-A +A

escrow

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

Rechtsleer:
DE VUYST, B., SOMERS, G., De juridische aard van Software Escrow, I.R. D.I. 2006, afl. 1, 25-30.
Software escrow

TAEYMANS, M., Computercontracten
In X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,101 p.
ComputerverzekeringInformaticacontract, algemeen

WEYTS, L., Broncode en software-overeenkomst verleden voor notaris, T. Not. 1995, 517-522.
Informaticacontracten, escrow
 

JACQUEMIN, H., Comment sanctionner la perte de données lors de la fourniture d'un logiciel standard?, DAOR 2004, afl. 67, 52-62. Software escrow.

STUURMAN, C., [Afwijkingen aan de modelvoorwaarden bij de aankoop van een computer], Dr. inform. 1986, 165-166.
Software escrow

lastgeving

 

Definitie

Escrow is van oorsprong  een Amerikaans begrip. De letterlijke betekenis is  'waarborg in handen van derden'.

Escrow staat voor de situatie waarbij partij A "iets" in bewaring geeft aan een derde onafhankelijke en betrouwbare partij C, de escrowee of escrow-agent, of trusted third party, opdat deze het in bewaring gegeven goed deskundig zou bewaren en onder bepaalde voorwaarden of indien bepaalde gebeurtenissen zich voordoen het in bewaring gegeven goed zou overhandigen aan partij B.

Software - bronnencode Escrow

Escrow wordt vaak gebruikt in de softwarewereld waarbij aldus de  eindgebruikers beschermd worden tegen de risico’s van uitval van bedrijfskritische processen en leveranciers een langdurige relatie op te bouwen met hun klanten. Escrow is overigens ook gegroeid in de Softwarewereld waarbij de broncode van software werd opgeslagen in een kluis van een derde ter bescherming van de gebruikers ingeval van faillissement van de softwareleverancier. Inmiddels heeft escrow een hele evolutie doorgemaakt en wordt het ook toegepast in heel wat andere terreinen.

Een computer leest enkel éénen en nullen, dus binaire taal, die ook de objectcode wordt geheten en enkel door de machine, maar niet door de mens kan worden gelezen. De broncode is de code geschreven in een hogere programmeertaal (Pascal, Basic, Cobol, Fortran ...), dat verstaanbaar is voor de mens. Met behulp van de broncode kan inzicht worden verkregen in de werking van de programmatuur. De broncode is een (lichamelijk) roerend goed omdat zij noodzakelijk op een drager wordt gevat (bv. een CD ROM, harde schijf, magnetische band).

In de softwarewereld wordt nog steeds de broncode  overgedragen aan de Escrow-beheerder die de broncode meestal verifieert en analyseert met oog op latere leesbaarheid en die onder bepaalde vooraf contractueel vastgelegde voorwaarden (vb. niet nakomomen van contractuele verplichtingen, onbereikbaarheid, faillissement...)  de broncode vrijgeeft aan de gebruiker of een derde contractueel bepaalde partij.

Software Escrow en is voornamelijk nuttig en soms zelfs levensnoodzakelijk voor alle bedrijven en instanties die bedrijfskritische software of installaties gebruiken, dat wil zeggen software of installaties die belangrijk is voor de continuïeit, dan wel gebruik maken van maatwerksoftware, exceptionele software en software die worden ingehuurd van derden. De Escrow-beheerder is een bewaarder en verwerft principieel niet de intellectuele-eigendomsrechten van de producten die bij de leverancier blijven.

Het is verkeerd te denken dat een escrowbeheerder van software (broncodes) een IT specialist moet zijn of zelfs een in escrow gespecialiseerd bedrijf. Veel belangrijker is de betrouwbaarheid van de partner die beter in de advocatuur, notariaat of bancaire sector kan gezocht en waarbij de verficatie en analyse wordt uitbesteed, zo ook eventueel de bewaring in een bankkluis van de advocaat-escrow-agent.

verschil tussen 2 partijen en 3 partijen overeenkomst:

Bij de tweepartijenovereenkomst wordt de overeenkomst gesloten tussen de software-leverancier en de escrowee. In de overeenkomst worden dan de begunstigde derden vermeld. Dit kan ook op algemen wijze, bv. alle gebruikers of licentiehouders van het programma. Wanneer de derden een kopie van de Escrowoverenkomst bekomen, bv. samen met hun licentie, kunnen zij hier rechtstreeks beroep op doen op grond van de verbintenis afgesloten ten voordele van een derde, zoals perfect geldig in het burgerlijk recht.

