Een onderscheid moet gemaakt worden tussen het auteursrecht op de tekening van de tatoeage, dit is op het concrete ontwerp en op de tatoeage zoals ze is aangebracht op het lichaam.
Verder moet er een onderscheid gemaakt worden tussen de vermogens- en de morele rechten van de tatoeëerder - in de hypothese dat hij of zij niet alleen de tekening in de lederhuid heeft aangebracht, maar ze ook heeft gecreëerd en ze oorspronkelijk is in de zin van de wet van 30 juni 1994 op het Auteursrecht en de Naburige Rechten (hierna "de Auteurswet").
De persoon die de tekening ontwerpt en uitwerkt op de computer of op papier, volledig of in een mal, voor ze wordt aangebracht met de naald, zou kunnen een auteursrecht hebben op het concrete ontwerp, indien dit aan de voorwaarden van de wet van 30 juni 1994 op het auteursrecht en de naburige rechten (hierna "de Auteurswet") beantwoordt.
Het reproductierecht van een tatoeëerder beperkt zich wel tot het al dan niet opnieuw uitvoeren van de ontworpen tekening op een ander lichaam, van een andere persoon.
Het reproductierecht van een tatoeëerder mag niet zo begrepen worden dat het getatoeëerde lichaam niet mag getoond of gefotografeerd worden zonder de instemming van de auteur - tatoeëerder. Dit is het geval omdat het werk uitgevoerd wordt op een menselijk lichaam. Het reproductierecht van een tatoeage is beperkt door de persoonlijkheidsrechten van de getatoeëerde (zie LINDENBERGH, S.D., "De positie en de handhaving van persoonlijkheidsrechten in het Nederlandse privaatrecht", T.P.R., 1999, 1673-1674; zie ook de verwijzingen in voetnoot 33 op p. 1676 van het artikel). Het gaat met name om het persoonlijkheidsrecht van 1) het recht op afbeelding van het eigen lichaam en van 2) het recht op bewegingsvrijheid. Een auteur - tatoeëerder kan een getatoeëerde niet verbieden foto's te laten maken en te tonen van het getatoeëerde lichaam.
Eens de tekening aangebracht is op het lichaam beschikt de tatoeëerder niet over de morele rechten, die verbonden zijn aan het auteursrecht. Omdat de tatoeage op een mens is uitgevoerd, heeft de auteur - tatoeëerder geen recht op de verspreiding of enige beperking van de verspreiding, noch op het vaderschapsrecht. Ook het recht op respect voor zijn of haar werk kan hij of zij niet opeisen. Indien de getatoeëerde beslist de tatoeage te (laten) verwijderen of veranderen, dan is hij of zij vrij om dit te doen.
Minstens primeert het persoonlijkheidsrecht van de (bewegings)vrijheid, die een mens heeft om (binnen een aantal grenzen die hier niet aan de orde zijn) over zijn lichaam te beschikken op het auteursrecht van de auteur - tatoeëerder. Indien de auteur - tatoeëerder al zou beschikken over de morele rechten van het auteursrecht, dan moeten deze in de concrete praktijk wijken voor het persoonlijkheidsrecht van de getatoeëerde persoon.
Een ander probleem stelt zich wanneer de foto van de getatoeëerde aangewend wordt hetgeen een schending uitmaakt van artikel 10 Auteurswet en van het recht op afbeelding
Op de volgende gronden oordeelt het Hof dat de heer M. het recht op reproductie van een portret en het recht op afbeelding van de heer D'H. schendt.
Hierbij dient verwezen naar artikel 10 van de Auteurswet. Dit bepaalt dat de auteur of de eigenaar van een portret dan wel enige andere persoon die een portret bezit of voorhanden heeft, niet het recht heeft het te reproduceren of aan het publiek mede te delen zonder toestemming van de geportretteerde of, gedurende twintig jaar na diens overlijden, zonder toestemming van zijn rechtverkrijgenden (cfr. Antwerpen, 25 oktober 1999, T.B.B.R., 2002, 122).
Er zal dus in concreto dienen nagegaan of er over de vereiste toestemming beschikt is.
In het kader van de beoordeling van artikel 10 Auteurswet is het irrelevant dat een zwart balkje is aangebracht over zijkant van het hoofd van de betrokkene ter hoogte van de ogen is aangebracht
Het recht op afbeelding is een persoonlijkheidsrecht. Het omvat onder meer het recht dat elke burger heeft om zich te verzetten tegen iedere publicatie van zijn afbeelding zonder zijn of haar toestemming.
