in oorzakelijk verband staan met de zwangerschap en eisers dit anders niet hadden hoeven te maken.

Er mag, gelet op het feit dat de noodzaak niet bewezen is van aankoop van alle goederen en ook wegens het feit dat sommige goederen nog verder dienstig zijn ex-aequo et bono 8.000 fr. worden toegekend.

d) Medische kosten zwangerschap en bevalling: 14.500 fr.

Verweerder stelt dat dit eveneens kosten zijn die als een normale last van bet ouderschap aan te merken zijn.

De rechtbank oordeelt dat de kosten een gevolg zijn van de zwangerschap die mede te wijten is aan de fout van verweerder.

Het gevorderde bedrag van 14.500 fr.

wordt als dusdanig niet betwist.

e) Materiele en morele vergoeding ongeplande zwangerschap.

Eisers vorderen een schadevergoeding van 500.000 fr.

Ter rechtvaardiging van dit bedrag zetten eisers uiteen dat bet in casu ging om een vijfde zwangerschap.

Het eerste kind had een hartafwijking en was ook ten gevolge van een chromosomenafwijking mongoloide.

Het stierf na drie maanden.

Vervolgens werden drie kinderen geboren en vanaf de zwangerschap van bet derde kind had tweede eiseres ernstige astmamoeilijkheden.

Reeds na de geboorte van dit kind had verweerder, gelet Qp deze astmaproblemen en de stress ten gevolge van bet eerstgeboren en overleden kind, een sterilisatie gesuggereerd.

De astmaproblemen leidden tot een moeilijke zwangerschap van bet vierde kind en na de bevalling diende tweede eiseres langdurig te rusten.

Na de geboorte van dit kind werd met veel aandrang de sterilisatie voorgesteld door verweerder om ongepaste verwikkelingen te vermijden bij een nieuwe zwangerschap.

De laatste zwangerschap ging gepaard met astmaproblemen ; hevige rugpijnen en met een probleem van varices.

Eisers besluiten dat deze laatste zwangerschap een psychische schok betekende voor hen en dat zij, gelet op bet overlijden van bet mongoloïde kind en gezien de risicotoename wegens de leeftijd van tweede eiseres, bijzonder ongerust waren en angstig tijdens de zwangerschap.

Rekening houdend met de fysieke moeilijkheden, de ongemakken van tweede eiseres en de psychische spanningen begroten zij de morele en materiele schade op 500.000 fr.

Verweerder stelt dat de schade van eisers enkel kan bestaan in een frustratie wegens de - voorlopige - mislukking van hun familieplanning die later gecompenseerd werd door de vreugde van de geboorte.

Volgens verweerder benadrukken eisers enkel de fysieke ongemakken die eiseres zou hebben gehad tijdens de zwangerschap en die sterk worden overdreven zodat bet voorkomt alsof een ware lijdensweg werd afgelegd.

Hij voegt eraan toe dat eisers ongetwijfeld op bet kaartje dat de geboorte aankondigde van hun zoontje hun vreugde zullen hebben uitgedrukt.

Dit steekt dan wei schril af tegen de gevorderde 500.000 fr.

voor hun «ongewenst kind».

Hoogstens kan een gering bedrag voor morele schadevergoeding worden toegekend; De rechtbank heeft onder nr. 7 hiervoor beslist over bet principe v:n de schade.

De rechtbank is van oordeel dat de door eisers ingeroepen schade wat deze post betreft een zuivere morele schade is.

Zij houdt geen verband met de schade voortvloeiend uit de schending van de familieplanning en de kosten die eisers niet zouden hebben gehad ware deze planning niet geschonden.

f) Kosten eigen aan de geboorte: 19.364 fr.

Eisers vorderen in deze post de uitgaven die ze hebben gemaakt naar aanleiding van de geboorte en bet doopsel van bet kind, nl.

aankondiging, «doopsuiker», receptie en maaltijd.

Verweerder stelt dat dit ongemeen schokkend is en dat bet normale kosten zijn verbonden aan een geboorte die per definitie aanleiding geeft tot feestvieren.

Waar deze kosten betrekking hebben op de uitdrukking van vreugde bij de geboorte van een kind getuigt bet van een betreurenswaardige hypocrisie deze kosten als schade te beschouwen.

De rechtbank stelt vast dat verweerder - overigens normaal, aangezien hij in de niet bewezen veronderstelling verkeert dat bet kind ongewenst was en bet tegendeel komt in casu de rechtbank bewezen voor wat overigens onbelangrijk is aangezien bet niet ter zake is - eisers hypocrieten noemt.

Zoals gezegd is dit helemaal niet bewezen en niet ter zake.

Verweerder stelt zelf dat de kosten normale kosten zijn ·en de rechtbank oordeelt dat die kosten door eisers mochten worden gemaakt en zij gerechtigd zijn ze als schade aan te merken nu aangenomen wordt dat deze kosten zonder de fout van verweerder niet hoefden te worden gemaakt.

Derhalve is voor deze post 19.364 fr. toe te kennen.

Verliesop atbeidskansert : 250.000 fr.

- Eisers stellen dat tweede eiseres uitkeringsgerechtigde werkloze is, maar aangezien ze samenwonend is, er uiteraard een bijzonder groot verschil is met een beroepsinkomen.

Zij stellen dat, gezien de huidige medische moeilijkheden en de gezinsaangroei, de tewerkstelling veel moeilijker zal worden.

Voor die verminderde kans wordt ex-aequo et bono 250.000 fr. gevorderd.

Verweerder stelt terecht dat niet bewezen is dat er meer medische moeilijkheden zijn nu dan v66r de geboorte van bet bewuste kind; Verder merkt hij op dat bet geen verschil maakt of er nu vier dan wei drie kinderen zijn.

De rechtbank is van oordeel dat in casu niet bewezen is dat de geboorte van bet vierde kind de arbeidskansen van tweede eiseres ook maar in iets hebben verminderd.

Het maakt geen verschil uit of men drie of vier kinderen heeft.

Het voornaamste is of zij verkiest de kinderen zelf op te voeden.

Immers,, hoe dan ook moet zij zowel met drie als met vier kinderen zoeken naar een opvang voor de kinderen.

De schade is niet bewezen.

h) Kosten uitbreiding woning: 669.178 fr.

Eisers stellen dat zij door de geboorte van bet vierde kind verplicht werden een kamer bij te bouwen en de kostenraming 669.178 fr. bedroeg.

Verweerder betwist de noodzaak en hij stelt dat hoe dan ook de voorgestelde uitbreiding niet in verhouding is met de noodzakelijke bijkomende ruimte voor een kind.

De rechtbank stelt vast dat eisers bij hun dossier facturen voegen voor in totaal 839.563 fr.

