Onteigening is de gedwongen, definitieve en volledige overgang van de titel van het onteigenbare recht, van de vroegere houder van die titel naar de onteigenaar.
De regelmatige onteigening wordt beperkt door de regels die daaraan zijn opgelegd, op de eerste plaats door art. 16 van de Grondwet en daarnaast door art. 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het E.V.R.M.
Wanneer de oorsprong van de huidige vordering gesteund is op een onregelmatige onteigening, waarbij een gemeentein de uitvoering van haar project, ten onrechte een miniem perceel grond in haar project geïncorporeerd, zonder dat dit op de juiste wijze onteigend werd, dient aangenomen dat in dat geval het herstel in de vorige staat kan worden gevorderd, waarbij de rechter zal oordelen in welke mate dit herstel kan worden toegestaan. Het hof van beroep te Antwerpen had in een dergemlijk geval in haar arrest van 20 december 2004 beslist dat de vordering tot teruggave van het onteigende en verkochte perceel ongegrond was. Dit arrest zegt duidelijk: appellante vraagt enkel een teruggave in natura van het perceel op grond van de nietigheid van de onteigeningsprocedure en niet een bijzondere schadevergoeding wegens de onmogelijkheid van teruggave van het betreffende onroerend goed.
Art. 23 Ger. W. is duidelijk. Het gezag van gewijsde wordt maar verkregen over eenzelfde gevorderde zaak, waarbij de vordering op dezelfde oorzaak berust en tussen dezelfde partijen in dezelfde hoedanigheid bestaat. Slechts aan de twee laatste voorwaarden is voldaan. De gevorderde zaak is niet dezelfde.
Wanneer het vaststaat dat de gemeente op een onregelmatige wijze de grond in bezit heeft genomen en deze heeft verkocht aan derden, waarbij definitief beslist werd dat het herstel in natura niet meer mogelijk is, heeft de verongelijkte patij recht op een passende schadevergoeding.
Terwijl men bij de onteigening de vergoeding voor de onteigende moet bepalen aan de hand van elementen en vergelijkingspunten van vóór de onteigening en zonder rekening te houden met de voor- en nadelen van de onteigening zelf, is dit thans niet meer het geval.
De onteigenende overheid had, met eerbiediging van de rechten en aanspraken van de onteigende, door een correcte procedure op een volkomen wettelijke wijze het voorschreven goed kunnen verwerven tegen de onteigeningsvergoeding die door de rechter wordt bepaald en vooraf wordt betaald.
Wanneer zulks niet gebeurd is behoudt de verongelijkte partij al haar aanspraken op de actuele waarde van de grond en dient zij te worden vergoed alsof zij de grond thans, op het ogenblik waarop de vergoeding wordt vastgesteld en betaald, in de kwalificatie die hij thans bezit, verkoopt aan een derde.
Deze waarde dient aan de hand van actuele vergelijkingspunten te worden vastgesteld door een deskundige.
Door na te laten een conform de wettelijke voorschriften concrete onteigeningsprocedure te voeren, heeft de onteigenende overheid, het voordeel van de onteigening verloren en dient ze zich voor de vergoeding van appellante te gedragen naar de waarde zoals die bepaald wordt binnen het vrij economisch verhandelen van gronden, waarbij appellante indirect het voordeel heeft van de besluiten van de overheid aan haar grond een andere bestemming te geven.
Door de actuele prijs te nemen, dient hierin verder geen bijkomende interest te worden toegekend, aangezien door de toekenning van een actuele vergoedingssom appellante tevens het voordeel heeft van de meerwaarde die het onroerend goed heeft verkregen, waarin als het ware een rentevergoeding inbegrepen is.
Wel heeft de verongelijket partij recht op een gebruiksvergoeding voor haar perceel grond vanaf het ogenblik waarop het haar ontnomen werd tot en met de dag van de werkelijke betaling van de schadevergoeding. Deze vergoeding zal door de deskundige bepaald moeten worden, rekening houdende met de toestand en de bestemming van de grond op het ogenblik waarop het gebruik aan appellante werd ontnomen en zonder rekening te houden met de gewijzigde bestemming. Voor de gebruiksvergoeding heeft appellante daarin trouwens geen enkel recht op een hogere vergoeding, aangezien zij voor het gebruik slechts moet worden vergoed voor wat zij ter beschikking stelde.
Op de verschuldigde bedragen dient het bedrag dat beschikbaar is in de Deposito- en Consignatiekas in mindering te worden gebracht. Dit bedrag is beschikbaar en opeisbaar voor appellante. Een verongelijkte partij zal ten deze gelijk hamlen als zij aanvoert dat de consignatie van dit bedrag niet meer rechtstreeks in verband stond met de onteigening, omdat er geen onteigening meer was. Haar kan in de gegeven omstandigheden niet verweten worden dat ze dit bedrag niet heeft geïnd, zoals thans aan de gemeente niets meer verweten kan worden over het niet storten van het saldo.