Bij de 3 partijen-overeenkomst treden de derde begunstigden mee op als ondertekenaar van de overeenkomst waardoor zij rechtstreeks partij bij de overeenkomst zijn en dus ook kunnen deelnemen aan de onderhandelingen bij de opstelling van het escrow-contract (vooral toegepast bij een beperkt aantal begunstigden of specifief maatwerk.

wat bij faillissement van de softwareleverancier

De escrow-regeling geeft de softwaregebruiker de broncode en het recht de software te blijven gebruiken. Vanaf dat moment kan de gebruiker zelf voor het verdere onderhoud zorgen of hiertoe een derde gespecialiseerd bedrijf aantrekken. Dit kan bv. een medewerker van de voormalige leverancier zijn, maar ook een technisch onderlegde persoon die met het programma zelf niet vertrouwd is, doch als IT specialist middels de broncode het nodige inzicht in het systeem kan verwerven.

Er kan ook een samenwerking ontstaan tussen verschillende gebruikers van de gefailleerde leverancier, die op één persoon van het gefailleerde bedrijf beroep gaan doen en die dan een zelfstandig supportbedrijf wordt.

Wanneer het failliete bedrijf wordt overgenomen heeft de gebruiker het recht om al dan niet met dit nieuwe bedrijf in zee te gaan.

zie de broncode en het faillissement van de softwareleverancier in Jura Falconis

Escrow rekeningen en financiële escrow:

Bij de Escrow agent een Escrow rekening worden geopend, waarop een koper gelden plaatst en waarbij de Escrow agent pas tot betaling zal overgaan als hij zich ervan heeft vergewist dat de verkoper aan de verplichtingen vastgelegd in de overeenkomst heeft voldaan.

De koper zal van de escrow-agent zijn gelden terugbekomen wanneer er niet of niet-conform werd geleverd. Afhankelijk van de bancaire voorwaarden van het escrow contract zal de Escrow agent ervoor kunnen zorgen dat de eerdere betaling van de koper wordt terugbetaald indien de leverancier het product of dienst niet volgens de overeenkomst heeft geleverd.

Escrow biedt aldus financiële bescherming van verkoper en koper, maximale zekerheid tegen lage kosten, efficiënte internationale betalingen, aansluiting bij de specifieke handelsgebruiken, snel operationeel, eenvoudige documentatie, wereldwijd toepasbaar.

Aldus is escrow te verkiezen boven vooruitbetaling of een kredietbrief.

De koper weet dat zijn geld veilig bij de Escrow agent staat en hij het niet van de verkoper hoeft terug te vorderen indien er niet of niet goed geleverd wordt. Bij faillissement van de verkoper, blijft het vooruitbetaalde bedrag ook buiten het faillissement.

Escrow als overname instrument

De overname van een bedrijf wordt vaak gekoppeld aan een antal voorwaarden. Zo wordt vaak een prijs overeengekomen maar onmiddellijk hieraan toegevoegd dat de prijs met bv. 30% zal verminderd worden indien aan bepaalde voorwaarden niet wordt voldaan of indien er zich juist bepaalde situaties voordoen:

- het winnen of verliezen van een bepaald proces;
- het resultaat van een hangend fiscaal- sociaal- of strafrechtelijk conflict of proces;
- het behouden of verliezen van bepaalde grote klanten;
- het behouden of verliezen van bepaalde personeelsleden;
- het behalen van een bepaald winstcijfer/omzet;
- de inzet van de overlater en de begeleiding bij de overname

Om een en ander te waarborgen wordt de koopsom voor de aandelen voor een deel in bewaring gegeven bij de Escrow-agent die in functie van de voorafbepaalde voorwaarden betaald.

