Een hypothecaire volmacht of hypothecair mandaat is een authentieke akte waarin de schuldenaar aan de schuldeiser een volmacht geeft om een hypotheek te nemen indien de schuldeiser dat nodig acht.
Door de volmacht verkrijgt de schuldeiser het recht om een hypotheek te vestigen ten belope van een welbepaald bedrag en op één of meer duidelijk omschreven onroerende goederen, wanneer hij dat zelf nodig vindt.
Een hypotheek brengt grote kosten met zich mee onder meer het registratierecht, de kosten die het hypotheekkantoor aanrekent voor de inschrijving van de hypotheek en het honorarium van de notaris.
Een hypothecaire volmacht vermijdt deze kosten. Voorwaarde is dan wel dat de bankier genoegen moet nemen met deze kleinere zekerheid, die meestal onherroepelijk wordt bedingen.
Over de omzetting van de hypothecaire volmacht tijdens de verdachte periode: zie Cass. 24/10/2002, RW 2002-2003, p. 1344.
Over de verplichting van een voorafgaande kennisgeving aan de kredietnemer en de motiveringsplicht van de kredietgever tot omzetting van een hypothecaire machtiging in een hypotheek, zie Cass. 23/03/2006, R.W. 2006-2007, 874, met noot. Samengevat zou volgens het Hof van Cassatie er geen voorafgaande kennisgeving en motiveringsplicht zijn, onverminderd het toetsingsrecht van de rechter achteraf mbt de wijze van de uitoefening.
Het zich tevreden stellen met een hypothecaire volmacht maakt zelfs een gunst uit voor de kredietnemer wanneer het eisen van een hypothecaire inschrijving in de concrete omstandigheden normaal zou zijn geweest. Aangezien de kredietgever minder beschermd is door een hypothecaire volmacht dan door een hypothecaire inschrijving, gelet op het gebrek aan publiciteit, is het logisch dat dit wordt toegestaan op basis van het vertrouwen in de goede afloop van de kredietverlening. Dit vertrouwen dient voortdurend te zijn. Indien dit vertrouwen verdwijnt en de kredietgever van oordeel kan zijn dat zijn positie ten opzichte van andere schuldeisers in het gedrang kan komen, bijvoorbeeld door het vestigen van andere zekerheden op het onroerend goed ten gunste van derden, is hij gerechtigd over te gaan tot omzetting in een hypothecaire inschrijving.
Het voortdurend vertrouwen dat centraal staat bij het verlenen van de gunst om zich tevreden te stellen met een hypothecaire volmacht en geen hypothecaire inschrijving te eisen, dient niet noodzakelijk enkel het vertrouwen te zijn in de kredietnemer zelf, maar kan ook het vertrouwen zijn in een derde, die de hypothecaire volmacht heeft verstrekt.
De in de hypothecaire volmacht verleende lastgeving moet echter te goeder trouw worden uitgevoerd en bij het uitoefenen van het recht tot omzetting mag geen rechtsmisbruik worden gepleegd.
Het beginsel van artikel 1134, derde lid van het oud Burgerlijk Wetboek dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, verbiedt een partij misbruik te maken van de rechten die de overeenkomst haar toekent.
Het uitoefenen van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dit recht door een voorzichtig en bezorgd persoon, maakt rechtsmisbruik uit.
Er is onder meer sprake van rechtsmisbruik, wanneer men een recht gebruikt met geen ander oogmerk dan om een ander te benadelen, of wanneer men een recht uitoefent op een voor zichzelf nuttige manier maar voor een andere nadelige wijze, terwijl men een andere even nuttige maar voor de ander minder nadelige wijze had kunnen kiezen, of wanneer men een recht uitoefent op een wijze die voor zichzelf meer voordeel dan een andere uitoefeningswijze inhoudt, maar die aan een ander een disproportioneel groter nadeel berokkent.
Indien een schuldeiser zijn rechten op een kennelijk onredelijke of onaanvaardbare wijze uitoefent, komt het de rechter toe deze wijze van rechtsuitoefening te matigen, dit is ze binnen de perken van een normale rechtsuitoefening te brengen, eventueel met toekenning van schadevergoeding, indien de schuldenaar ingevolge de abnormale rechtsuitoefening schade heeft geleden.
Voormeld artikel 1134, derde lid oud BW staat er niet aan in de weg dat de kredietgever zelf kan bepalen wanneer zij de onherroepelijke en onvoorwaardelijke hypothecaire volmachten wenst om te zetten in een hypothecaire inschrijving.
Alle vorige overwegingen doen geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de rechter om achteraf na te gaan of de omzetting beantwoordt aan de contractuele voorwaarden en of zij geen rechtsmisbruik oplevert.
In het kader van deze toetsing zullen de achteraf door deze kredietgever meegedeelde redenen voor haar beslissing tot omzetting wel een rol spelen.
Bij deze toetsing mag de rechter zich niet stellen in de plaats van de kredietgever, die over een zekere beoordelingsvrijheid beschikte. De rechter mag dus niet oordelen over de opportuniteit van de beslissing tot omzetting.
Het toetsingsrecht van de rechter is marginaal en er moet bijgevolg worden nagegaan of er door deze kredietgever kennelijk anders werd gehandeld dan een normaal zorgvuldige en redelijke kredietverlener, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden, dit zou hebben gedaan met de kennis die zij had en met de kennis die zij diende te hebben op het ogenblik van de beoordeling. Een verkeerde beoordeling is bijgevolg op zich nog niet voldoende om rechtsmisbruik op te leveren.
Wanneer de akte waarbij het hypothecair mandaat werd verleend hierover niets bepaalt, kan de omzetting van de hypothecaire volmacht niet worden onderworpen aan de vereiste van een voorafgaande kennisgeving aan de lastgever van het voornemen om een hypotheek te vestigen, laat staan van overleg met de lastgever. Het eisen van dergelijke voorafgaande kennisgeving, aanmaning of overleg kan evenmin worden gesteund op één of andere rechtsregel.
De vroegere wetgeving op de hypothecaire kredietverlening werd sinds 29/04/2014 opgenomen in het WER (wetboek van economisch recht).