, die betrekking zouden hebben op verbouwingen die ze hebben laten uitvoeren.

De rechtbank neemt aan dat er een zekere verbouwing nodig was gelet op de vroegere beschikbare ruimte.

Het is echter duidelijk dat dit nooit kon gaan om verbouwingen met een kostprijs van 839.563 fr.

Verder verliezen eisers uit bet oog dat die verbouwingswerken ook een meerwaarde geven aan hun woning.

In die omstandigheden mag ex· aequo et bono 100.000 fr. toegekend worden omdat de kostprijs van de noodzakelijke werken niet tot een meerwaarde leidt gelijk aan de kostprijs.

i) Onderhoudskosten voor bet kind : 897.484 fr.

Eisers stellen dat verweerder gehouden is tot de onderhoudskosten van bet kind dat tegen de planning in geboren werd en dit tot de meerderjarigheid.

Zij ramen dit op 70.000 fr.

per jaar en kapitaliseren a 5%.

Verweerder argumenteert opnieuw dat daardoor het kind gebrandmerkt wordt als «ongewenst» en vraagt de afwijzing van dit deel van de vordering.

De rechtbank stelt vast dat eisers helemaal geen vergoeding vragen voor de inspanningen van de opvoeding van het kind, m. a. w.

zij komen hun verplichtingen als ouders na en vragen daarvoor geen vergoeding en kunnen aileen maar hopen dat die inspanningen vergoed zuilen worden door de vreugde die zij aan het kind zuilen beleven.

Zij zuilen daarenboven bijkomende materiele kosten moeten maken waar zij geen rekening mee hoefden te houden en dat is een «geoorloofde» schade.

Die materiele bijkomende kosten voor opvoeding na verrekening van de voordelen die de maatschappij hen geeft voor de materiele opvoeding mogen op 3.000 fr. worden bepaald.

De kapitalisatievoet van 5% is normaal nu de periode 21 jaar is zodat is toe te kennen 36.000 fr. x 12,8212 (niet betwist door verweerder als dusdanig) = 461.563 fr.

Samenvatting van de toe te kennen schade - medische kosten - verlet voor de behandeling - kosten kleding - medische kosten bevalling - kosten naar aanleiding van geboorte - kosten woning - materiele kosten opvoeding

medische kosten – 8.291 fr

verlet voor de behandeling – 5.000 fr

kosten kleding – 8.000 fr

medische kosten bevalling – 14.500 fr

kosten naar aanleiding van geboorte – 19.364 fr

kosten woning – 100.000 fr

materiele kosten opvoeding 461.563 fr

Totaal ( ... ).. 616.718 fr"

 

NOOT- Zie elders in dit nummer het artikel van H.

Herman Nys, «Het kind en de rekening, Fout, schade en schadevergoeding naar aanleiding van een mislukte sterilisatie» RW 1988-1989, 1156

 

Rechtsleer:

• KRUITHOF, R., «Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?», R. W., 1986-1987, (2737), 2778.

• STOLKER, C.J .J .M., Aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, Deventer, Kluwer, 1988, 98.

• STOLKER, C.J .J .M Aansprakelijkheid van de arts voor mislukte sterilisaties, Deventer, Kluwer, 1986, Serie Gezondheidsrecht nr. 17.

• VANSWEEFELT, T., VI. T. Gez., 1986- 87, 167-170.

• DELVA, W. en DIERKENS, R., «Enkele civielrechtelijke aspecten van contraceptie, sterilisatie en kunstmatige inseminatie», T.P.R., 1974, 480 nr. 7;

• HENNAU-HUBLET, Chr., L'activite medicale et /e droit pénal, Brussel, Bruylant, 1987, die in verband met een anticonceptieve sterilisatie spreekt over «une situation de non droit», blz. 44, nr. 38;"

 

Edoch

• Hof van Cassatie, 17/10/2016, RW 2017-2018, 859

Samenvatting:

De schade bestaat in de aantasting van elk belang of in het verlies van elk geoorloofd voordeel; dat veronderstelt dat de getroffene van de ongeoorloofde daad zich daarna in een minder gunstige positie bevindt dan daarvoor.

Aangezien de geboorte van een door de moeder verwekt kind haar, op zich, geen enkel nadeel kan berokkenen, zelfs als de geboorte plaats heeft gevonden na een mislukte ingreep, die werd uitgevoerd met het oog op een zwangerschapsafbreking, kon het hof van beroep, zonder miskenning van het wettelijk begrip 'schade' en ontkenning van de rechtmatigheid van het door de eiseres aangevoerde belang, uit die vaststelling afleiden dat de financiële lasten, de te voorziene relationele moeilijkheden en de door die geboorte toegenomen inspanningen haar niet in een minder gunstige situatie plaatsten dan die waarin ze zich bevond voordat het ongeoorloofde feit was begaan.

Tekst arrest

AR nr. C.09.0414.F

I.K. t/ NV E. e.a.

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Hof van Beroep te Luik van 22 januari 2009.

...

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

...

Derde en vierde onderdeel samen

Krachtens de artt. 1382 en 1383 BW moet degene door wiens schuld, nalatigheid of voorzichtigheid, schade aan een ander wordt veroorzaakt, die schade vergoeden.

De schade bestaat in de aantasting van elk belang of in het verlies van elk geoorloofd voordeel; dat veronderstelt dat de getroffene van de ongeoorloofde daad zich daarna in een minder gunstige positie bevindt dan daarvoor.

Het arrest oordeelt dat de eiseres, zonder de fout van de derde verweerder, met succes een tweede vrijwillige zwangerschapsafbreking zou hebben ondergaan.

Het stelt vast dat het kind waaraan de eiseres het leven heeft geschonken na de zwangerschap die zij wegens die fout moest voldragen, «normaal en in goede gezondheid is».

Aangezien de geboorte van een bij de moeder verwekt kind haar, op zich, geen enkel nadeel kan berokkenen, zelfs als de geboorte te wijten is aan een mislukte ingreep, die werd uitgevoerd met het oog op een zwangerschapsafbreking, kon het hof van beroep, zonder miskenning van het wettelijk begrip «schade» noch ontkenning van de rechtmatigheid van het door de eiseres aangevoerde belang, uit die vaststelling afleiden dat de financiële lasten, de te voorziene relationele moeilijkheden en de door die geboorte toegenomen inspanningen haar niet in een minder gunstige situatie plaatsten dan die waarin ze zich bevond voordat het ongeoorloofde feit was begaan.

De onderdelen kunnen niet worden aangenomen.

...

