Bij de publieke opinie en de pers leeft de overtuiging dat een vaststelling overspel dan wel het verzamelen van bewijsmiddelen tot de vaststelling van overspel de privacy schendt.
Deze visie werd gedeeld door sommige rechtsleer: zie F. Swennen en E. Aps, De Echtscheidingswet 2007, RW 2007-2008, 554 en volgende.
De rechtspraak deelt deze opinie niet. Samengevat komt deze rechtspraak erop meer dat het huwelijk nog steeds de verplichting tot getrouwheid inhoudt en deze verplichting tot getrouwheid een recht op controle verschaft, waardoor echtgenoten gemachtigd zijn om de ontrouw van de andere partner te bewijzen. De voorwaarden blijft natuurlijk wel dat het bewijsmateriaal op regelmatige wijze werd verkregen.
Zo zou het bewijs van een overspelige relatie aan de hand van liefdesbrieven perfect kunnen geleverd worden, mits deze brieven niet werden bekomen met schending van het beroepsgeheim. En zo kan de echtgenoot ten aanzien van wie aldus overspel bewezen wordt, hiertegenover niet het recht op privacy inroepen zoals ingeschreven staat in artikel 8 EVRM.
Zo kan de ene echtgenoot de e-mail van de andere lezen, waarbij deze e-mails niet alleen kunnen ingezien worden teneinde een controlerecht uit te oefenen op de huwelijkstrouw maar ook op de gemeenschappelijke patrimoniale belangen, waaronder niet in het minst de belangen van de huwgemeenschap. Deze mailberichten kunnen immers wijzen op verborgen inkomsten, beleggingen, schulden....
Dat één en ander een inmenging in de privacy uitmaakt wordt niet betwist maar er bestaat er geen absoluut recht op privacy. Er kan inmenging zijn in de privacy wanneer deze inmenging een wettelijk doel heeft en verantwoord wordt door wettelijke bepalingen. Natuurlijk kan men aanhalen dat deze inmenging tot de bevoegdheid van de onderzoeksrechter behoort, maar deze overweging is niet relevant binnen het huwelijk inzake overspel. Overspel is geen misdrijf en kan nooit aanleiding geven tot de tussenkomst van een onderzoeksrechter. Anderzijds verschaft het huwelijk een rechtsreeks controlerecht, zo op de getrouwheid als op het beheer en de belangen van de huwgemeenschap.
Een loutere voorlegging van brieven om overspel aan te te bewijzen kan aldus het bewijs leveren van een onmiddellijke onherstelbare ontwrichting op basis waarvan een echtscheiding onmiddellijk kan worden uitgesproken op basis van artikel 229 paragraaf 1 van het gerechtelijk wetboek. Weze eraan toegevoegd dat niet elk overspel voor elke rechtbank een onherstelbare ontwrichting oplevert, laat staan door de rechtbank geacht wordt aan de oorsprong te liggen van de ontwrichting. De vaststelling dat in meer dan 90% van de huwelijken wel eens overspel wordt "gespeeld" zal hieraan wellicht niet vreemd zijn.
Anderzijds kan het bewijzen van overspel (onder zelfde relativering als hierboven) worden aangewend als een grove fout waardoor het recht op onderhoudsgeld voor de overspelige wordt uitgesloten. De vaststelling overspel door het voorleggen van brieven, dan wel e-mail, maakt vaak de enige mogelijkheid uit tot de bewijsvoering.
Wanneer het recht op basis van een overspel expliciet of impliciet bepaalde rechten aan een partij toekent (het onmiddellijk bekomen van een echtscheiding of het uitsluiten van een verplichting tot betaling van onderhoudsgeld) moeten deze rechten ook effectief kunnen worden uitgeoefend. In een echtscheidingsprocedure of in een procedure tot het bekomen van onderhoudsgeld worden onvermijdelijk elementen uit de privacy aangehaald, precies omdat het huwelijk zich afspeelt binnen de grenzen van de privacy.
Er zal dus een steeds een afweging dienen te gebeuren of de inmenging in het privéleven al dan niet strikt noodzakelijk is, rekening houdende met de aard van de procedure en de concrete omstandigheden.
Privédetective echtscheiding en privacy
Een verslag van een privédetective teneinde overspel aan te tonen kan worden aangewend als bewijsmiddel in zoverre in dat verslag vervatte vaststellingen in concreto en met de nodige omzichtigheid te worden beoordeeld.
Zo ook maar een verklaring met betrekking tot ontvangen telefoongesprekken die geen onwettige aantasting uit van het recht op privacy omdat het recht op privacy tussen echtgenoten niet absoluut is.
(Zie Brussel 24 februari 998, J.L.M.B. 1999,1513)