Hardship is het recente begrip zoals ook in België geïntroduceerd, waarmee de situatie wordt bedoeld ontstaan door een onvoorziene en voorzienbare gebeurtenis waardoor het contratuele evenwicht tussen de partijen ten gevolge van deze gebeurtenis ernstig wordt verstoord doordat de verbintenis van één van de partijen plots wordt verzwaard.
Voorbeeld
Koop-verkoop van grondstoffen met een contract van bevoorrading voor een bepaalde periode tegen een vaste prijs en waarbij de prijs van de grondstof (bv. de recente prijstijging van het staal met 70% door de toenemende vraag naar staal vanuit China) spectaculair is gestegen.
Het begrip is in België beter gekend onder de benaming imprevisie.
Imprevisieleer in het Nieuw Burgerlijk Wetboek
www.elfri.be - Artikel – Imprevisie in het NBW
Uittreksel NBW
« Art. 5.74 Verandering van omstandigheden
Elke partij moet haar verbintenissen nakomen, ook al zou de uitvoering ervan meer bezwarend geworden zijn ofwel doordat de kostprijs van de uitvoering is gestegen, ofwel doordat de waarde van de tegenprestatie is verminderd.
De schuldenaar kan evenwel aan de schuldeiser vragen om het contract opnieuw te onderhandelen met het oog op de aanpassing of beëindiging ervan indien aan de volgende vereisten is voldaan:
1° een verandering van omstandigheden maakt de uitvoering van het contract buitensporig bezwarend, dermate dat de uitvoering ervan redelijkerwijze niet langer kan worden geëist;
2° die verandering onvoorzienbaar was bij de contractsluiting;
3° die verandering is ontoerekenbaar in de zin van artikel 5.225 aan de schuldenaar;
4° de schuldenaar dit risico niet voor zijn rekening heeft genomen; en
5° de wet noch het contract die mogelijkheid uitsluiten.
De partijen blijven hun verbintenissen nakomen in de loop van de heronderhandelingen.
Bij afwijzing of mislukking van de heronderhandelingen binnen een redelijke termijn, kan de rechter, op verzoek van één van de partijen, ofwel het contract aanpassen om het in overeenstemming te brengen met hetgeen de partijen redelijkerwijze zouden zijn overeengekomen op het tijdstip van de contractsluiting indien zij rekening hadden gehouden met de verandering van omstandigheden, ofwel het contract geheel of gedeeltelijk beëindigen op een datum die niet mag voorafgaan aan de verandering van omstandigheden en volgens de nadere regels die de rechter vaststelt. De vordering wordt ingesteld en behandeld zoals in kort geding. »
Uittreksel uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek
« 5.74 Verandering van omstandigheden - Art. 5.74 Burgerlijk Wetboek
De verandering van omstandigheden wordt in aanmerking genomen door alle moderne wetgeving (zie bv. art. 89 CESL; art. 1195 C. civ. fr.; art. 313 BGB; art. 6: 258
NBW; art. III.1: 110 DCFR; art. 6.2 PICC; zie ook D. PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l'économie contractuelle, Brussel, Bruylant, 1986; A. ALBERTS, Wegfall der Geschäftsgrundlage – nachträgliche Äquivalenzstörungen im deutschen und französischen Vertragsrecht, Baden-Baden, Nomos, 2015). De bepaling beoogt rechtszekerheid te creëren in het licht van de rechtspraak van het Hof van Cassatie, die daarin geleidelijk aan lijkt mee te gaan (zie Cass., 14 oktober 2010, Pas., 2010, blz. 2643; Cass., 19 juni 2009, Pas., 2009, blz. 1590; Cass., 12 april 2013, Pas., 2013, blz. 863).
Deze bepaling put onder andere inspiratie uit de CESL en het Franse recht die voorzien in een voorafgaande verbintenis tot heronderhandeling.
Het eerste lid herhaalt, voor zover nodig, het beginsel dat overeenkomsten de partijen tot wet strekken, beginsel waarop dit artikel een uitzondering vormt die enkel toepassing vindt in uitzonderlijke omstandigheden: met andere woorden, tenzij voldaan is aan de strikte voorwaarden van het tweede lid, moet elk van de partijen steeds haar verbintenissen nakomen, ook al is de uitvoering ervan meer bezwarend geworden omdat de kostprijs van de uitvoering is gestegen of de waarde van de tegenprestatie is verminderd.