 

Rechtsleer: 

• I. GIESEN, "Of wrongful birth, wrongful life, comparative law and the politics of tort law systems", THRHR (Zuid-Afrika) 2009, Vol. 72, 259 en http://papers.ssrn.com;

• J. PIRET, "'Wrongful life' en de zaak Rukiyé", 356;

• C. TROUET, "Wrongful birth en wrongful life", 284;

• J.P. WILS, “Wrongful birth en wrongful life – ethische kanttekeningen” in S.C.J.J. KORTMAN en B.C.J. HAMEL (eds.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Deventer, Kluwer, 2004, 24.

• E. DE KEZEL, "Wrongful birth en wrongful life", 546;

• S. DE MEUTER, "Wrongful life - Wrongful Birth - Wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen - theoretisch raamwerk - proeve van probleemoplossing" in M. MAGITS et al., Liber Amicorum Prof. em. E. Krings, Brussel, E.Story-Scientia, 1991, 72;

• G. GENICOT, Droit médical et biomédical, Brussel, Larcier, 2010, 96-97; T. GOFFIN, De professionele autonomie van de arts. De rechtspositie van de arts in de arts-patiëntrelatie, Brugge, die Keure, 2011, 285;

• P. HERMANS en L. LAMINE, "De aansprakelijkheid van het medisch team", RW 1979-80, 803; Y.-H. LELEU en G. GENICOT, Le droit médical. Aspects juridiques de la relation médicin-patient, Brussel, De Boeck Université, 2001, 48; H. NYS, Geneeskunde. Recht en medisch handelen, Mechelen, Kluwer, 2005, 140;

• T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid, 49-51.

• I. GIESEN, "Of wrongful birth, wrongful life, comparative law and the politics of tort law systems", THRHR (Zuid-Afrika) 2009, Vol. 72, 259-260 (http://papers.ssrn.com);

• J. PIRET, "'Wrongful life' en de zaak Rukiyé", 356-357;

• C. TROUET, "Wrongful birth en wrongful life", 284-285;

• J.P. WILS, “Wrongful birth en wrongful life – ethische kanttekeningen” in S.C.J.J. KORTMAN en B.C.J. HAMEL (eds.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Deventer, Kluwer, 2004, 36.

• DIRIX, E., "De schade van het gehandicapt geboren kind" (noot onder Cass. (FR) 13 juli 2001), TBBR 2002, 209-211;

• KRUITHOF, R., "Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?", RW 1986-87, 2737-2778;

Rechtspraak: 

• Cassatie 14/11/2014, RW 2014-2015, 1611, met uitvoerige noot N. Van De Sype

Er bestaat geen vergoedbare schade in de zin van art. 1382-1383 BW wanneer de vergelijking moet worden gemaakt tussen de toestand van een gehandicapt bestaan van een persoon en zijn niet-bestaan.

AR nr. C.13.0441.N

B.D. t/ W.L. en J.V.

Conclusie van advocaat-generaal A. Van Ingelgem

I. Situering

Eiser volgde als gynaecoloog de zwangerschap van tweede verweerster op, die resulteerde in de geboorte van een kind met een open rug, gepaard gaande met andere ernstige aandoeningen. Verweerders vorderden, in eigen naam en als wettige vertegenwoordigers van het kind, schadevergoeding van eiser die weliswaar het initiatief had genomen om een prenatale test af te nemen, maar vervolgens (op vijftien weken zwangerschap) een foute diagnose maakte, zodat de aandoening van het kind in dat stadium niet werd ontdekt. Pas na 33 weken zwangerschap werd de juiste diagnose gesteld.

Hoewel de aangeboren afwijking bij het kind op zich niet het resultaat is van een foutief medisch handelen, voeren verweerders aan dat zij aldus een kans op een vroegtijdige zwangerschapsafbreking hebben gemist (wanneer zij hiertoe na uitvoerige en tijdige toelichting zouden hebben besloten), waardoor zij thans met de zorg voor (en de zorgen om) een gehandicapt kind geconfronteerd worden.

II. Het bestreden arrest

1. Het bestreden arrest bevestigt het beroepen vonnis in zoverre het de vordering van verweerders in eigen naam jegens eiser ontvankelijk en principieel gegrond heeft verklaard, met dien verstande dat thans aan elk van hen een provisionele schadevergoeding van 50.000 euro wordt toegekend, en het bevestigt tevens het beroepen vonnis in zoverre het de vordering van verweerders als wettige vertegenwoordigers van hun kind gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, met dien verstande dat slechts een provisie voor moreel leed van 8.480 euro wordt toegekend.

2. Hoewel de appelrechters daaromtrent oordelen dat er geen gerechtelijke zekerheid bestaat dat tot zwangerschapsafbreking zou zijn overgegaan, maar wel een zeer grote (op 80% te ramen) kans dat daartoe zou zijn beslist en dat de schade van de ouders door die verloren kans op 80% van de uitgaven, de eventuele verliezen (bv. door loonderving) en het leed ingevolge het feit dat zij thans met een gehandicapt kind door het leven moeten, kan worden bepaald en dat deze ook berust op belangrijke morele schade, voegen zij daar m.b.t. de vordering in naam van het kind aan toe dat het feit dat voor het bepalen van de schade een vergelijking moet worden gemaakt met een toestand van niet-bestaan, niet belet dat kan worden vastgesteld dat bepaalde morele schade van het kind en ook de extra-uitgaven die het ingevolge zijn handicap heeft, vergoedbare schade vormen. Anders beslissen zou volgens hen leiden tot de toch wel eigenaardig te noemen situatie dat de ouders zelf wel aanspraak kunnen maken op integrale vergoeding van hun schade, inclusief moreel leed en meerkosten door de handicap, terwijl het kind zelf op geen enkele vergoeding aanspraak zou kunnen maken. De esthetische schade en de schade wegens inkomstenverlies zijn volgens het hof van beroep daarentegen niet vergoedbaar omdat deze schadeposten volledig uitgaan van een vergelijking met de toestand van een valide persoon, terwijl dit niet de toestand is die zou hebben bestaan indien de fout niet was begaan.

III. De door eiser aangevoerde middelen

...

3. Aangezien volgens eiser geen schade kan worden vastgesteld wanneer, zoals in dit geval, de situatie van een kind dat leeft moet worden vergeleken met dat van een kind dat nooit zou zijn geboren, heeft het bestreden arrest volgens hem aldus (tweede middel, tweede onderdeel) niet wettelijk het bestaan van een vergoedbare schade kunnen vaststellen, noch bijgevolg van een oorzakelijk verband tussen de aan eiser verweten fout en de door het kind – vertegenwoordigd door haar ouders – ingeroepen schade, zodat het arrest de wettelijke begrippen van vergoedbare schade en van oorzakelijk verband schendt (art. 1382 en 1383 BW, en voor zover als nodig, art. 1146 tot 1153 BW).