Om een inbreuk te maken op het recht van afbeelding is het niet nodig dat de aandacht gevestigd wordt op het gezicht op de foto. Een algemene herkenbaarheid is in deze zaak voldoende en deze is aanwezig. Dit is des te meer het geval in deze zaak nu het om een welbepaalde tatoeage gaat.
Op grond van het recht op afbeelding rust op hij die publiceert de bewijslast om aan te tonen dat de betrokkene zijn toestemming gegeven heeft om de foto te publiceren. De toestemming moet niet geschreven of expliciet zijn (Brussel 12 november 1998, I.R. D.I. 2000, 102). In geval zij stilzwijgend of impliciet is, moet zij wel duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Uit de aard van het recht op afbeelding volgt dat de toestemming restrictief te interpreteren is. De toestemming is beperkt tot het voorwerp van de (mondelinge) overeenkomst (cfr. Antwerpen, 26 maart 2007, N.J.W., 2007, 801). Voor elke nieuwe afbeelding moet een nieuwe toestemming gegeven worden.
Zelfs indien dezelfde foto nadien nog op een andere conventie zou gebruikt zijn, dan nog was telkens opnieuw de toestemming vereist. Uit het feit dat de heer D'H. toegestemd zou hebben om de foto op andere evenementen tentoon te stellen, kan geen onbeperkt recht van onbepaalde duur op het gebruik van de foto afgeleid worden.
Het feit dat uitgever een kopie van de foto in zijn bezit had, is niet voldoende om te oordelen dat de vereiste toestemming er was. Het bewijs van toestemming tot reproductie of gebruik blijkt niet uit de overhandiging van de foto (Antwerpen, 23 juni 2003, I.R. D.I., 2004, 38).
Zelfs indien de getatoeëerde minstens in het maatschappelijk segment van de tatoeëerders en een aantal getatoeëerden in aanzienlijke mate gekend zou zijn, impliceert dit nog niet dat dit om die reden zijn recht op afbeelding zou kunnen beperken en derden het recht geven zonder meer de afbeelding in een reclame voor zijn zaak te gebruiken.
Hoe dan ook is een (stilzwijgende) toestemming herroepbaar.
De schending van het recht op privacy, waarvan het recht op afbeelding een onderdeel is, kan in de voorliggende zaak niet tot een ruimer rechtsherstel leiden, zodat dit niet apart onderzocht wordt.
De schending van het auteursrecht van de fotograaf Op grond van artikel 7 van het Decret d'Allarde van 2/17 maart 1791 geldt de vrijheid van beroep en bedrijf. Dit impliceert de vrijheid van mededinging. De vrijheid van de mededinging vindt een concrete toepassing in de vrijheid van kopie (cfr. ook GOTZEN, F., "De eerlijke gebruiken en de rechten van intellectuele eigendom", in STUYCK, J. en WYTINCK, P., De nieuwe wet handelspraktijken, Kluwer, 261-263).
Intellectuele eigendomsrechten vormen een uitzondering op de vrijheid van handel en meer bepaald op de vrijheid van kopie. Intellectuele eigendomsrechten in het algemeen en het auteursrecht in het bijzonder kennen een monopolie toe en dat voorrecht moet niet toegekend worden aan elke prestatie of elk werk enkel en alleen omdat het de vrucht is van intellectuele inspanningen. Dit blijkt duidelijk uit artikel 1 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten dat alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht heeft om het op welke wijze of in welke vorm ook te reproduceren of te laten reproduceren (cfr. ook BERENBOOM, A., Le nouveau droit d'auteur et les droits voisins, Larcier, 1997, 2de ed., nr.28, p. 50).
De uitzondering op de vrijheid van handel is derhalve aan welbepaalde voorwaarden gebonden, die niet door de wet zelf ingevuld zijn, maar door rechtspraak en rechtsleer op basis van internationale verdragen en de dagelijkse praktijk bepaald zijn.
Zo moet, om auteursrechtelijke bescherming te genieten, een werk uitgedrukt zijn in een bepaalde vorm, die mededeelbaar is aan het publiek. Ideeën zijn niet beschermd, maar behoren tot het publiek domein. Bovendien moet het werk origineel zijn.