Bij de onderhandelingen kan de verkoper ook vragen hebben over de ernst van de onderhandelingen en bv. eisen dat de koopsom vooraf aan de Escrow-agent wordt toevertrouwd die slechts zal uitbetalen op het ogenblik van de werkelijke overname, en die bv. na het afspringen van de onderhandelingen nog 12 maanden een bepaald percentage onder zich houdt dat aan de verkoper zou toekomen in de de afgehaakte kandidaatkoper de eventueel vooraf opgestelde  confidentialiteitsovereenkomst zou verbreken en aldus de verworven kennis bij de onderhandelingen voor zichzelf of voor derden zou aanwenden.

Tussen de verkopers die vaak uit verschillende groepen of familietakken kunnen bestaan kan er ook een wantrouwen zijn dat er wel degelijk aan hen zal worden betaald in die zin dat aan hen het rechtmatige deel zou toekomen en dit op het afgesproken ogenblik. Ook hier kan Escrow een uitkomst bieden, waarbij de koopsom aan de Escrow-agent wordt betaald die op de voorafbepaalde wijze de gelden verdeelt.

De Escrow als financieringstechniek en als instrument bij de verkoop door een onbekend gehouden verkoper die voor de betaling gewaarborgd blijft.

Een verkoper biedt producten op de markt aan zonder zelf over financiële middelen te beschikken. Hij koop de goederen bij derden aan waarbij het de bedoeling is dat de koper de identiteit van de verkoper niet kent. Anderzijds wil de verkoper wel leveren maar wenst deze zeker te zijn van de betaling. Een en ander wordt opgelost door een Escrow overeenkomst waarbij de koper betaalt op een Escrow rekening . Met deze vooruitbetaling wordt volgens een voorafafgesloten overeenkomst tussen toeleverancier en de verkoper tot  simultane betaling overgaan door de Escrow-agent en bekomt de toeleverancier zijn verkoopprijs en de verkoper zijn "marge".

De Escrow agent betaalt uit de Escrow zodra hij de bevestiging krijgt van de  koper dat de goederen deugdelijk in zijn bezit zijn.


Escrow als instrument voor het verzamelen van grotere projecten met noodzakelijke voorafgaande prospectie van investeerders.

Dergelijke vraagstukken doen zich voor in de immobiliënmarkt maar kunnen zich ook voordoen op andere domeinen. De projecten staan of vallen mits er voldoende fondsen worden vergaard.

De investeerders worden uitgenodigd hun deelname te storten op een Escrow rekening. De Escrow agent betaalt het de projectrealisator niet eerder dan nadat minimum .... EURO volgestort zijn en de eigendom wordt overgedragen aan het investeringsfonds. Indien het volledige investeringsbedrag niet binnen de 12 maanden op de rekening staat of het eigendom wordt niet geleverd, krijgen alle investeerders hun inbreng terug, na aftrek van een bepaald percentage voor de kosten voor de Escrow service.

 

Bedrijfstechnologische Escrow

Heel wat bedrijven hanteren in hun productieproces machines of installaties waarover zij geen eigendomsrechten hebben of waarvan zij de functionaliteit niet volledig beheersen, kunnen controleren of nazien en hierbij aangewezen zijn op derden die soms als enige over de nodige kennis beschikken, waardoor zij volledig afhankelijk worden van deze derde partij voor elke noodzakelijke inventie, aanpassing, onderhoud of panne. Escrow zorgt ervoor dat deze kennis bewaard blijft en ter beschikking kan gesteld worden van de gebruiker of een aangeduide derde, wanneer de exclusieve leverancier onbereikbaar wordt, zijn contractuele verplichtingen niet nakomt of failliet gaat.

Informatie Escrow

Ook loutere informatie, zoals productontwerpen, productieprocessen, formules, formats, industriële ontwerpen, reclamemateriaal, maar ook allerhande geheimen kunnen het voorwerp uitmaken van Escrow.

