-A +A

Familierechtbank Voorlopige maatregelen

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

Zonder daarom reeds een echtscheidingsprocedure in te stellen kunnen huwelijkspartners beroep doen op de Familierechter om een aantal maatregelen te nemen.
 

Welke?
 

afzonderlijke woonst


De Familierechter kan partijen toestaan afzonderlijke woonst te nemen met een wederzijds verontrustingsverbod. Dit betekent zeker niet dat de getrouwheidsplicht wordt opgeheven, maar kan wel beletten dat het verlaten van de echtelijke woonst hierna als grief tot echtscheiding wordt aangewend. zie zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-418.

Voorlopig bezit toekennen van goederen

De Familierechter kan de echtgenoten ten voorlopige titel in het bezit laten of in het bezit laten stellen van bepaalde goederen; zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-423.

Maatregelen mbt de kinderen

Van bilocatie, verblijfs- en of gezagsco-ouderschap tot tijdelijke exclusieve uitoefening van ouderlijk gezag; bepaling van omgangsrecht, onderhoudsgeld al dan niet samen met inkomstendelegatie. zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-424.

Persoonlijk onderhoudsgeld

Toekennen van een tijdelijk persoonlijk onderhoudsgeld, zonder dat hierbij principieel een schuldcriterium speelt eventueel met of middels loutere inkomstendelegatie.zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-428, ondermeer mbt de schuldvraag met afwijkende standpunten.

Verdeling van schulden

Tijdelijke bepalingen wie bepaalde schulden draagt, zonder evenwel dat deze schulden tegenstelbaar zijn aan de schuldeisers.

Inventaris

Teneinde te vermijden dat bepaalde goederen verdwijnen kan de Familierechter niet alleen een vervreemdingsverbod opleggen maar ook de goederen laten inventariëren

Vervreemdingsverbod

Rechtsgrond:

223 BW eerste lid: een van de partijen bewijst dat de andere partij grovelijk zijn plichten verzuimt
223 BW tweede lid: een van de partijen toont gewoon aan dat de verstandhouding verstoord is, zonder dat enige schuldvraag aan de orde is. zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-407

Beperking in tijd

Sinds het cassatiearrest van 30/11/11995 kan moeilijk nog weerhouden worden dat maatregelen die niet in tijd beperkt zijn de feitelijke scheiding organiseren. De facto dient evenwel vastgesteld dat de Familierechter de organisatie van een feitelijke scheiding onmogelijk  kan verhinderen RABG 2005/19 p.1763. De maatregelen moeten wel "voorlopig" zijn, hetgeen betekent dat deze maatregelen de rechten van partijen niet definitief mogen beperken. Zie zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-413. Een verklaring van een partij afgelegd voor de Familierechter stellende dat deze wil scheiden, maakt de Familierechter niet onbevoegd. Deze verklaring heeft immers geen enkele juridische bindende kracht. Zie zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-413 en 417

Ultra petita

De Familierechter is niet gebonden door de maatregelen die in het verzoekschrift worden gevorderd. Hij kan maatregelen bevelen zonder het gevaar op te lopen ultra petita te oordelen. zie B. Wauters, Aandelen en echtscheiding p. 259.

Temporele bevoegdheid van de Familierechter

Wanneer de Familierechter maatregelen uitspreekt die niet in tijd beperkt zijn blijven zij uitvoerbaar tot aan de beslissing van de voorzitter in kortgeding die hij neemt in toepassing van art. 1280 Ger. W. De kortgedingrechter kan andere maatregelen nemen dan de Familierechter vanaf de datum van dagvaarding in echtscheiding en zonder dat er nieuwe omstandigheden moeten bewezen zijn. Cass. 20/02/2006, RABG 2006/16, 1228 met noot, "Dringende voorlopige maatregelen van de vreddrechter (nu Familierechter) gevolgd door voorlopige maatregelen van de kortgedingrechter van M. Govaerts. Zie ook E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-408.

Artikel 221, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat, wanneer de
Familierechter de in het tweede lid bedoelde ontvangstmachtiging beveelt en naderhand een verzoekschrift tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed wordt ingediend, de machtiging niettemin uitvoerbaar blijft tot aan de beslissing van de rechtbank of van de voorzitter van de rechtbank in kort geding.

Het enkele feit dat een verzoekschrift tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed wordt ingediend, verhindert de uitvoerbaarheid van de door Familierechter verleende ontvangstmachtiging niet.
Wanneer de Familierechter de bedoelde maatregel niet in de tijd heeft beperkt, blijft die maatregel aldus uitvoerbaar tot aan de beslissing van de rechtbank of van de voorzitter van de rechtbank in kort geding.

Voormelde regel is ook van toepassing op andere maatregelen die de
Familierechter beveelt in het raam van artikel 223 van het Burgerlijk Wetboek.

Het voorgaande doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank, zetelend in kort geding, om in het raam van artikel 1280 van het Gerechtelijk Wetboek, voorlopige maatregelen te bevelen.
Daarbij strekt de bevoegdheid van de voorzitter zich in de tijd uit vanaf de
dagvaarding tot echtscheiding tot de datum waarop de echtscheidingsuitspraak in kracht van gewijsde is getreden. De voorzitter kan aldus maatregelen bevelen die ingaan vanaf de dagvaarding
waardoor reeds uitgevoerde maatregelen die door de Familierechter werden bevolen overeenkomstig artikel 223 van het Burgerlijk Wetboek komen te vervallen.
 

De vordering tot dringende voorlopige maatregelen van de Familierechter en de vordering tot voorlopige maatregelen van de voorzitter hebben een onderscheiden voorwerp. De voorzitter kan bijgevolg maatregelen bevelen die verschillend zijn van die welke door de Familierechter werden bevolen, zonder dat gewijzigde omstandigheden moeten bewezen zijn.

