Uittreksel uit het (nieuw) BW
“Art. 5.193. Beginsel
- 1. Een contractspartij kan met toestemming van de medecontractant zijn contractspositie overdragen aan een derde. Die overdracht bevrijdt de overdrager voor de schulden die na de overdracht opeisbaar worden, behoudens andersluidend contract.
Indien de medecontractant bij voorbaat zijn toestemming heeft gegeven, heeft de overdracht van de contractspositie pas uitwerking na kennisgeving of erkenning van het contract tussen de overdrager en overnemer.
Voor het overige, zijn de bepalingen van hoofdstukken 1 en 2 van overeenkomstige toepassing.
- 2. Indien de contractuele positie overgedragen is aan een derde zonder toestemming van de medecontractant, kan enkel de overnemer de rechten uitoefenen die voortvloeien uit die contractuele positie. De overdrager blijft niettemin hoofdelijk gehouden tot de gevolgen van de uitoefening van die rechten.
Voor het overige zijn de bepalingen van hoofdstuk 1 en artikel 5.191 van overeenkomstige toepassing.
Indien de medecontractant de overdracht nadien aanvaardt, is paragraaf 1 van overeenkomstige toepassing.”
Commentaar (bron: Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
Ons recht kent talrijke wettelijke toepassingen van contractsoverdracht. Denk bijvoorbeeld aan de huuroverdracht (art. 1717 oud BW), de vervreemding van het verhuurde goed (art. 1743 oud BW) of de overdracht van arbeidsovereenkomsten (CAO nr. 32bis) .
Een algemene wettelijke verankering ontbreekt echter vooralsnog. Hieraan wenst het voorstel in navolging van buitenlandse voorbeelden
Uitgangspunt is dat een contractsoverdracht meer is dan een optelsom van schulden en schuldvorderingen, maar de onveranderde overgang van de gehele contractuele verhouding.
De overnemer treedt dus niet enkel in de rechten en verplichtingen, maar in alle contractuele bevoegdheden e.d.m..
Deze toestemming is slechts noodzakelijk om de overdrager te bevrijden
In de rechtsleer wordt de rechtsgeldigheid van deze zgn. “onvolkomen” contractsoverdracht dan ook aanvaard (zie o.m.: P. VAN OMMESLAGHE, gecit, p. 173, nr. 72; E. DIRIX, gecit, p. 74; S. BEYAERT, in T.B.B.R. 2003, 681; S. STIJNS, 2, nr. 114; G. VELGHE, R.W. 2012-13, 442-458). Zo'n overdracht komt dan neer op een combinatie van een cessie van schuldvordering (artt. 5 174 e.v.) en een onvolkomen schuldoverdracht (art. 5 191 (nieuw) BW).
Een “volkomen” contractsoverdracht waarbij de overdrager uit de contractsband verdwijnt, onderstelt echter de toestemming van de medecontractant en dus de instemming van de drie protagonisten. Het voorstel bevestigt dit beginsel (§ 1, eerste lid). In de regel zal een contractsoverdracht de vorm aannemen van een driepartijencontract. In beginsel heeft de overdracht de bevrijding van de oorspronkelijke contractspartij tot gevolg, behoudens voor wat betreft de schulden die opeisbaar waren voorafgaand aan de overdracht. Wat deze en andere gevolgen (tegenwerpelijkheid van excepties, nevenrechten en zekerheidsrechten) betreft, wordt verwezen naar het toepasselijke regime van de overdracht van schuldvordering en van schulden. Deze bepalingen zijn dan van overeenkomstige toepassing (§ 1, derde lid).
Art. 5.193 (nieuw BW) creëert aldus een wettelijk kader dat ook houvast biedt voor contractsoverdrachten in het kader van o.m. insolventieprocedures.De regeling is van aanvullend recht; de partijen kunnen anders overeenkomen. Evenmin wordt afbreuk gedaan aan afwijkende wettelijke regelingen inzake contractsoverdracht.
De tweede paragraaf van art. 5.193 (nieuw BW) viseert de onvolkomen contractsoverdracht, dit is de contractsoverdracht overeengekomen tussen de overdrager en de overnemer, zonder de toestemming van de medecontractant van de overdrager.
Art. 5.193 (nieuw BW) eerste lid preciseert dat in dat geval, slechts de overnemer de rechten die voortvloeien uit de contractuele positie van de overdrager kan uitoefenen.
Die rechten omvatten niet alleen de schuldvorderingen ontstaan uit het contract, maar ook de rechten die verbonden zijn aan de contractuele positie die geen schuldvorderingen uitmaken in de technische zin van dat begrip, zoals het recht om het contract met wederzijdse toestemming op te zeggen, het recht om het te ontbinden in geval van niet-nakoming door de medecontractant, etc.
Niettemin, omwille van het ontbreken van de toestemming van de medecontractant met betrekking tot de overdracht, blijft de overdrager samen met de overnemer hoofdelijk gehouden voor de gevolgen van de uitoefening van die rechten. Zo zijn, bijvoorbeeld, de overdrager en de overnemer hoofdelijk gehouden tot restitutie in geval van ontbinding wegens niet-nakoming.
Het art. 5.193 (nieuw BW) tweede lid verklaart voor het overige de bepalingen van het eerste hoofdstuk (met betrekking tot de overdracht van schuldvordering) en artikel 5 191 (nieuw BW) (met betrekking tot de onvolkomen schuldoverdracht) overeenkomstig van toepassing respectievelijk op de rechten en verbintenissen verbonden aan de overgedragen contractuele positie.
Ten slotte preciseert het art. 5.193 (nieuw BW) derde lid dat in geval van een uiteindelijke aanvaarding door de medecontractant de contractsoverdracht volkomen wordt, zodat ze volledig onderworpen wordt aan de regels voorzien in de eerste paragraaf van de voorgestelde bepaling.