 

Burgerlijke Escrow

In Burgerlijke escrow, worden goederen, gelden, vermogens, informatie of geheimen aan een derde toevertouwd aan een escrow-agent die ze onder contractueel vooraf bepaalde voorwaarden aan de begunstigde van het contract vrijgeeft.

Voorbeelden van trigging events/voorwaarden

Voorbeelden van prestaties

wanneer mijn dochter 18/21/35 jaar wordt

krijgt zij/X .... euro

wanneer ik kom te overlijden

krijgt zij/X .... euro per maand

wanneer ik failliet ga

krijgt zij/X de broncode van...

wanneer ik gevangen gezet wordt

krijgt zij/X een verzegelde omslag

wanneer mijn zoon trouwt

krijgt hij/X een kwijtscheldingsdocument

wanneer ik voor mijn partner overlijdt

krijgt zij een sleutel van ...

wanneer ik vermist ben

bekomt X een handleiding van....

wanneer ik niet meer in staat ben mijn wil te uiten

leg ik uit hoe een bepaald vermogen ten voordele van mijn verzorging dient beheerd

wanneer X zijn schuld aan mij (niet) betaalt

dient document Y aan X gegeven

wanneer X zijn verbintenissen ten aanzien van mij nakomt

dient document Y vernietigt

wanneer ik belofte X (niet) nakom

dient voor Y voorwerp X gekocht

wanneer Y zijn belofte Z (niet nakomt)

dient volgend artikel gepubliceerd te worden in de pers

wanneer ik niet meer bekwaam ben om

dient met fonds X een groot feest gegeven in volgende omstandigheden.

wanneer mijn zoon veroordeeld wordt tot

dient fonds Y aangewend voor zijn verdediging via Meester... of voor slachtoffer Z

wanneer mijn dochter vrijgesproken wordt

wordt het fonds aangewend voor medische ingreep X

wanneer mijn partner met mij huwt

wordt het fonds gebruikt tot onderhoud van haar ouders

wanneer mijn partner van mij scheidt

wordt het fonds verdeeld tussen ...

wanneer YYZ overleden zijn

wordt het fonds besteed aan een goed werk zijnde bij voorkeur... en indien dan niet meer bestaande aan X/Y/Z

op datum x (en voor zover....)

wordt het fonds aangewend als schenking tvv...

wanneer mijn partner terug bij mij komt wonen

neem ik onmiddellijk het fonds op

enz... enz...

 enz. enz...

Alle verdere mogelijkheden en combinaties kunnen uitgewerkt.

In de Escrow dient dan wel bepaald op welke wijze de escrow-agent de vervulling van de voorwaarden dient na te gaan en welke stukken hiertoe eventueel dienen voorgelegd. Dergelijke escrow is dan ook steeds maatwerk.

In heel wat gevallen zal de Escrow in burgerlijke zaken gepaard gaan met de betaling, eventueel onder modaliteiten onder toezicht van de escrow/kwijtschelding of met de afgifte van een omslag of pak:

Mogelijke inhoud van de omslag of het pak:

- juwelen
- goederen die het voorwerp uitmaken van een burgerlijk contract
- documenten
- tegenbrieven
- roerende waarden of andere waardepapieren
- overzichten van bankrekeningen (in het buitenland)
- eigendomstitels van onroerende goederen (in het buitenland)
- postzegelverzamelingen
- foto's
- brieven
- documenten
- een erkentenis van een bepaalde verwantschap
- verklaren vader of moeder te zijn van
- verklaren wie de echte vader of moeder is van...
- verklaren dat het kind geadopteerd werd
- een bekentenis van een misdrijf (door de dood dooft de strafvordering uit)
- de plaats waar een lijk begraven is
- de verklaring lid te zijn geweest van de bende van Nijvel
- de aanduiding van een misdaad of een dader
- de vindplaats van gestolen goederen of gelden
- de vindplaats van de rechtvaardige rechters
- een CD ROM/DVD/VIDEO/ geluidsopname, USB stick, tapes
- een (uit te geven) dichtbundel
- een dagboek
- een spijtbetuiging
- een dankbetuiging
- verklaring dat een bepaald stuk vals is
- een erkenning van
veinzing
- de locatie van een schat of begraven voorwerpen
- een verklaring of uitleg voor een bepaalde gebeurtenis
 

Online Escrow

Sommige escrow-agenten bieden hun diensten online aan waarbij de informatie al dan niet versleuteld online verstuurd wordt naar de escrow-agent, waarna de begunstigde deze onder de contractueel bepaalde voorwaarden kan downloaden.