 

Rechtspleging:

artikel 1253ter en octies Ger. W.. Zie E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-410.

Internationaal recht

weke rechter: zie artikel 42 Wetboek I.P.R.: De Belgische rechter heeft rechtsmacht om dringende voorlopige maatregelen te bevelen als:
- de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de echtgenoten zich in België bevond, of
- de eisende echtgenoot sinds ten minste twaalf maanden zijn gewone verblijfplaats in België heeft of
- beide echtgenoten Belg zijn (H. JACOBS, “Het Wetboek I.P.R. en het echtscheidingsrecht”, E.J. 2004, 146).

welk recht: Op grond van artikel 48 Wetboek I.P.R. past de rechter het recht toe van:
- de Staat van de gewone verblijfplaats van de echtgenoten op het ogenblik van de vordering, of bij gebreke daarvan;
- de Staat van de gemeenschappelijke nationaliteit, of bij gebreke daarvan;
- België.

De gevorderde maatregelen moeten dringend zijn:

negatief voorbeeld: mijnheer is reeds 7 jaar aan de drank: niet dringend, of een afzonderlijke woonst die gevraagd wordt, wanneer partijen reeds afzonderlijke woonst de facto hebben genomen. zie: E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-415.

Informatiemogelijkheden voor de Familierechter

1. De Familierechter kan zowel aan de echtgenoten zelf als aan derden bevelen hem inlichtingen en stukken te bezorgen over de inkomsten en schuld-vorderingen van de echtgenoten (art. 1253quinquies Ger. W.). Hij kan zelfs de persoonlijke verschijning bevelen vanderden.
2. Hij kan een informatief maatschappelijk onderzoek bevelen. Hiertoe dient een beroep gedaan op artikel 872 Ger. W. dat de rechter toelaat om van het openbaar ministerie te vorderen inlichtingen in te winnen en dit niet alleen voor  de situaties waarin de zaak aan het advies van het O.M. (Vred. Westerlo 5 oktober 2001, T. Vred. 2004, 435).
3. De Familierechter kan in het kader van art. 962 e.v. Ger. W. een sociaal assistent of medicus als deskundige gelasten.
4. Hij kan op grond van art. 877 e.v. Ger. W. een partij of een derde bevelen een stuk voor te leggen dat bewijs kan inhouden van een ter zake dienend feit (zelfs briefwisseling van echtgenoten).
5. Hij kan het verhoor bevelen van een partij die niet persoonlijk verschijnt (art. 992 e.v. Ger. W.).
6. Hij kan een plaatsopneming bevelen 1011 Ger. W. en getuigen verhoren n.a.v. de plaatsopneming) en in toepassing van 945 B.W. onmiddellijk gerechtelijk debat houden op de bezochte plaats, meer
bepaald de echtelijke woonst (Vred. Sint-Gillis 1 december 1989, T. Vred. 1989, 95).
7. Artikel 931 Ger. W. voorziet dat de minderjarige, die zoals de wet zegt “over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt”, op zijn verzoek of bij beslissing van de rechter, kan worden gehoord (artikel 12 van het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind). Zie E. Van Den Eeden in T. Vred 2006-432.
 

Geen organisatie van de feitelijke scheiding:

Voor de Familierechter stelt zich vaak het probleem dat de crisis zo diep zit waardoor elke verzoening op termijn uitgesloten is, of waarbij anderzijds een verzoening in het vooruitzicht staat of waarbij partijen reeds te kennen geven te willen scheiden.

Deze problematiek wordt verschillend door de rechtspraak benaderd:

De dringende voorlopige maatregelen mogen er niet toe leiden een feitelijke scheiding tussen de echtgenoten op bestendige wijze te organiseren. Maatregelen die in de tijd worden beperkt kunnen van aard zijn de feitelijke scheiding op bestendige wijze te organiseren indien ze telkens worden verlengd of hernieuwd.

Zie  Hof van Cassatie 1e Kamer – 29 mei 2006, R.W. 2007-2008 (71) Pagina : 857

Uittreksel uit het arrest:


Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis, op 11 april 2005 in hoger beroep gewezen door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt.

...

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

1. Art. 223, eerste lid, B.W. bepaalt dat indien een van de echtgenoten grovelijk zijn plicht verzuimt, de rechter, op verzoek van de andere echtgenoot, dringende voorlopige maatregelen beveelt betreffende de persoon en de goederen van de echtgenoten en de kinderen.

Krachtens het tweede lid van die bepaling geschiedt hetzelfde op verzoek van een van de echtgenoten indien de verstandhouding tussen hen ernstig verstoord is.

2. De rechter die, op grond van voormeld art. 223, tweede lid, B.W. de plicht tot samenwoning van de echtgenoten voorlopig opschort, kan voor de duur van de feitelijke scheiding de voorlopige dringende maatregelen bevelen die met die feitelijke scheiding gepaard gaan, zonder dat hij dient na te gaan wie van de echtgenoten schuld heeft aan de scheiding. Dergelijke maatregelen mogen er evenwel niet toe leiden een feitelijke scheiding van de echtgenoten op bestendige wijze te organiseren.

Uit het loutere feit dat de rechter de door hem bevolen maatregelen niet in de tijd beperkt, volgt niet noodzakelijk dat de rechter de feitelijke scheiding van de echtgenoten definitief regelt.

Uit de omstandigheid dat de bevolen maatregelen in de tijd worden beperkt, volgt evenwel niet noodzakelijk dat zij niet van aard kunnen zijn de feitelijke scheiding op bestendige wijze te organiseren ingeval deze maatregelen telkens op verzoek van een van de echtgenoten worden verlengd of hernieuwd.