IV. Bespreking van de middelen

A. Situering van de problematiek

1. In deze aangelegenheid is de problematiek aan de orde van de wrongful life- (tweede middel) en de wrongful birth-vorderingen (eerste middel).

Een wrongful life-vordering betreft de vraag naar de vergoeding van het ongewenste leven van een (zwaar) gehandicapte persoon. Hoewel de aandoening of handicap zelf niet te wijten is aan een fout, maar bijvoorbeeld berust op erfelijke factoren of op een aangeboren afwijking, verwijt het kind aan de arts de aandoening niet (tijdig) te hebben onderkend en gesignaleerd aan de ouders met het oog op een therapeutische zwangerschapsafbreking. Het bestaan zelf, meer in het bijzonder het leven met een handicap, wordt hierbij als een schade gekwalificeerd.

De discussie over wrongful life-vorderingen mag niet worden verward met de over het algemeen veel minder controversiële wrongful birth- en wrongful pregnancy-vorderingen (soms ook wrongful conception-vorderingen genoemd) (zie over de verschillende begrippen o.m.: E. De Kezel, “Wrongful birth en wrongful life. Een stand van zaken”, NJW 2004, 546-547; S. De Meuter, “Wrongful life – wrongful birth – wrongful conception or pregnancy claim: inventarisatie van de begrippen – theoretisch raamwerk – proeve van probleemoplossing” in Liber amicorum Prof. Em. E. Krings, Gent, Story-Scientia, 1991, 61, e.v. G. Genicot, Droit médical et biomédical, Brussel, Larcier, 2010, 553 e.v.; R. Kruithof, “Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?”, RW 1986-87, 2737-2746; S. Panis, “L’action en grossesse préjudiciable (wrongful pregnancy) (noot onder Luik 22 januari 2009)”, T.Gez. 2009-10, 217-226; J.-M. Piret, ““Wrongful life” en de zaak Rukiyé. Heeft een genetisch zwaar beschadigde foetus een in rechte beschermd belang bij zijn eigen abortus?”, NJW 2011, 356; J. Ter Heerdt, “Wrongful life en wrongful birth, een never ending story”, T.Gez. 2001-02, 250; T. Vansweevelt, “Wrongful pregnancy in Nederland: enkele rechtsvergelijkende beschouwingen”, NTBR 1997, 320 e.v.). In tegenstelling tot de wrongful life-vordering, zijn die laatste twee vorderingen geen vorderingen tot vergoeding van de schade van het kind zelf, maar wel van de schade die ouders lijden. Zij vorderen vergoeding in eigen naam voor schade die zij ten gevolge van een fout lijden door de geboorte van een gehandicapt kind respectievelijk de ongeplande zwangerschap. Terwijl wrongful birth betrekking heeft op schade die wordt veroorzaakt door onzorgvuldig handelen tijdens de zwangerschap (bv. mislukte zwangerschapsafbreking of foutieve diagnose van afwezigheid van een ernstige afwijking bij het kind), is er bij wrongful pregnancy sprake van een preconceptiefout (zoals een mislukte sterilisatie) waardoor de ouders een ongewenst (maar gezond) kind op de wereld brengen. De vraag bij die laatste vorderingen is derhalve of de kosten van opvoeding en verzorging van een gezond kind vergoedbare schade kunnen uitmaken (H. Nys, Geneeskunde, recht en medisch handelen, Mechelen, Kluwer, 2005, p. 210-211, nr. 460; J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 356, nr. 9).

2. Het hoeft geen betoog dat, gelet op de aard en het wezen van dergelijke vorderingen, deze problematiek(en) en de eraan verbonden rechtspraak vaak kritisch worden benaderd, en dit zowel op basis van juridisch-technische, rechtspolitieke en ethische argumenten (S. De Meuter, o.c., in Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, 65).

3. Hoewel het aantal uitspraken in België i.v.m. wrongful life-vorderingen eerder beperkt is, en huidige aangelegenheid voor het Hof alleszins een primeur betreft, heeft ook de wetgever zich reeds met deze problematiek ingelaten en zijn (geïnspireerd door de Franse regelgeving) ook in België tal van wetsvoorstellen ingediend om de toekenning van deze vorderingen onmogelijk te maken, zij het weliswaar zonder ooit wet te zijn geworden (zie recentelijk: wetsvoorstel tot invoeging in het Burgerlijk Wetboek van een artikel 1383bis waarin wordt gepreciseerd dat iemands geboorte op zich niet als schade kan worden aangemerkt, Parl.St. Doc. 53, 2032/001). Een uitzondering hierop is de wet medische schadegevallen van 15 mei 2007 die weliswaar in art. 5, § 2 een specifieke bepaling betreffende wrongful life- en wrongful birth-vorderingen bevatte, maar die nooit in werking is getreden, en inmiddels integraal is vervangen door de wet medische ongevallen van 31 maart 2010 (BS 2 april 2010), die evenwel geen vergelijkbare bepaling meer bevat (zie hierover: S. Lierman, “Vergoedingsvoorwaarden van het Fonds voor Medische Ongevallen” in Vergoeding van slachtoffers van medische ongevallen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 41).

4. Niet alleen in eigen land, maar ook daarbuiten heeft deze problematiek aanleiding gegeven tot controverse. In een aantal landen kregen de (hoogste) hoven reeds de gelegenheid uitspraak te doen over de erkenning van wrongful life-vorderingen. In de omliggende landen is dit het geval in Duitsland (Bundesgerichtshof 18 januari 1983, JZ 1983, 447, en Bundesgerichtshof 16 november 1993, NJW 1994, 788; zie hierover ook: J.B.M. Vranken, “Wrongful birth-zaak splijt Duits Bundesverfassungsgericht”, NJB 1998; J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 361, nr. 23), Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. In de laatste twee landen is ook de wetgever tussengekomen om deze materie te regelen (loi no 2002-304 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (art. 1). Vandaag is deze bepaling opgenomen in art. L144-5 du Code de l’action sociale et des familles (loi no 2005-102 du 11 février 2005 relative aux handicapés et à l’égalité des chances). In twee arresten van 6 oktober 2005 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Frankrijk veroordeeld vanwege het retroactief toepassen van deze wet (EHRM (grote kamer) 6 oktober 2005, Maurice t/ Frankrijk, nr. 11810/03; EHRM (grote kamer) 6 oktober 2005, Draon t/ Frankrijk, nr. 1513/03. In Engeland, Wales en Noord-Ierland is de Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976 van kracht die de aansprakelijkheid regelt t.a.v. kinderen die ten gevolge van een fout (“wrongful act”) gehandicapt of met een aandoening werden geboren).

