Krachtens art. 1397 Ger.W. zijn alle eindvonnissen van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande hoger beroep, behoudens de uitzonderingen bij wet bepaald of indien de rechter een met bijzondere redenen omklede beslissing anders beveelt.
Omdat elk eindvonnis van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, is de rechter niet langer verplicht over de voorlopige uitvoerbaarheid uitspraak te doen. Als gevolg hiervan dient de eerste rechter geen uitspraak meer te doen over het uitvoerbaar karakter van het vonnis.
De rechters in hoger beroep kunnen niet, op straffe van nietigheid, de voorlopige tenuitvoerlegging van vonnissen verbieden of doen schorsen (art. 1402 Ger.W.), behalve in het uitzonderlijke geval dat de beslissing, die de voorlopige tenuitvoerlegging toestaat, behept is met een duidelijke procesrechtelijke onwettigheid. Dit doet zich voor wanneer de voorlopige tenuitvoerlegging niet door de wet is toegestaan, of, wanneer de beslissing is tot stand gekomen met miskenning van het recht van verdediging, meer bepaald ook wanneer de voorlopige tenuitvoerlegging werd toegestaan, terwijl zij niet gevorderd werd.
Een motiveringsgebrek in de beslissing van de eerste rechter over de tenuitvoerlegging verleent de appelrechter niet de bevoegdheid die voorlopige tenuitvoerlegging te verbieden of schorsen. De uitzondering op art. 1402 Ger.W. wordt restrictief geïnterpreteerd.
Omdat de voorlopige tenuitvoerlegging thans de regel is geworden, zal de facto deze uitzondering nog enkel kunnen worden toegepast wanneer de wet de voorlopige tenuitvoerlegging niet toestaat (D. Scheers en P. Thiriar, Actualia Gerechtelijk recht: Potpourri all the way, CBR, Antwerpen, Intersentia, 2016, p. 63-64, nr. 137).
Art. 1402 Ger.W. bepaalt (nog steeds en dus ook na Potpourri V) het principe dat de appelrechter in geen geval de tenuitvoerlegging van een eerstelijnsvonnis kan verbieden of schorsen, maar sinds de Potpourri V-wet geldt die regeling slechts «onverminderd de toepassing van artikel 1066, 6o Ger.W.». De zinsnede «in geen geval» mag niet te letterlijk worden genomen.
Wanneer de mogelijkheid tot voorlopige tenuitvoerlegging is tot stand gekomen
• hetzij met miskenning van het recht van verdediging,
• hetzij ultra petita (wanneer de uitvoerbaarheid niet gevraagd werd)
• hetzij (meer algemeen) met miskenning van algemene beginselen van behoorlijke procesvoering,
stond de (cassatie)rechtspraak een afwijking toe (zie bv. Cass. 1 april 2004, RW 2004-05, 1422; Cass. 1 juni 2006, RW 2007-08, 1282).
De mogelijkheid zich te verzetten tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad die werd toegestaan terwijl ze niet werd gevoerd (Het ultra petita argument) lijkt weggevallen door de nieuwe bepalingen waarbij de uitvoerbaarheid niet meer dient gevraagd maar gewoon de algemene regel geworden is. Aangezien sinds de Potpourri-wetgeving de voorlopige uitvoerbaarheid zowat de regel is geworden, slinkt aldus de mogelijkheid om (met succes) een vordering met toepassing van art. 1402 Ger.W. in te stellen (P. Taelman en T. De Jaeger, «Actuele topics burgerlijk procesrecht: Potpourri en rechtsplegingsvergoeding» in M. Dambre en P. Lecocq (eds.), Rechtskroniek voor de vrede- en politierechters 2018, Brugge, die Keure, 2018, p. 308-309, nr. 27; zie ook: J. Laenens e.a., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2016, p. 855, nr. 2113).
Voorts bepaalt (sinds Potpourri V) art. 1066, 6o Ger.W., in afwijking op (het bijgestelde) art. 1402 Ger.W., dat bij hoger beroep tegen een beslissing waarvan de voorlopige tenuitvoerlegging uitdrukkelijk is toegestaan of geweigerd, kort debat (enkel) dienaangaande aan de orde is (zie Gent, 12 april 2018, RW 2019-2020, 1499).