3. De appelrechters stellen vast dat:

– de eiseres haar redenen voor het niet hernemen van het echtelijke samenleven baseert op haar vrees voor agressief gedrag van de verweerder;

– de partijen intussen vrijwel vijf jaar feitelijk gescheiden leven en de beweerde vrees voor het agressief gedrag van de verweerder door de eiseres aan de hand van geen enkel concreet voorval wordt geobjectiveerd;

– de conclusies van partijen doen vermoeden dat zij sedert het ontstaan van hun feitelijke scheiding nagenoeg geen contact meer met elkaar hebben gehad, tenzij via hun respectieve raadslieden;

– kennelijk ook geen van de beide partijen het initiatief heeft genomen om een ernstige verzoeningspoging te ondernemen, en de verweerder in dit verband verklaarde dat wegblijven gemakkelijker is dan teruggaan;

– op grond van de beschikbare gegevens kan worden aanvaard dat er zich tijdens de laatste jaren van hun feitelijke scheiding geen noemenswaardige incidenten meer tussen hen hebben voorgedaan;

– de verweerder intussen het initiatief genomen heeft tot het inleiden van een echtscheidingsprocedure.

4. Op grond hiervan oordelen de appelrechters dat «de loutere omstandigheid dat de eerste rechter de geldingsduur van de door hem bevolen maatregelen in zijn (beroepen) vonnis een derde keer in de tijd beperkt heeft, (...) niet (verhindert) dat hij in de gegeven omstandigheden alzo de facto niettemin zijn medewerking heeft verleend aan een verboden organisatie van de feitelijke scheiding».

Door aldus te oordelen verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht en schenden zij art. 223 B.W. niet.

5. Het middel kan niet worden aangenomen.


• Vredegerecht te Antwerpen, 9e Kanton – 8 mei 2007, RW 2007-2008, 1262


Naar aanleiding van de ernstige verstoring van de verstandhouding in het huwelijk werden er een eerste maal dringende en voorlopige maatregelen gevraagd en verkregen. De feitelijke situatie tussen partijen is sindsdien niet gewijzigd. Uit de debatten blijkt dat de verstandhouding nog steeds ernstig is verstoord en eisende partij nog steeds in een bijzonder moeilijke situatie verkeert, daar zij nog steeds wordt behandeld voor een zeer ernstige ziekte, die bijzonder op haar weegt doordat deze ziekte voor de tweede maal bij haar werd vastgesteld.

De man ontkent de huidige problematiek niet, maar ziet evenwel niet in waarom hij niet in zijn eigen huis zou mogen blijven wonen. Zijn inlevingsvermogen in de gevoelens van zijn vrouw of anderen lijkt erg beperkt te zijn, zodat hij zijn aandeel in het voortbestaan van de ernstige verstoring van de verstandhouding tussen partijen niet lijkt in te zien.

Wat betreft de verlenging van de maatregelen

Overeenkomstig art. 221-223 B.W. kan de Familierechter, wanneer de verstandhouding tussen partijen ernstig is verstoord of één van de partijen zijn plichten grovelijk verzuimt, dringende en voorlopige maatregelen nemen, zonder dat deze in duur dienen beperkt te worden. Bij gewijzigde omstandigheden kunnen partijen steeds nieuwe maatregelen vragen of indien één van de partijen meent dat aan het huwelijk een einde dient te worden gemaakt, kan deze partij een echtscheiding inleiden.

Het al dan niet geloven door één van de partijen dat een hervatting van het samenleven op relatief korte of zelfs langere termijn nog mogelijk is, is geen criterium voor het al dan niet nemen van dringende en voorlopige maatregelen. Immers, de Familierechter wordt geadieerd door één van de partijen wegens een ernstige crisis in het huwelijk, zodat de vraag of er bereidheid is tot verzoening in wezen contradictorisch is met de vaststelling dat het huwelijk een ernstige crisis doormaakt en de verstandhouding tussen partijen ernstig verstoord is. Alleszins kan de Familierechter die de ernstige verstoring in de verstandhouding tussen partijen vaststelt, zoals hier nog steeds het geval is, niet weigeren opnieuw maatregelen te nemen omdat één van de partijen de ernst van de crisis ontkent en alzo de noodzaak van een afzonderlijke woonplaats niet inziet en daardoor de andere partij probeert te dwingen tot een hervatting van het samenleven, wat, gelet op de crisis in de verstandhouding, onmogelijk is, of tot het inleiden van een echtscheiding, wat strijdig is met de wilsautonomie van partijen, daar het huwelijk essentieel een contract is dat wordt beheerst door de wilsautonomie van de gehuwden.

Het behoort niet tot de taak van de Familierechter om, bij een ernstige crisissituatie in het huwelijk, door het niet nemen van dringende en voorlopige maatregelen of deze zodanig in de tijd te beperken of een verlenging van de maatregelen te weigeren wanneer de verstandhouding tussen partijen nog steeds ernstig verstoord is, één van de partijen te dwingen een echtscheiding in te leiden of anders in een juridisch vacuüm te doen leven. Hierdoor zou de Familierechter afbreuk doen aan zijn bevoegdheid en zijn opdracht zoals bepaald in art. 221-223 B.W.


regelingen mbt niet gemeenschappelijke kinderen

• Vredegerecht te Westerlo, 16 juni 2008, RW 2008-2009, 847 met noot

Aangezien de hoofdeis ertoe strekt dringende en voorlopige maatregelen te nemen op grond van art. 223 B.W.

Gelet op de tegeneis gesteld bij conclusie (...), er eveneens toe strekkende dringende en voorlopige maatregelen te verkrijgen op grond van art. 223 B.W.