In Frankrijk heeft het Hof van Cassatie zich op 17 november 2000 (in de Perruche-zaak) uitgesproken over een geval waarin een rubella-infectie bij een zwangere vrouw niet werd ontdekt, waardoor het kind doof en blind ter wereld kwam. In tegenstelling tot het Duitse hoogste Hof, verklaarde het Franse Hof, in voltallige zitting, de vordering tot schadeloosstelling van het kind gegrond: een kind dat geboren is met een handicap kan vergoeding vorderen voor de schade ten gevolge van de handicap wanneer de fouten van de geneesheer en het laboratorium in de uitvoering van de overeenkomst met de moeder haar hebben verhinderd haar keuze om de zwangerschap af te breken, uit te oefenen.

Deze uitspraak heeft aanleiding gegeven tot heel wat ophef en heeft geleid tot een ingrijpen van de wetgever. Sinds de Franse wet van 2002, gekend onder de naam “loi anti-Perruche”, is uitgesloten dat een persoon schadevergoeding verkrijgt op grond van het loutere feit te zijn geboren met een handicap: “Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance” (zie supra, dit randnr., eerste alinea).

Het enige buurland waarin een wrongful life-vordering vandaag wel wordt toegekend, is Nederland. In het Kelly-arrest van 18 maart 2005 oordeelde de Hoge Raad dat niet alleen de ouders, maar ook het gehandicapte kind zelf recht heeft op vergoeding van schade te wijten aan een fout van een verloskundige (Hoge Raad 18 maart 2005, C03/206HR, www.rechtspraak.nl, rechtsoverwegingen 4.14-4.18). De Hoge Raad oordeelt in dat kader dat de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In concreto betekent dit voor de Hoge Raad dat niet alleen alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van het kind en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps in hun geheel moeten worden vergoed, maar ook de immateriële schade.

B. Belangwekkende aspecten (juridisch-technisch, rechtspolitiek en ethisch) bij de beoordeling van de argumenten

1. Om schade te kunnen lijden, moet een slachtoffer rechtspersoonlijkheid bezitten. Een natuurlijke persoon heeft rechtspersoonlijkheid vanaf het ogenblik dat hij of zij geboren is als een levend en levensvatbaar persoon. De vraag hierbij is of het gehandicapte kind schadevergoeding kan vorderen wanneer, zoals in geval van wrongful life-vorderingen, de fout werd begaan vóór de geboorte. De rechtsleer aanvaardt doorgaans dat dit wel degelijk het geval is, omdat de aanspraak uit onrechtmatige daad pas ontstaat wanneer al de bestanddelen ervan verenigd zijn (A. Huygens, “Late zwangerschapsafbreking en aansprakelijkheid voor ongewenst bestaan”, T.Gez. 2011-12, nr. 37). Andere auteurs gaan er in die context vanuit dat de rechten van het kind teruggaan tot op het moment van zijn verwekking (R. Kruithof, o.c., RW 1986-87, k. 2746-2748, nr. 8; T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 651-652, nr. 1034).

2. Naast het aspect van de aanspraakgerechtigheid bij fouten begaan vóór de geboorte van het kind, wordt de toekenning van een wrongful life-vordering ook wel eens gegrond verklaard op het belang dat het kind kan hebben bij een abortus. De schending van het rechtmatig belang van het kind zou in dat verband bestaan in de onmogelijkheid van de moeder, ten gevolge van de fout, om tot abortus over te gaan. Vraag hierbij is dus of het kind zelf een belang kan ontlenen aan de abortuswet.

Het Duitse hooggerechtshof heeft, in het reeds eerder vermelde principearrest van 18 januari 1983, de opvatting afgewezen dat het kind een eigen recht heeft op de afbreking van de zwangerschap.

Ook in de zaak-Kelly van 2005 oordeelde de Hoge Raad in Nederland dat het kind geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, noch op de afbreking van de zwangerschap van haar moeder: de beslissing daaromtrent is binnen de wettelijke grenzen in laatste instantie uitsluitend aan die vrouw voorbehouden (die er desgewenst ook voor mag kiezen de zwangerschap te voldragen, hoewel zij op de hoogte is van de (aanmerkelijke kans op een) handicap van het kind waarvan zij zwanger is) (HR 18 maart 2005, C 03/206HR, www.rechtspraak.nl, rechtsoverweging 4.13). Dit belet evenwel niet, aldus de Hoge Raad, dat de zorgverlener die tekortschiet in de nakoming van zijn zorgplicht jegens de vrouw, aldus tevens in strijd handelt met wat hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het recht van het kind heeft volgens die redenering geen betrekking op de uitvoering van de abortus, maar wel op de (zorgvuldige) onderzoeken op en (adequate) informatie aan zijn moeder tijdens de zwangerschap om haar toe te laten een weloverwogen beslissing te nemen, mede in zijn belang (zie hierover: H.J. Van Kooten en H.M. Wattendorf, “Het belang niet geboren te worden” in Hartkampvariaties. Opstellen aangeboden aan prof. mr. A.S. Hartkamp op 20 januari 2006 ter gelegenheid van zijn afscheid als procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Deventer, Kluwer, 2006, 43).

Artikel 350 van het Belgisch Strafwetboek bepaalt de voorwaarden waaronder een zwangerschapsafbreking kan worden uitgevoerd zonder dat het een misdrijf uitmaakt. Voor een zwangerschapsafbreking na de termijn van twaalf weken bepaalt artikel 350, 4o Strafwetboek als bijkomende voorwaarde dat het voltooien van de zwangerschap een ernstig gevaar inhoudt voor de gezondheid van de vrouw of vaststaat dat het kind dat geboren zal worden, zal lijden aan een uiterst zware kwaal die als ongeneeslijk wordt erkend op het ogenblik van de diagnose. In dat geval moet de geneesheer tot wie de vrouw zich heeft gewend, de medewerking vragen van een tweede geneesheer, wiens advies bij het dossier moet worden gevoegd.

Uit deze tekst blijkt duidelijk dat de wetgever het belang van de zwangere vrouw voor ogen heeft om, onder de wettelijke voorwaarden, een abortus te kunnen ondergaan. De vrouw beslist of zij in de gegeven omstandigheden een abortus wenst en zich daartoe tot een geneesheer wendt. Bij de uitoefening van haar zelfbeschikkingsrecht is zij – binnen de perken van de wet – volledig vrij en daarin wordt zij dus niet beperkt door de belangen van derden, de samenleving of het kind. Het komt niemand anders toe deze beslissing in haar plaats te nemen of naderhand te beoordelen, op voorwaarde dat zij binnen de grenzen van de wet handelt. Het kind lijkt aan deze wet derhalve geen eigen legitiem belang te kunnen ontlenen (zie ook: G. Genicot, “Le dommage constitué par la naissance d’un enfant handicapé”, TBBR 2002, 95; M. Dillen en F. Dewallens, “Wrongful life, made in Belgium, Geboren worden kan uw gezondheid schaden”, T.Gez. 2011-12, nr. 49; R. Marchetti, E. Montero en A. Püts, “La naissance handicapée par suite d’une erreur de diagnostic: un préjudice réparable? La perte d’une chance de ne pas naïtre?”, TBBR 2006, p. 125, nr. 15).