Een origineel werk is een werk, een voortbrengsel met een eigen persoonlijk karakter, dat de stempel draagt van de persoonlijkheid van de maker, op het gebied van de toegepaste kunst (Benelux Gerechtshof, inzake Screenoprints, 22 mei 1987, R.W., 1987-'88, 14; Cass., 24 februari 1995, I.R. D.I., 1996, 28; www.cass.be), zonder dat uit het zicht van het werk moet kunnen afgeleid worden wie de auteur is. Drukt het werk de activiteit uit van zijn auteur? Heeft het werk een individueel karakter? Een zekere mentale activiteit is vereist, zoniet komt de persoonlijkheid van de auteur niet tot uiting in het werk.
De artistieke, noch de esthetische waarde zijn relevant om te bepalen of een werk al dan niet auteursrechtelijk beschermd is (Cass., 27 april 1989, Pas., 1989, I, 908; STROWEL, A., "L' originalité en droit d'auteur: un critère à géométrie variable", J.T., 1991, 513 (inz. 514-515)). Het is vereist, maar het volstaat ook, dat het werk de uitdrukking zou zijn van de intellectuele inspanning van de auteur, die het werk de nodige individualiteit verschaft om als een creatie te worden aanzien.
Handigheid, technische vaardigheid of omvangrijk werk (zonder de persoonlijke inbreng van de maker) zijn onvoldoende opdat een werk auteursrechtelijk beschermd zou zijn.
Originaliteit is evolutief. De originaliteit dient in de context van het werk beoordeeld te worden, op het ogenblik dat het gemaakt is (zie ook DE VISSCHER, F., "Le facteur "temps" dans l'application de la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins", GOTZEN, F. (ed.), Belgisch auteursrecht van oud naar nieuw, C.I.R., Brussel, Bruylant, 1996, nr. 2, 428).
Een origineel werk is niet vanzelfsprekend. Het is ook niet banaal.
Elementen die op zich niet origineel zijn kunnen door de wijze waarop ze samen gebracht zijn een origineel geheel opleveren.
Een foto is origineel, en geniet bescherming van het auteursrecht, wanneer deze de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de auteur en de stempel van zijn persoonlijkheid draagt.
Wanneer de kunstenaar in opdracht heeft gewerkt en de opdrachtgever eigenaar wordt van het werk, behoudt de kunstenaar, tenzij hij er afstand van heeft gedaan, zijn auteursrechten op het werk en dus ook zijn reproductierechten.
Afstand van auteursrechten wordt niet vermoed maar dient te worden bewezen.
De afstand kan geenszins worden afgeleid uit de afgifte van de originele foto (of dia) (Gent, 4 maart 1999, I.R. D.I., 1999, 169).
Wanneer de fotograaf verscheidene keuzes heeft gemaakt met betrekking tot de gezichtshoek, de duur van de belichting, het moment van de opname, de samenstelling, ..., is het verkregen resultaat de vrucht van een bekwaamheid en van een intellectuele inspanning van de auteur en geniet hij bijgevolg de bescherming van het auteursrecht (Bergen, 8 maart 2004, J.L.M.B., 2005, 1628).
De eigen intellectuele inspanning en de persoonlijke inbreng van de fotograaf bij het maken van de foto's dient erkend.
Er worden door een fotograaf keuzes gemaakt voor de belichting en er is vanuit weloverwogen hoeken gefotografeerd. De achtergrond is niet banaal.
Eens is vastgesteld dat een persoon over een auteursrecht beschikt op een bepaald werk, dan beschikt deze auteur over welbepaalde, exclusieve vermogens- en morele rechten, waaronder het recht op reproductie en op de mededeling aan het publiek (artikel 1, § 1 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, zoals achteraf gewijzigd).
De schending van artikel 10 van de Auteurswet en van het recht op afbeelding veroorzaakt een morele schade.
Bij gebreke aan precieze becijfering bepaalt de rechtbank de vergoeding ex aequo et bono.
Bij publicatie in overeenstemming zou in normale omstandigheden de fotograaf een vergoeding kunnen vragen voor de reproductie van de foto. Wanneer hij hiertoe geen kans kreeg lijdt hij dus hierdoor materiële schade.
Zijn morele rechten werden eveneens geschonden (zie hiervoor). Dit veroorzaakte een morele schade.
Terecht kan in deze gevallen geoordeeld worden dat het de tatoeëerder verboden is de foto of foto's die hij bezit van de tatoeage geheel of gedeeltelijk tentoon te stellen of te publiceren, in welke vorm ook.
Teneinde dit verbod effectief te maken kan een dwangsom opgelegd van bv. euro 500,00 per vastgestelde inbreuk vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest, met een maximum van euro 10.000,00.