...

Feiten

1. Mevrouw Sabine D. en mevrouw Sabine C. huwden op (...) april 2004 te Laakdal. Zij verklaren gehuwd te zijn onder het wettelijk stelsel bij gebreke aan huwelijkscontract.

2. Op 12 januari 2006 werd binnen dit huwelijk een kind geboren, namelijk Luna C., van wie mevrouw Sabine C. de biologische moeder is.

3. Er doet zich tussen de gehuwden een ernstige verstandhoudingsstoornis voor, ten gevolge waarvan mevrouw Sabine D. in de loop van oktober 2007 de laatste echtelijke woning (te Laakdal, (...)) verlaat om zich te gaan vestigen te Maasmechelen, (...).

4. Thans vordert mevrouw Sabine D. dringende en voorlopige maatregelen met toepassing van art. 223 B.W. Ook mevrouw Sabine C. vordert op tegeneis dergelijke dringende en voorlopige maatregelen.

In rechte

I. Bevoegdheid

In aanvullende conclusie werpt mevrouw Sabine C. met verwijzing naar art. 375bis B.W. op dat niet de Familierechter maar de jeugdrechtbank in casu bevoegd is.

Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Art. 223 B.W. is de specifieke bepaling op grond waarvan echtgenoten om het nemen van dringende voorlopige maatregelen kunnen verzoeken wanneer zich tussen hen een ernstige verstandhoudingsstoornis voordoet. Deze bepaling is de specifieke bevoegdheidsregel gebaseerd op het bestaan van het huwelijk (dat in casu voorhanden is) (cf. E. Van den Eeden en G. Boliau, «Overzicht van rechtspraak: dringende voorlopige maatregelen: een actualisering», T. Vred. 2006, 406). Nergens is bepaald dat art. 223 B.W. enkel zou zijn voorbehouden aan gehuwde personen van verschillend geslacht. Door de wet van 13 februari 2003 kunnen personen van hetzelfde geslacht met elkaar in het huwelijk treden, waardoor alle gevolgen van een huwelijksrelatie tussen personen van verschillend geslacht ontstaan, behoudens dan dat de wetgever van 13 februari 2003 de huwelijksgevolgen op het vlak van het vestigen van een afstammingsrelatie uitdrukkelijk heeft willen voorbehouden voor het huwelijk tussen personen van verschillend geslacht. Maar dit element doet geen enkele afbreuk aan de principiële toepasselijkheid van art. 223 B.W. op alle gehuwden (F. Swennen, Artikelsgewijze Commentaar Personen- en Familierecht, art. 223 B.W., Kluwer, nr. 104, in fine over het grote «potentieel» dat art. 223 B.W. biedt bij de toename van het aantal hersamengestelde gezinnen en de algemene evolutie in de familierechtelijke opvattingen).

II. Ten gronde

...

G. Omgangsrecht

1. Mevrouw Sabine D. vordert een «omgangsrecht» met het kind Luna C., geboren te (...) op 12 januari 2006, gedurende een weekend om de veertien dagen van zaterdag 10 uur tot zondagavond 20 uur, eraan toevoegend dat deze regeling wordt gevorderd «totdat Luna naar school gaat».

2. Het kind Luna C. werd geboren na intra-uteriene inseminatie met donorsperma van een anonieme donor, in het raam van een medisch begeleide vruchtbaarheidsbehandeling in het Fertiliteitscentrum te Genk. Mevrouw Sabine C. is de biologische moeder van dit kind, dat haar familienaam draagt.

3. Er werd hiervoor reeds op gewezen dat in de huidige stand van ons recht de afstammingsband werd voorbehouden aan kinderen uit het huwelijk tussen personen van verschillend geslacht. Het kind (zoals in casu) van de met een vrouw gehuwde vrouw (zoals in casu) die het kind ter wereld brengt, heeft dus slechts één juridische ouder en de echtgenote (in casu mevrouw Sabine D.) van de moeder (in casu mevrouw Sabine C.) heeft geen enkele juridische (en uiteraard evenmin een biologische) band met het kind (Luna) dat haar vrouw ter wereld brengt. De verklaring voor deze wellicht toch als merkwaardig ervaren stand van zaken moet worden gezocht in de (voorheen) bestaande (maar thans evoluerende) biologische vooropstellingen van ons afstammingsrecht, ten gevolge waarvan de partner van hetzelfde geslacht geen oorspronkelijke afstammingsband kan vestigen, noch op grond van een biologische band, noch op grond van bezit van staat. Immers: in de regel is de moeder de vrouw die met het kind een bio-fysiologische band heeft (dit is de vrouw die van het kind is bevallen en wier naam in de geboorteakte wordt vermeld), en is de vader de verwekker (dit is de man wiens zaadcel de eicel van de moeder heeft bevrucht en die bijgevolg een biogenetische band heeft met het kind) (T. Robert, «Gezags- en omgangsrechten m.b.t. het kind van een (ex-)partner van hetzelfde geslacht: stand van zaken en perspectieven» (noot onder Jeugdrb. Antwerpen 3 oktober 2002), R.W. 2002-03, p. 1190, nr. 3).

4. Het in casu door mevrouw Sabine D. gevraagde omgangsrecht is één van de attributen van het ouderlijk gezag. Naar huidig recht komt het ouderlijk gezag enkel toe aan de juridische ouders, dit zijn de personen met wie het kind een juridisch erkende afstammingsband heeft. Daar het kind Luna in casu een dergelijke juridisch erkende afstammingsband niet heeft met mevrouw Sabine D., kan deze laatste (de partner van de biologische moeder) nooit als oorspronkelijke ouder houder van ouderlijke gezagsrechten worden. Voor de omgangsrecht-vordering van mevrouw Sabine D. blijkt derhalve prima facie geen juridische basis voorhanden te zijn.