3. Eenieder die door zijn (foutieve) daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid aan een ander schade veroorzaakt is verplicht deze schade te vergoeden (art. 1382 en 1383 BW). Die ander kan als slachtoffer slechts schadevergoeding verkrijgen, indien hij een causaal verband aantoont tussen de fout en de schade. Dat oorzakelijk verband is er wanneer vaststaat dat de schade zich zonder die fout niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan (zie o.m. Cass. 24 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, nr. 45). Hoewel deze aansprakelijkheidsvoorwaarde aanleiding kan geven tot bewijsmoeilijkheden (de aandoening is immers aangeboren en op zich niet het gevolg van het onzorgvuldig handelen van de zorgverlener), is de redenering die hierbij wordt gevolgd evenwel dat de zwangere vrouw zonder de fout (m.a.w. correct geïnformeerd) een abortus zou hebben ondergaan waardoor de schade zich niet zou hebben voorgedaan. Hoewel hierbij dan moet vaststaan dat de moeder tot zwangerschapsafbreking zou hebben besloten indien zij op de hoogte was geweest van de aandoening bij haar ongeboren kind, wordt bij onzekerheid hierover toepassing gemaakt van de verlies-van-een-kansleer om alsnog, naar verhouding, vergoeding toe te kennen aan het slachtoffer (die schade is bijvoorbeeld in het bestreden arrest geraamd op 80%).

4. Om schade in juridische zin vast te stellen, wordt de actuele toestand na de fout vergeleken met de hypothetische toestand waarin het slachtoffer zich zou hebben bevonden indien de fout zich niet zou hebben voorgedaan (zie o.m.: J. Ronse, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story Scientia, 1984, 7 e.v.; T. Vansweevelt en B. Weyts, o.c., p. 633, nr. 1011; L. Cornelis en I. Vuillard, “Titre I, Dossier 10, Le dommage” in Responsabilités. Traité théorique et pratique, Waterloo, Kluwer, losbl. (30 september 2000), (4), p. 5, nr. 3). Omdat het kind zonder de fout (met 80% waarschijnlijkheid) niet zou zijn geboren, rijst hierbij de vraag naar de waarde van het leven met een handicap, in vergelijking met het niet-bestaan.

Het staat aan de feitenrechter op onaantastbare wijze het bestaan en de omvang van de door een ongeoorloofd feit veroorzaakte schade te beoordelen en het bedrag van de herstelvordering te ramen binnen de grenzen van de eis (Cass. 7 december 1970, Arr.Cass. 1971, 339). Hoewel de bodemrechter op onaantastbare wijze de feiten vaststelt waaruit hij al dan niet een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade afleidt, gaat uw Hof toch na of de rechter die beslissing wettig uit die vaststellingen heeft kunnen afleiden (Cass. 30 april 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 271).

Vanuit de positie van de ouders (wrongful birth-vordering) is de vergelijking van de actuele toestand en de hypothetische situatie waarin zij zich hadden bevonden indien de fout niet zou zijn begaan, minder problematisch (zie ook: R. Marchetti, E. Montero en A. Pütz, o.c., TBBR 2006, p. 127, nr. 16; anders: J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, 361 e.v.). Deze laatste auteur verdedigt de stelling dat de ethische bezwaren tegen wrongful birth- en wrongful pregnancy-vorderingen zwaarder wegen dan die tegen wrongful life-vorderingen, omdat de financiële compensatie aan de ouders ertoe strekt het bestaan van het kind in vermogensrechtelijk opzicht “onschadelijk” te maken, dan wel financieel acceptabel (p. 362, nr. 24). De ethische vraagstelling naar de waarde van het leven van het gehandicapte kind en de vergelijking met het niet-leven speelt hier niet. Wel wordt een vergoeding toegekend voor de impact die de verzorging en opvoeding van een gehandicapt kind heeft op het leven van de ouders, en dit afgezien van de affectieve gevoelens die de ouders voor hun kind koesteren.

Tegen de toekenning van wrongful life-vorderingen wordt aangevoerd dat het onmogelijk is een waarde te verbinden aan het niet bestaan, omdat dit geen toestand is waarin iemand kan verkeren en ons de ervaring ontbreekt om hieraan een beoordeling te geven (J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 357, nr. 12). Het is evenmin een voorafgaande toestand die kan worden hersteld (A. Huygens, o.c., T.Gez. 2011-12, nr. 45; J. Ter Heerdt, o.c., T.Gez. 2001-02, p. 255, nr. 21). Het kind zou bovendien in de absurde positie worden geplaatst om zijn eigen bestaansrecht te ontkennen (R. Kruithof, o.c., RW 1986-87, 2754; G. Genicot, o.c., p. 92, nr. 32; R. Marchetti, E. Montero en A. Pütz, o.c., p. 125, nr. 15; zie hierover ook: Bundesgerichtshof 18 januari 1983, JZ 1983, 450; R. Kruithof, o.c., RW 1986-87, 2751).

Wegens die onmogelijkheid om bij de beoordeling van de schade van het gehandicapte kind een vergelijking te maken tussen de waarde van het leven en de waarde van het niet-leven, wordt weleens voorgesteld af te wijken van deze klassieke juridische invulling van schade door daarentegen een beroep te doen op een abstract schadebegrip.

In eigen land wordt in dat kader o.m. voorgesteld om los te komen van het traditionele denkschema en de rechter toe te laten abstractie te maken van bepaalde particuliere aspecten van de benadeelde door de schade ten gevolge van het leven met de handicap op objectieve wijze vast te stellen, waarbij erop gewezen wordt dat een vergelijkbaar criterium reeds in andere omstandigheden wordt gebruikt, door bijvoorbeeld vergoeding toe te kennen voor morele schade van geesteszieken of voor de verzorging en opvoeding van een kleinkind (op basis van vrijwilligheid) na het overlijden van de moeder ten gevolge van een door een derde veroorzaakt ongeval. Men verwijst in dit verband ook naar de rechtspraak van het Hof die toelaat dat een publieke of private werkgever die krachtens een wettelijke, reglementaire of contractuele verplichting gehouden is tot het doorbetalen van het loon aan de werknemer die door de schuld van een derde arbeidsongeschikt is geworden, zich tegen die derde kan keren. Al deze gevallen hebben, aldus de auteur, gemeen dat “op grond van de geldende rechtsopvattingen de schade in deze gevallen niet onvergoed mag blijven. Het hanteren van een abstract schadebegrip biedt hiervoor de technische oplossing” (E. Dirix, “De schade van het gehandicapt geboren kind (noot onder Cass.fr. 13 juli 2001)”, TBBR 2002, 211). De auteur formuleert de wrongful life-vordering als volgt (met verwijzing naar H.C.F. Schoordijk, “Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief”, NTBR 2001, 215): “Het gehandicapte kind zegt immers niet dat het liever niet geboren had willen worden; het stelt gewoon: mijn moeder had mij dit leven met een handicap willen besparen en de nadelige gevolgen van het leven met de handicap wil ik daarom vergoed zien” (zie ook: Y.-H. Leleu, “Le droit à la libre disposition du corps à l’épreuve de la jurisprudence “Perruche”, RGAR 2002, nr. 13.466, p. 3-4).

