De definitieve ongeschiktheid voor de werknemer om de overeengekomen arbeid te verrichten, die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door overmacht tot gevolg heeft, is een rechtsfeit waarvan de werkgever de bewijslast draagt en dat de werkgever voor het arbeidsgerecht door alle middelen van recht kan bewijzen.
Artikel 31, §3 van de Arbeidsovereenkomstenwet dat stelt dat de door de werkgever gemachtigde en betaalde controlearts nagaat of de werknemer werkelijk arbeidsongeschikt is, de waarschijnlijke duur van de arbeidsongeschiktheid verifieert en, in voorkomend geval, de andere medische gegevens voor zover zij noodzakelijk zijn voor de toepassing van de bepaling van deze wet, maakt een uitzondering uit op het beroepsgeheim. deze uitzondering kan niet uitgebreid worden tot de behandelende arts van de werknemer.
Een behandelende arts van een werknemer kan met instemming van de werknemer, gegevens of feiten die normaal gezien onder het medisch geheim vallen, aan derden en dus ook aan de werkgever overmaken.
Maar het is strijdig met het beroepsgeheim dat een behandelende arts geheel op eigen initiatief of, zoals in deze het geval op verzoek van de werkgever en zonder medeweten van de werknemer attesteert over de arbeidsongeschiktheid van zijn patiënt.
Dit betekent evenwel niet dat een schrijven inhoudende de medische toestand van een werknemer gesteld door een arts en gericht aan een werkgever zonder toestemming van de werknemer zonder meer uit de debatten moet geweerd worden.
Het is immers de rechter die de toelaatbaarheid van een onrechtmatig verkregen bewijs dient te beoordelen, rekening houdend met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop.
Enkel wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid, de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of wanneer het gebruik van het bewijs strijdig is met het recht op een eerlijk proces, dient overgegaan te worden tot nietigverklaring van het bewijs.
In een arrest van 10 maart 2008 heeft het Hof van Cassatie bevestigd dat deze beoordeling van het onrechtmatig bewijs ook geldt in burgerlijke zaken (Cass. 10 maart 2008, AR S.07.0073.N, www.juridat.be).
Maar de rechter dient een medisch attest zeker niet als zomaar als volledig bewijskrachtig te aanzien en kan in concreto de bewijswaarde beoordelen. Zo kan de rechter de bewijswaarde van een medisch attest in twijfel trekken wanneer blijkt dat er geen voorafgaand medisch onderzoek voorafging aan het uitschrijven na het uitschrijven van een attest inhoudende definitieve arbeidsongeschiktheid, in tegenstelling tot een eerder medisch attest van deze arts inhoudende attestatie van tijdelijke arbeidsongeschiktheid voorafgegaan door een medisch onderzoek.
Een werkgever kan niet ontslaan wegens overmacht op basis van een medische arbeidsongeschiktheid gesteund op een beslissing van de preventieadviseur wanneer die beslissing nog niet definitief is.