Notariële escrow

De broncode, het geheim, de te bewaren goederen worden dan bij een notaris gedeponeerd, op een cd-rom in een verzegelde envelop, in een kluis of op last van de notaris bij een derde benkinstelling in bewaring gegeven. Toch raden wij aan minstens vooraf een advocaat te raadplegen geklet op zijn ervaring in conflictbeheersing en de tijd die een onderlegd advocaat wil en kan presteren ipv voorgedrukte formulieren voor te leggen

Schudeisers van de escrow-agent of escrowee

De schudeisers van de escrow-agent of escrowee kunnen geen beslag leggen voor de schulden van de escrow-agent. Schuldeisers van de de economisch gerechtigden kunnen onder de escrowee enkel op de voorwaardelijke schuldvordering beslag leggen. De curator moet de werking van het betalingsmechanisme ondergaan. Schuldeisers van de begunstigden kunnen op het rekeningtegoed niet meer rechten doen gelden dan die begunstigden zelf.

zie Bijzondere overeenkomsten, XXXIVste Postuniversitaire cyclus Wully Delva, Bijzondere Overeenkomsten, Gandaius, Kluwer 2008.

Escrow fraude

De fraude bestaat erin dat bedrieglijke verkopers aan kopers een zogenaamde escrow company aanraden om de betaling te regelen. Nadat de koper het geld heeft overgemaakt, verdwijnt de escrow company na zo’n 4 à 5 weken. Ze wordt vervangen door een nieuwe company, met een andere naam en domein. Zo blijft het zaakje rollen. De koper is echter zijn geld voor eens en altijd kwijt. Een nieuwe verontrustende trend hierbij is dat de bedriegers zich voordoen als vertegenwoordigers van bestaande bekende escrow companies. Zij sturen een spoof e-mail (= techniek om de herkomst van het bericht te verbergen) die op het eerste gezicht van de bekende escrow company lijkt te komen (bron: www.ecc.belgium.be).

Daarom is het van belang om enkel te werken met vertrouwde Escrow-agenten. Wij adviseren daarom bij Escrow een keuze te maken uit:

- gereputeerde advocatenkantoren onderlegd in de materie;
- gereputeerde notarissen onderlegd in de materie;
- gereputeerde banken of de door deze banken rechtstreeks aangeboden diensten gereputeerd in de materie.

En kies zelf uw escrow-partij waarbij u zich zeker niet laat leiden door u toegezonden mails.

 

Faillissement van de Escrowee


De begunstigden van het Escrowcontract zijn beschermd tegenover het faillissement, het onvermogen, de vereffening, het overlijden of het beslag van de Escrowee, zeker wanneer een beroep gedaan wordt op een Notaris of advocaat die gelden voorwerp van de Escrow steeds op een kwaliteitsrekening of derdenrekening zal aanhouden en die aldus wettelijk beschermd niet tot het vermogen van de Escrowee behoort en dus door de curator, beslagleggende gerechtsdeurwaarder, erfgenamen, dient gerespecteerd. Zo ook natuurlijk mbt de goederen, geheimen, broncodes die in bewaring zijn gegeven.

De kwaliteitsrekening

De kwaliteitsrekening vermijdt dat het erop geplaatste geld gaat deel uitmaken van het vermogen van de houder ervan. Advocaten zijn verplicht om alle gelden van derden op een kwaliteitsrekening aan te houden. Bij de kwaliteitsrekening hoort een bijzondere overeenkomst tussen de houder ervan en de bankier waarin het karakter qualitate qua (dit wil zeggen onder die bepaalde hoedanigheid)  erkend wordt, dit wil zeggen dat de gelden niet in eigen naam en voor eigen rekening worden gehouden maar in beheer tvv van derden.