In Nederland volgt de Hoge Raad een vergelijkbare redenering in de reeds eerder vermelde Kelly-zaak. Volgens de Hoge Raad is het op zichzelf juist dat de omvang van de schade die het kind lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet bestaan kan immers geen bepaalbare waarde worden toegekend, zodat het niet mogelijk is het niet-bestaan vermogensrechtelijk te vergelijken met het bestaan. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad echter niet dat de door het kind gevorderde schade rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter dient immers de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als dat van Kelly brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van het kind en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen op deze wijze kan immers een vergoeding worden gegeven voor de gevolgen van de gemaakte fout (HR 18 maart 2005, C03/206 HR, rechtsoverweging 4.15).

In zoverre deze opvatting de rechter ertoe aanzet niet langer de vergelijking te maken tussen leven en niet-leven (met toepassing van het klassieke schadeconcept), maar wel tussen leven mét en leven zonder beperkingen, valt het wel moeilijk in te zien hoe dit in een geval zoals het voorliggende, waar gelet op de genetische voorbeschiktheid het vooruitzicht op een leven zonder handicap nooit heeft bestaan (S.C.J.J. Kortmann, Geld voor leven. Schadevergoeding voor “niet beoogd” leven, Rede uitgesproken ter gelegenheid van de 80e dies natalis van de Katholieke Universiteit Nijmegen op donderdag 15 mei 2003, p. 14; zie ook: H.J. Van Kooten en H.M. Wattendorf, l.c., 44 (met verwijzing naar Den Harthogh die tot dezelfde conclusie kwam: Den Hartogh, “Schadevergoeding voor het leven?”, AA 2005, 462) en J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, p. 358, nr. 13), überhaupt mogelijk is.

Bovendien kan deze redenering niet verhullen dat de onderliggende vraag of het eigen leven met een handicap in bepaalde omstandigheden een schade kan uitmaken, wordt omzeild, maar dat ook hieraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het in bepaalde omstandigheden in het belang van het kind kan zijn om niet ter wereld te komen.

Vanuit die benadering peilt de vraag naar het bestaan van vergoedbare schade bij het kind aldus onvermijdelijk naar de waarde van het bestaan met een ernstige handicap en het mogelijke belang van een persoon om niet geboren te worden, en blijft daarbij de vraag of het in een dergelijke context onder bepaalde voorwaarden maatschappelijk aanvaardbaar én wenselijk is om leven met een handicap als een schade te kwalificeren.

De vraag of er leven bestaat dat niet waard is om geleefd te worden is alleszins uiterst betwist, net zoals de vraag wie hierover dan kan oordelen. Hoe uitzichtloos moet het leven zijn en hoe groot het lijden? Hoe ontoereikend dienen de mogelijkheden tot zelfontplooiing of communicatie te zijn en hoe meet men bijvoorbeeld affectie en geluk?

Terwijl de kwalificatie door het Franse Hof van Cassatie van het leven met een handicap als een juridische schade felle weerstand opriep van de patiëntenverenigingen, in die zin dat het leven met een handicap niet het voorwerp van een in geld uitgedrukte aansprakelijkheidsvordering mag uitmaken, maar integendeel moet worden beschermd in het licht van (grondwettelijke) beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en menselijke waardigheid, en gewaarborgd door een maatschappelijke bijstand op basis van de nationale solidariteit, verdedigen een aantal auteurs in binnen- en buitenland daarentegen dat een persoon wel degelijk aanspraakgerechtigd is wanneer hij bij de geboorte in een toestand verkeert waarvan redelijkerwijze moet worden aangenomen dat nooit geboren zijn verkiesbaar was geweest (zie o.m.: H.J. Van Kooten en H.M. Wattendorf, o.c., in Hartkampvariaties, p. 45 e.v.; J.-M. Piret, o.c., NJW 2011, 358; zie ook: A. Gosseries, “Causalité, dommage et vie préjudiciable”, RGAR 2011, nr. 14.722, randnrs. 27 e.v.). Als objectief criterium voor het beantwoorden van de vraag of het in bepaalde omstandigheden in het belang van het kind kan zijn niet ter wereld te zijn gekomen, wordt de menselijke waardigheid naar voor geschoven. De redenering luidt dan als volgt: als de levenskwaliteit onder de minimale drempel blijft waarop de drager van dat leven recht heeft, kan worden geoordeeld dat het leven in die omstandigheden beter nooit was begonnen en kan de geboorte ingevolge een toerekenbare fout als onrechtmatig worden bestempeld.

5. Hoewel, in het kader van de hierboven reeds toegelichte elementen m.b.t. de aansprakelijkheidsgerechtigheid en los van de vraag naar de wenselijkheid van een eventuele verdere uitdijing van het medisch aansprakelijkheidsrecht (zie: A. Gosseries, o.c., RGAR 2011, nr. 14.722, randnr. 38), de bodemrechter daarenboven niet dient uit te sluiten dat zonder de fout geen of een andere, minder omvangrijke, schade zou hebben kunnen bestaan (Cass. 14 november 2012, Arr.Cass. 2012, nr. 612) en dat wanneer een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, de veroorzaker alle gevolgen daarvan moet dragen, met inbegrip van die welke verband houden met de reeds bestaande gebrekkigheid, behalve als het gevolgen zijn die zich hoe dan ook – zelfs zonder die fout – zouden hebben voorgedaan (quod non in casu) (zie (i.v.m. voorbeschiktheid): Cass. 6 januari 1993, Arr.Cass. 1993, nr. 7), komt het mij op basis van de hierboven uiteengezette opvattingen en argumenten in de voorliggende zaak dan ook eerder aangewezen en raadzaam voor te concluderen dat krachtens het klassieke schadeconcept de schade moet worden beoordeeld door een vergelijking te maken tussen de huidige toestand van het slachtoffer en de hypothetische toestand waarin dat slachtoffer zich op hetzelfde ogenblik zou hebben bevonden, wanneer de onrechtmatige daad niet had plaatsgehad. Een vergelijking van het leven met een handicap met een toestand van niet-bestaan komt mij in dat kader niet enkel als onmogelijk over, maar dwingt m.i. het kind bovendien zijn eigen bestaansrecht te ontzeggen.