5. Het is nuttig hierbij van meet af aan aan te merken dat de afstammingsband niet alleen «oorspronkelijk» maar ook «adoptief» kan zijn. In onderhavig geval argumenteert mevrouw Sabine D. overigens o.m. haar verzoek, door erop te wijzen dat zij op (...) december 2007 een aanvraag voor een binnenlandse adoptie van het kind Luna C. indiende en dat zij is ingeschreven voor de cursus van 21 mei en 4 juni 2008. Adoptie is een instituut waarbij door een vonnis afstammingsbanden worden tot stand gebracht. Indien zulks in onderhavig geval zou kunnen worden geëffectueerd, zou zulks inderdaad tot co-ouderschap kunnen leiden. Maar de vraag is of het zover zal kunnen komen, aangezien mevrouw Sabine C. formeel verklaart nooit haar toestemming voor adoptie te zullen geven.

6. Er doet zich sedert een zestal jaren een merkwaardige evolutie voor. Hoewel de gelijkslachtige echtgenote van mevrouw Sabine C. ten opzichte van het kind Luna naar huidig recht geen enkel ouderlijk gezagsrecht (aldus onder meer een omgangsrecht) kan laten gelden, is er de jongste jaren een eenvormige consensus gegroeid voor het toekennen aan de «meemoeder», «zorgmoeder» of «meeouder» van (minstens bepaalde) prerogatieven van het ouderlijk gezag, in de richting van het uiteindelijke toekennen van een wettelijk statuut aan de lesbische meemoeder/partner. Dit gebeurt dan vanuit de eenvoudige, maar zeer redelijke en zeer juiste vaststelling dat het toch onaanvaardbaar is om aan de partner van de moeder van het kind die tijdens het samenleven van het lesbische paar samen met deze biologische moeder de facto heeft ingestaan voor de opvang, de verzorging en de opvoeding van dit kind (in casu Luna C.), ieder recht te ontzeggen bij het uiteengaan van de gehuwden wegens ernstige verstandhoudingsstoornis. Het principe van een omgangsrecht voor de meemoeder is aldus – buiten iedere wettelijke regelgeving om – thans niet meer in betwisting, uiteraard in zoverre dit strookt met het belang van het kind. Het sterkst kwam deze evolutie tot uiting in het arrest van het Arbitragehof van 8 oktober 2003 waarin werd beslist: «De categorie van kinderen die slechts één enkele ouder hebben t.a.v. wie de afstamming vaststaat, maar op duurzame wijze hebben geleefd binnen een gezin van die ouder met een derde die beiden instaan voor hun onderhoud, worden zonder toelaatbare verantwoording verschillend behandeld dan de categorie van kinderen met dubbele afstammingsband. Het komt evenwel enkel aan de wetgever toe te bepalen in welke mate het ouderlijk gezag zou kunnen worden uitgebreid naar andere personen zonder vastgestelde afstammingsband» (Arbitragehof 8 oktober 2003, E.J. 2003/9, p. 134, met noot P. Senaeve, «Naar een wettelijk statuut voor de lesbische meemoeder?»); R.W. 2003-04, 1016, met noot T. Robert, «Afstamming als exclusieve grondslag van ouderlijk gezag: geen toelaatbare verantwoording, maar niet discriminerend» en noot V. Verlinden, «Lacunes in de wetgeving: wat doet het Arbitragehof (niet)?». Zie verder ook: Jeugdrb. Antwerpen 3 oktober 2002, geciteerd, met noot T. Robert; Jeugdrb. Mechelen 28 april 2004, R.W. 2004-05, 30, met noot; Hof Antwerpen 21 april 2005, R.W. 2005-06, 745, met noot F. Swennen, «De uitoefening van het recht op persoonlijk contact door een lesbische meemoeder».

7. Ten aanzien van de verwijzing naar de wetgever, in het arrest van het Arbitragehof van 8 oktober 2003 (zie supra), moet echter worden vastgesteld dat tot op heden nog geen wettekst voorligt die aan de lesbische meemoeder enig gezagsrecht (bijvoorbeeld omgangsrecht) toekent na de beëindiging van de relatie met de juridische moeder. Wel kondigde de bevoegde Staatssecretaris op 22 april 2008 in de vergadering van de Kamercommissie Justitie bepaalde initiatieven aan, bij gelegenheid van de voorstelling van zijn beleidsnota over het gezinsbeleid (zie: Juristenkrant 28 mei 2008, p. 7).

8. Als juridische grondslag voor de pragmatische toekenning van zekere prerogatieven van het ouderlijk gezag (bv. recht op persoonlijk contact via omgangsrecht) aan de (in casu lesbische) meemoeder mevrouw Sabine D. (maar tevens in het algemeen aan iedere partner in een nieuw samengesteld gezin – waarvan het aantal voortdurend toeneemt – die momenteel geen enkele zeggenschap heeft over de kinderen uit een eerder huwelijk van de andere partner), wordt traditioneel telkens een beroep gedaan op art. 375bis, eerste lid, B.W. waarbij aan «iedere andere persoon» buiten de ouders en de grootouders een recht op persoonlijk contact met het kind wordt toegekend, op voorwaarde dat wordt aangetoond dat deze persoon met het kind «een bijzondere affectieve band heeft». In de gepubliceerde rechtspraak betreft het telkens gevallen van niet gehuwde of niet wettelijk samenwonende partners (die wel feitelijk samenleven, samen met de kinderen uit een eerder huwelijk van de partner).