De notaris of advocaat die het geld op een kwaliteitsrekening dergelijke rekening laat zetten is geen eigenaar van de gelden. Hij is volmachthebber van de rekening met inningbevoegdheid.

De persoon ten behoeve van wie de gelden zijn geplaatst kan de gelden niet rechtstreeks bij de bank opvragen, hij heeft dus geen vorderingsrecht op de bank, maar is wel de economische eigenaar van die vordering. In geval van insolvabiliteit van de rekeninghouder valt het geld niet in zijn boedel, mits er een duidelijk afgescheiden rekening is (vandaar ook de deontologische verplichting om dat te doen).

De begunstigde heeft daarentegen wel een vordering op de notaris of de advocaat tot het bekomen van de gelden mits de voorwaarden tot uitbetaling die tussen de advocaat-notaris en de klant zoals vooraf afgesproken, bv. in een escrow overeenkomst zijn nagekomen. Bij gebreke aan een dergelijke overeenkomst worden gelden van derden door een advocaat of een notaris steeds op een derdenrekening geplaatst en behoudens andersluidende uitdrukkelijke overeenkomst onmiddellijk ter beschikking van de cliënt gesteld.

De gelden op een kwaliteitsrekening zijn evenwel niet beschermd die derden zouden doen gelden ten aanzien van de begunstigde eigenaar van deze tegoeden, anders dan de advocaat-notaris. De schuldeisers van deze begunstigden zouden dus wel derdenbeslag kunnen leggen in handen van de advocaat of de notaris, waarna de advocaat of de notaris een verklaring van derde beslagene zou moeten afleggen (hetgeen niet kan vermeden worden door de inroeping van het beroepsgeheim) waaruit de rechten van deze derden blijken. Deze kunnen door bv. een escrow overeenkomst onzeker en niet eisbaar zijn, hetgeen dan wel tegen de de beslaglager kan worden tegengeworpen. Uit de escrowovereenkomst kan immers blijken dat de begunstigde (nog) niet bekend is en dat al evenmin het bedrag bekend is, laat staan dat er een bedrag zal moeten worden uitgekeerd. Maar zelfs wanneer we formeel stellen dat het beroepsgeheim niet kan worden ingeroepen worden om de verklaring van derde beslagene tegen te gaan, belet dit niet dat het beroepsgeheim zich ertegen verzet dat alle details van de schuld worden meegedeeld en kopie word meegedeeld van bewijsstukken (zoals dit in andere gevallen buiten beroepsgeheim wel vereist kan zijn, zie art. 1452 en 1453 Ger.W.).

De kwaliteitsrekening wordt beschermd tegen misbruik door deontologische controle en toezicht met de mogelijkheid tot schrapping als advocaat en notaris. Bovendien zou elk misbruik door een advocaat of notaris leiden tot het misdrijf misbruik van vertrouwen, dan wel oplichting en tot een daadwerkelijke correctionele vervolging waarbij recuperatie kan bekomen worden via de burgerlijke partijstelling en onder bepaalde voorwaarden via de notariële zekerheid.

 

Opgelet rekeningen op gemeenschappelijke naam van 2 contractpartijen, (de zogeheten geblokkeerde rekeningen) of 2 advocaten zijn geen kwaliteitsrekeningen. Ook rekeningen van feitelijke vereniging zijn geen kwaliteitsrekeningen maar rekeningen in mede-eigendom van de leden van de feitelijke vereniging die zich weliswaar (meestal) contractueel hebben verbonden deze fondsen slechts aan te wenden voor het aangegeven doel, hetgeen tussen hen afdwingbaar is, maar geen bescherming biedt ten aanzien van derden.

zie ook: Rechtsleer: M. Storme, Vertegenwoordiging, lastgeving, kwaliteitsrekening en aanverwante rechtsfiguren

 


 

Gerelateerd
0
Aangemaakt op: wo, 15/07/2009 - 15:13
Laatst aangepast op: do, 30/12/2010 - 20:02

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.