Zelfs wanneer het klassieke schadeconcept zou worden verlaten bij de beoordeling van wrongful life-vorderingen – door bijvoorbeeld het niet-leven als referentiepunt te vervangen door leven zonder handicap – kan m.i. niet worden voorbijgegaan aan de vraag of én wanneer leven met een handicap als een schade kan worden gekwalificeerd. Dit brengt ons automatisch opnieuw bij de reeds eerder geformuleerde betwiste vraag of niet-leven in bepaalde omstandigheden dan verkiesbaar was geweest.

Als zodanig bestaat er in het geval als het onderhavige in dat opzicht m.i. dan ook geen mogelijkheid tot vergoedbare schade in de zin van art. 1382 en 1383 BW, en ben ik derhalve van oordeel dat het tweede onderdeel van het tweede middel in zoverre gegrond is.

...

V. Conclusie: vernietiging van het tweede onderdeel van het tweede middel, en verwerping voor het overige.

Arrest

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Hof van Beroep te Gent van 3 november 2011.

...

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

...

Tweede middel

Tweede onderdeel

7. Krachtens art. 1382 en 1383 BW is ieder die door zijn foutieve daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid aan een ander schade veroorzaakt, verplicht deze schade te vergoeden.

De rechter oordeelt onaantastbaar in feite over het bestaan van de schade. Het staat evenwel aan het Hof om na te gaan of hij uit zijn vaststellingen wettig heeft afgeleid dat schade bestaat.

Er bestaat geen vergoedbare schade in de zin van voormelde wetsbepalingen wanneer de vergelijking moet worden gemaakt tussen de toestand van een gehandicapt bestaan van een persoon en zijn niet-bestaan.

8. De appelrechters oordelen dat:

– de hypothetische toestand die zich zou hebben voorgedaan indien de eiser de congenitale afwijking zou hebben vastgesteld en meegedeeld aan de verweerders, erin bestaat dat zij met 80% zekerheid tot abortus zouden hebben laten overgaan;

– I. dan niet zou geboren zijn en niet zou bestaan;

– het feit dat een vergelijking moet worden gemaakt met een toestand van niet-bestaan, niet belet dat kan worden vastgesteld dat bepaalde morele schade van het kind en ook de extra-uitgaven die het ingevolge zijn handicap heeft, vergoedbare schade zijn.

9. De appelrechters die op deze gronden het beroepen vonnis bevestigen in zoverre het de vordering van de verweerders als wettelijke vertegenwoordigers van I. gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, schenden art. 1382 en 1383 BW.

Het onderdeel is gegrond.

• Brussel 21 september 2010, RGAR 2010, nr. 14675, noot N. ESTIENNE.

• Brussel 24 september 1992, T.Gez. 1998-99, 51;

• Rb. Bergen 4 november 1980, RGAR 1982, nr. 10

• Rb. Gent 7 mei 2004, T.Gez. 2007-08, 162;

• Cass. 14 november 2014, RW 2014-15, 1611, conclusie advocaat-generaal A. Van Ingelgem en noot N. Van De Sijpe.

• Rb. Antwerpen 17 januari 1980, Vl.T.Gez. 1981, afl. 3, p. 34; Rb. Mechelen 9 juni 1992, T.Gez. 1996-97, 374.

• Rb. Kortrijk 3 januari 1989, RW 1988-89, 1175;

• Rb. Antwerpen 26 februari 1992, TBBR 1993, 401.

Commentaar: 

Een moeder kan ook geen vordering instellen voor de materiële schade verbonden aan de geboorte van een kind na een mislukte abortus

Hof van Cassatie, 17/10/2016, RW 2017-2018, 859

Samenvatting:

De schade bestaat in de aantasting van elk belang of in het verlies van elk geoorloofd voordeel; dat veronderstelt dat de getroffene van de ongeoorloofde daad zich daarna in een minder gunstige positie bevindt dan daarvoor.

Aangezien de geboorte van een door de moeder verwekt kind haar, op zich, geen enkel nadeel kan berokkenen, zelfs als de geboorte plaats heeft gevonden na een mislukte ingreep, die werd uitgevoerd met het oog op een zwangerschapsafbreking, kon het hof van beroep, zonder miskenning van het wettelijk begrip 'schade' en ontkenning van de rechtmatigheid van het door de eiseres aangevoerde belang, uit die vaststelling afleiden dat de financiële lasten, de te voorziene relationele moeilijkheden en de door die geboorte toegenomen inspanningen haar niet in een minder gunstige situatie plaatsten dan die waarin ze zich bevond voordat het ongeoorloofde feit was begaan.

Tekst arrest

AR nr. C.09.0414.F

I.K. t/ NV E. e.a.

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Hof van Beroep te Luik van 22 januari 2009.

...

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

...

Derde en vierde onderdeel samen

Krachtens de artt. 1382 en 1383 BW moet degene door wiens schuld, nalatigheid of voorzichtigheid, schade aan een ander wordt veroorzaakt, die schade vergoeden.

De schade bestaat in de aantasting van elk belang of in het verlies van elk geoorloofd voordeel; dat veronderstelt dat de getroffene van de ongeoorloofde daad zich daarna in een minder gunstige positie bevindt dan daarvoor.

Het arrest oordeelt dat de eiseres, zonder de fout van de derde verweerder, met succes een tweede vrijwillige zwangerschapsafbreking zou hebben ondergaan.

Het stelt vast dat het kind waaraan de eiseres het leven heeft geschonken na de zwangerschap die zij wegens die fout moest voldragen, «normaal en in goede gezondheid is».

Aangezien de geboorte van een bij de moeder verwekt kind haar, op zich, geen enkel nadeel kan berokkenen, zelfs als de geboorte te wijten is aan een mislukte ingreep, die werd uitgevoerd met het oog op een zwangerschapsafbreking, kon het hof van beroep, zonder miskenning van het wettelijk begrip «schade» noch ontkenning van de rechtmatigheid van het door de eiseres aangevoerde belang, uit die vaststelling afleiden dat de financiële lasten, de te voorziene relationele moeilijkheden en de door die geboorte toegenomen inspanningen haar niet in een minder gunstige situatie plaatsten dan die waarin ze zich bevond voordat het ongeoorloofde feit was begaan.

De onderdelen kunnen niet worden aangenomen.

...

 

Gerelateerd
0
Uw beoordeling Geen
Aangemaakt op: zo, 28/01/2018 - 16:19
Laatst aangepast op: zo, 28/01/2018 - 16:19

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.