9. In het onderhavige geval gaat het echter over twee gelijkslachtige personen die effectief met elkaar zijn gehuwd, zonder de wet van 13 februari 2003 hen dit toelaat. De «omweg» via art. 375bis, eerste lid, B.W. is dus in casu niet nodig: art. 223 B.W. biedt een voldoende basis en dient zijn volledige uitwerking te verkrijgen, ook wat het kind Luna betreft en ook al is één van beide partners (in casu mevrouw Sabine D.) ten aanzien van dit kind een volslagen juridische derde. Met andere woorden: wanneer de partners gehuwd zijn, biedt art. 223 B.W. voor de Familierechter een voldoende rechtsgrond om dringende voorlopige maatregelen te bevelen, ook met betrekking tot de niet- gemeenschappelijke kinderen die duurzaam deel uitmaken van het gezin van de gehuwde partners. In de tot nog toe gepubliceerde rechtspraak zijn geen dergelijke toepassingsgevallen bekend, maar in de rechtsleer wordt sinds lang gepleit voor de mogelijkheid dringende voorlopige maatregelen te nemen, ook over de persoon en de goederen van niet-gemeenschappelijke kinderen die van één gezin deel uitmaken (F. Swennen, o.c., nr. 104 met de verdere verwijzingen in voetnoot 4 en in het «Overzicht van rechtspraak (2000-2005) – Dringende voorlopige maatregelen tussen echtgenoten op grond van art. 223 B.W.», E.J. 2006/2, p. 27, nr. 31). Hierbij wordt aangemerkt dat het «vangnet» dat art. 375bis, eerste lid, B.W. aanbiedt ook hier in casu nuttig en ten overvloede zou kunnen worden aangewend, aangezien mevrouw Sabine D. voldoet aan de kwalificatie van derde die met het kind Luna een bijzondere affectieve band heeft.

10. De hiervoren omschreven stellingname is als volgt gebaseerd.

a. In het arrest van 8 oktober 2003 heeft het Arbitragehof de bestaande ongelijkheid uitdrukkelijk als «zonder toelaatbare verantwoording» gekwalificeerd. Voor commentaar aangaande het rechtsgevolg van een dergelijk prejudicieel arrest, zie noot P. Senaeve onder Arbitragehof 8 oktober 2003, E.J. 2003/9, p. 139, nr. 12; P. Popelier, «De beoordeling door het Arbitragehof van het ontbreken van een wettelijke regeling», R.W. 1996-97, p. 1249 en G. Goedertier, «De rechtsgevolgen van de Arresten van het Grondwettelijk Hof», T. Not. 2008, (206), 210.

b. De sociale werkelijkheid is dat het kind Luna van bij haar geboorte deel uitmaakt van het gezin van de huidige gedingvoerende partijen en door hen samen werd verzorgd en opgevoed. De laatste echtelijke woning te Laakdal, (...), waar mevrouw Sabine C. thans nog verder samen met het kind woont en verblijft, is eigendom van Sabine D. alleen (volgens hun verklaring ter zitting van 14 mei 2008). De eerbiediging van het gezinsleven vereist dat deze sociale werkelijkheid – de socio-affectieve realiteit – van doorslaggevend belang is en de juridische regelgeving zich daarmee dient te conformeren. Er anders over oordelen zou de sociale werkelijkheid miskennen en bijgevolg strijdig zijn met art. 8 E.V.R.M. (Hof Mensenrechten 27 oktober 1994 inzake Kroon t/ Nederland, www.echr.coe.int). Zulks zou ook niet stroken met het Verdrag inzake de rechten van het kind (I.V.R.K.). Luidens art. 3.1 van dit Verdrag vormen de belangen van het kind steeds de eerste overweging en luidens art. 3.2 hebben de Staten die erbij partij zijn zich ertoe verbonden «het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind» en «hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen (te nemen)». Een zeer recente beslissing die geheel in de lijn ligt van deze internationale regelgeving, is de Beschikking van de Rechtbank Utrecht van 7 mei 2008 in de zaak van het kind Donna (te lezen op de site LJ-nummer BD 1068), waarbij de Nederlandse rechter voorrang geeft aan de affectieve band die is ontstaan tussen Donna en haar Nederlandse pleegouders, boven de biologische band met de Belgische spermadonor.

c. Belangrijke recente wetgevende initiatieven op verwante terreinen hebben het belang van de sociale werkelijkheid reeds benadrukt, namelijk de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan (B.S. 29 december 2006, p. 76040) (G. Verschelden, «Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap», R.W. 2007- 08, (338), 358) en de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo‘s en de gameten (B.S. 17 juli 2007, p. 38.575), meer bepaaldelijk art. 27, eerste lid, en art. 56, eerste lid, van deze wet waarin, bij de donatie van embryo‘s of gameten, de genetische band als grondslag van de juridische afstamming wordt vervangen door die van het wensouderschap (H. Nys en T. Wuyts, «De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting», R.W. 2007-08, (762), p. 771, nr. 78 met de verwijzingen in voetnoten 50 en 51).

d. De beide huidige gedingvoerende partijen ondertekenden op 4 augustus 2004 een «Verklaring van toekomstige ouders» waarvan de tekst nominatim luidt als volgt:

«Verklaring van toekomstige ouders (1-98)

Ondergetekenden verzoeken D. Sarah (naam arts, consulente embryologe (1)) een therapeutische behandeling te starten met gebruik van donorsperma bewerkt en afgeleverd door Cryos voor de behandeling van mijn/onze kinderwens.

«Hierbij verklaar ik, C. Sabine (naam van de patiënte die de behandeling zal ondergaan (2)), dat ik de voorwaarden en de informatie verstrekt in «Informatie voor patiënten die zullen geïnsemineerd worden met gecryopreserveed donorsperma (1-98)» volledig gelezen en begrepen heb en dat ik deze aanvaard.»