Ook de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg kan evenmin als de beslagrechter in principe de uitvoerbare kracht van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis niet schorsen.
Van die regel enkel kan worden afgeweken in geval van een manifeste onregelmatigheid van de uitvoerbaarverklaring of wanneer de uitvoerbare titel door de situatie achterhaald is.
Uitzondering waarbij de beslagrechter toch de voorlopige uitvoering kan opschorten:
- • ernstige betwisting over de draagwijdte van de uitvoerbare titel,
- • miskenning van fundamentele regels en het gebrek aan actualiteit van de uitvoerbare titel
- • art. 1127 Ger. W. bij derdenbeslag
- • misbruik van beslagrecht,
Art. 1127. De beslagrechter kan, op dagvaarding ten verzoeke van de partij die derdenverzet heeft gedaan en na oproeping van alle andere partijen, de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing voorlopig geheel of ten dele opschorten.
Zie ook artikel 1402 Ger.W inhoudende een verbod voor de appelrechter de tenuitvoerlegging van de vonnissen tegen te gaan of te doen schorsen op straffe van nietigheid, onverminderd de toepassing van artikel 1066 lid 2, 6° Ger.W.
Artikel 1066 lid 2, 6° Ger.W. verschaft de appelrechter een opportuniteitsbeoordeling wanneer er wordt opgekomen tegen een beslissing waarvan de voorlopige tenuitvoerlegging uitdrukkelijk is toegestaan.
Artikel 584 lid 1 Ger.W. bepaalt dat de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in de gevallen die hij spoedeisend acht, uitspraak doet bij voorraad in alle zaken, behalve die welke de wet aan de rechterlijke macht onttrekt.
De urgentie-vereiste raakt zowel de bevoegd als de gegrondheid.
De wet geeft geen invulling aan het begrip 'urgentie'. Volgens het Hof van Cassatie is voldaan aan de urgentievereiste "telkens wanneer een onmiddellijke beslissing wenselijk is om schade van een bepaalde omvang, dan wel ernstige ongemakken te voorkomen.
Urgentie moet aanvaard worden indien door uitstel de gevorderde maatregel ofwel geen nut meer zou hebben ofwel niet meer zou kunnen plaatsvinden.
Een concreet risico volstaat zonder dat het vereist is dat het moeilijk te herstellen nadeel zich reeds zou hebben voorgedaan of dat het moet gaan om een onherstelbaar nadeel.
In graad van beroep kan de appelrechter de reeds door de eerste rechter kortgedingmaatregel ongegrond verklaren onder meer op grond van een reeds tussenkomende beslissing van de rechter te gronde, dan wel omdat de vereiste van hoogdringendheid niet meer bestaat op het moment van de uitspraak in hoger beroep. Hierbij kan de rechter in graad van beroep rekening houden met het procedureverloop tussen de uitspraak in kortgeding en de uitspraak in graad van beroep.
Zelfs wanneer de uitspraak van de kortgedingrechter van rechtswege heeft opgehouden te bestaan door een tussengekomen uitspraak ten gronde, moet de appelrechter gevat door een beroep tegen een maatregel in korgeding uitspraak doen in hoeverre de beslissing van de eerste rechter op het moment van de uitspraak gerechtvaardigd was en dat die beslissing desgevallend teniet moet worden gedaan.
Wie een kortgedingmaatregel eist mag zelf niet verantwoordelijk zijn voor het spoedeisend karakter van zijn vordering. Er is geen sprake van een spoedeisend karakter wanneer een partij op een andere wijze dan in korgeding haar rechten tijdig kan veilig stellen. In graad van beroep verliest een toegekende vordering in kortgeding wanneer een partij in de tussentijd tussen de uitspraak in korgeding in eerste aanleg gewezen en de uitspraak over de eis kortgeding in graad van beroep nog geen vordering ten gronde heeft ingesteld.