«Wij verklaren dat deze aanvraag gemaakt is na uitgebreid overleg en met volledige kennisneming en bewustzijn van het feit dat de artsen of het ziekenhuis die de behandeling zullen ondernemen geen verantwoordelijkheid kunnen nemen voor het resultaat dat uit deze behandeling zal voortvloeien en buiten wat vereist is door de huidige wetgeving in het land waar de behandeling zal plaatsvinden, met betrekking tot de handelingen van de artsen, om te beschermen tegen schade of nalatigheid. We stemmen toe dat de anonimiteit van de donor eeuwig zal bewaard blijven.

«Ten slotte verklaar ik, D. Sabine (naam van de partner van de patiënte (3)) dat ik de voorwaarden en de informatie verstrekt in «Informatie voor patiënten die zullen geïnsemineerd worden met gecryopreserveed donorsperma (1-98)» volledig gelezen en begrepen heb, en dat ik deze aanvaard. Ik verklaar dat indien mijn partner kind(eren) op de wereld zal brengen als gevolg van deze behandeling, ik altijd in elk opzicht voor hen zal zorgen als zijnde eigen kinderen, mijn verantwoordelijkheden zal nemen ten opzichte van hen, en hen zal beschouwen als mijn wettelijke erfgenamen. (cursivering door Ons Ambt).

«Zowel (1) D. S. als (2, 3) C. S. D. verklaren elk één exemplaar te hebben ontvangen.

«Datum en plaats

Handtekening
patiënte (2)


4 augustus 2004

Handtekening (1) Handtekening
partner van patiënte (3)


«Getuigen voor het feit dat de ingevulde datum correct is, dat de participanten meerderjarig zijn en dat de handtekeningen authentiek zijn.

Naam: D. Sarah».

e. Ook het toestemmingsformulier voor intra-uteriene inseminatie met donorsperma werd door de beide huidige gedingvoerende partijen ondertekend.

11. De gedingvoerende partijen verschaffen Ons Ambt zeer weinig informatie omtrent hun huidige materiële woon- en leefsituatie, zodat de concrete invulling van het principiële recht op persoonlijk contact van de lesbische meemoeder, mevrouw Sabine D., bemoeilijkt wordt. Aldus verklaart laatstgenoemde dat de partijen er sedert haar vertrek uit de echtelijke woning over akkoord waren dat zij het kind Luna wekelijks zou blijven zien en dat zij zodoende Luna «elk weekend hetzij op zaterdag, hetzij op zondag bij haar thuis heeft gehad». De juridische, biologische moeder, mevrouw Sabine C., verklaart daarentegen dat mevrouw Sabine D. sedert haar vertrek in oktober 2007 het kind Luna «welgeteld vier keer heeft gezien». Dergelijke tegenstrijdigheden dienen te worden uitgeklaard en aan de gedingvoerende partijen wordt gevraagd Ons Ambt omstandig te informeren aangaande de materieel/feitelijk omkaderende omstandigheden (...).


...

 

Ter informative: uittreksel uit het burgerlijk wetboek:

Art. 221  Iedere echtgenoot draagt in de lasten van het huwelijk bij naar zijn vermogen.

Wanneer een der echtgenoten deze verplichting niet nakomt, kan de andere, zonder dat een fout moet worden bewezen en]1 onverminderd de rechten van derden, zich door de familierechtbank laten machtigen om, met uitsluiting van zijn echtgenoot, diens inkomsten of de inkomsten uit de goederen die hij krachtens hun huwelijksvermogensstelsel beheert, alsook alle andere hem door derden verschuldigde geldsommen te ontvangen onder de voorwaarden en binnen de perken die het vonnis bepaalt.

In geen geval wordt de overdracht van geldsommen toegestaan aan de echtgenoot die schuldig is bevonden aan een in de artikelen 375, 398 tot 400, 402, 403 of 405 van het Strafwetboek bedoeld feit dat is gepleegd tegen de persoon van de verweerder, of aan een poging tot het plegen van een in de artikelen 375, 393, 394 of 397 van hetzelfde Wetboek bedoeld feit tegen diezelfde persoon.

Het vonnis kan worden tegengeworpen aan alle tegenwoordige of toekomstige derden-schuldenaars, na kennisgeving door de griffier op verzoek van de eiser.

Wanneer het vonnis ophoudt gevolg te hebben, geeft de griffier daarvan bericht aan de derden-schuldenaars.

Wanneer naderhand een verzoekschrift tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed wordt ingediend, blijft de machtiging niettemin uitvoerbaar tot aan de beslissing van de rechtbank of van de voorzitter van de rechtbank in kort geding.

Art. 222  Iedere schuld die door een der echtgenoten wordt aangegaan ten behoeve van de huishouding en de opvoeding van de kinderen, verbindt de andere echtgenoot hoofdelijk.

Deze is echter niet aansprakelijk voor schulden die, gelet op de bestaansmiddelen van het gezin, buitensporig zijn.

Art. 223  Indien een der echtgenoten grovelijk zijn plicht verzuimt, beveelt de familierechtbank, op verzoek van de andere echtgenoot, dringende maatregelen, volgens het bepaalde in de artikelen [2 1253ter/4 tot 1253ter/6]2 van het Gerechtelijk Wetboek.

Hetzelfde geschiedt op verzoek van een der echtgenoten, indien de verstandhouding tussen hen ernstig verstoord is.

Art. 224

§ 1. Op verzoek van de andere echtgenoot en onverminderd de toekenning van schadevergoeding, kunnen worden nietigverklaard :
1. de handelingen door een der echtgenoten verricht met overtreding van de bepalingen van artikel 215;
2. de handelingen door een der echtgenoten met overtreding van een krachtens artikel 223 gevraagd of verkregen verbod tot vervreemding of hypothekering verricht na de overschrijving van het desbetreffende verzoekschrift of vonnis;
3. de schenkingen door een der echtgenoten, die de belangen van het gezin in gevaar brengen;
4. de persoonlijke zekerheden door een der echtgenoten gesteld, die de belangen van het gezin in gevaar brengen.

§ 2. De vordering tot nietigverklaring of schadevergoeding moet op straffe van verval worden ingesteld binnen een jaar na de dag waarop de handeling ter kennis is gekomen van de echtgenoot-eiser.
Indien de echtgenoot overlijdt voordat verval is ingetreden, beschikken zijn erfgenamen vanaf het overlijden over een nieuwe termijn van een jaar.

Nog dit: 

De vrederechter is niet bevoegd tot het nemen van voorlopige maatregelen na indiening van een verzoekschrift EOT zelfs wanneer deze niet verder wordt benaarstigd.

Vredegerecht te Zomergem, 3 februari 2012, RW 2012-2013, 712

 

De V. t/ C.

Het verzoekschrift tot het verkrijgen van dringende en voorlopige maatregelen met toepassing van art. 221-223 BW werd door de verzoekster ter griffie van dit vredegerecht neergelegd op 17 januari 2012.

Uit de voorgelegde stukken blijkt dat de gedingpartijen al op 18 oktober 2011 een aan de echtscheiding met onderlinge toestemming voorafgaande familierechtelijke overeenkomst en regelingsakte hebben onderschreven.

Op verzoek van de vrederechter vertoonde de verzoekster de nodige bewijskrachtige stukken waaruit blijkt wat volgt:

(a) het verzoekschrift ter inleiding van een procedure echtscheiding met onderlinge toestemming werd ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent neergelegd op 25 oktober 2011;

(b) de eerste verschijning van de gedingpartijen voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent in het raam van die echtscheidingsprocedure vond plaats op 17 november 2011;

(c) de tweede verschijning van de gedingpartijen in het raam van die procedure is gepland op 23 februari 2012.

Ter zitting in raadkamer van 1 februari 2011 namen de gedingpartijen standpunt in nopens de materiële en temporele bevoegdheid van de vrederechter om met toepassing van art. 221-223 BW dringende en voorlopige maatregelen te bevelen. Volgens de verzoekster is de vrederechter nog bevoegd omdat enkel een echtscheiding met onderlinge toestemming werd ingeleid en deze overigens hoogstwaarschijnlijk niet zal worden verdergezet. Volgens de verweerder is de vrederechter zowel temporeel als materieel onbevoegd om van de zaak kennis te nemen.

Indien de gedingpartijen de procedure van echtscheiding met onderlinge toestemming verderzetten, wordt hun situatie in elk geval geregeld door de in art. 1288 Ger.W. geregelde familierechtelijke overeenkomst.

Art. 1288 Ger.W. bepaalt immers dat deze overeenkomst onder meer het ouderlijk gezag, het ouderlijk goederenbeheer, het recht op persoonlijk contact van de minderjarige kinderen moet regelen, zowel gedurende de proeftijd als na de echtscheiding. Art. 1294bis, § 2 Ger.W. (zoals gewijzigd bij de wet van 31 oktober 2008, BS 23 januari 2009, derde uitgave) bepaalt uitdrukkelijk dat, indien afstand wordt gedaan van de procedure, onder meer, de familierechtelijke overeenkomst de ouders voorlopig blijft verbinden, namelijk tot wanneer art. 1280 Ger.W. wordt toegepast, (...). Indien de overeenkomsten niet de vorm van een uitvoerbare titel hebben, wordt, op verzoek van de meest gerede partij, de zaak bepaald op de rechtsdag van kort geding, in overeenstemming met art. 1256 Ger.W. Indien een van de partijen daarom verzoekt, spreekt de voorzitter een voorlopige beschikking uit, in overeenstemming met de overeenkomsten.

In casu blijkt niet dat de aan de echtscheiding door onderlinge toestemming voorafgaande overeenkomst de vorm van een uitvoerbare titel heeft. Alsdan kan de meest gerede partij zich wenden tot de rechtbank om de overeenkomst betreffende de kinderen te laten homologeren, in voorkomend geval zal de zaak verder in kort geding worden afgewerkt.

De stelling van de verzoekster betreffende de temporele bevoegdheid van de vrederechter om met toepassing van art. 221-223 BW dringende en voorlopige maatregelen te bevelen wanneer – op de datum van de neerlegging van het verzoekschrift daartoe – een procedure strekkende tot echtscheiding met onderlinge toestemming hangende is, wordt tegengesproken door de voormelde wetsbepalingen. De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg (in dit geval te Gent) of (in geval van een akkoord: zie art. 1256 Ger.W.) gebeurlijk de echtscheidingsrechter, is bevoegd om met toepassing van art. 1256 juncto art. 1280 Ger.W. kennis te nemen van een vordering betreffende voorlopige maatregelen hangende een echtscheidingsgeding, ook als een van de partijen, of beide, de echtscheiding met onderlinge toestemming niet wil respectievelijk willen verderzetten, dan wel de “overstap” naar een echtscheiding op grond van duurzame ontwrichting wordt gezet.

In elk geval is de vrederechter temporeel niet langer bevoegd om ter zake te beslissen.

...
 

Gerelateerd
0
Aangemaakt op: wo, 15/07/2009 - 15:15
Laatst aangepast op: za, 18/06/2016 - 16:04

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.