Het tweede lid bevat de voorwaarden. Er wordt benadrukt dat de verandering van omstandigheden niet toerekenbaar mag zijn aan de schuldenaar in de zin van artikel 5 225.
Bij afwijzing of van mislukking van de heronderhandelingen binnen een redelijke termijn, kan elke partij zich tot de rechter wenden. De rechter kan desgevallend de zaak uitstellen naar een nabije datum als de voorwaarde van voorafgaande onderhandelingen nog niet vervuld is.
Blijft een akkoord uit tussen de partijen, kan de rechter het contract (geheel of gedeeltelijk) beëindigen, in voorkomend geval met terugwerkende kracht, waarbij die terugwerkende kracht maximum kan teruggaan tot de datum van wijziging van omstandigheden. Op verzoek van één van de partijen kan de rechter het contract ook aanpassen. De rechter behandelt de zaak zoals in kort geding om de doeltreffendheid van de bepaling te waarborgen.
Deze bepaling is van aanvullend recht, zowel wat het principe als de toepassingsmodaliteiten ervan betreft. Bijzondere wettelijke bepalingen, zoals de rechterlijke billijkheidscorrectie uit art. 1474/1 BW, kunnen daarvan afwijken. De partijen kunnen het recht op heronderhandeling en het recht om het contract te wijzigen, schrappen of aanpassen (onder voorbehoud van het rechtsmisbruik
van een partij die het beding waarin afgeweken wordt van de regeling wil inroepen). De bepaling doet trouwens geen afbreuk aan de leer van de zogenaamde “sujétions imprévues”. »
Oude Regelgeving
In het oud burgerlijk wetboek is ondanks herhaalde pleidooien geen bepaling opgenomen mbt hardship. Door de tegenstanders werd steeds gesteld dat de afzwakking van de overeenkomst ingeval van onvoorzienbare verzwaring van de verbintenis in hoofde van een contractpartij, strijdig is met de basisregels van ons contractenrecht, zijnde de bindende kracht van de overeenkomst.(pacta sunt servanda).
Op deze basis en gesteund door 2 oude cassatiearresten, werd hardship of de imprevisieleer steeds verworpen. Het woord imprevisieleer is ontstaan in de rechtsleer, alwaar gepleit werd dat het niet in aanmerking nemen van extreme verzwaringen van de verbintenis in hoofde van een contractpartij strijdig zou zijn met de billijkheid en de goede trouw.
Een mijlpaalarrest van 19 juni 2009 (RW 2009-2010, 744, leek hierin verandering te brengen door verwijzing naar de internationale regelgeving waarbij wel rekening gehouden wordt met hardship, onder verwijzing naar de Unidroit principels en het Weens Koopverdrag. Dit arrest wordt integraal weergegeven met uitvoerige bespreking en links op onze pagina imprevisie (zie link hierna).
Op basis van deze internationale regels en voormeld arrest werd even geargumenteerd worden dat bij imprevisie of hardship er zowel een recht als een plicht tot hernegotiatie ontstaat en waarbij de rechter de overeenkomst kan beëindigen of de verbintenissen afzwakken, zo de onderhandelingen mislukken.
Anderzijds worden in goede contracten (nationale en internationale) bepalingen ingelast waarin wordt uitgewerkt hoe de contractuele relatie verder zal verlopen. Hierbij staan alle mogelijkheden open gaande van een regeling waarin uitdrukkelijk staat dat geen rekening wordt gehouden met hardship, tot een regeling die voorziet in heronderhandeling, arbitrage, procentuele vermindering...
Verwant aan het begrip zoals internationaal hardship geheten, is het begrip "Force majeure" (steeds in het Frans in internationale context gebruikt). Wij kennen dit begrip als overmacht bestaande uit de onmogelijkheid (ipv de bemoeilijking of verzwaring) om de overeenkomst uit te voeren, geval waarin de overeenkomst kan worden beëindigd. Zie hierover onze bijdrage "overmacht".
Zie ook:
Kluwer Law International Force Majeure and Hardship Clauses Retrieved on 22 August 2007
Pace Law School Institute of International Commercial Law Review of CISG Retrieved on 22 August 2007
Hell or high water clause
Impossibility
Hardship clausules in rechtsvergelijkend perspectief (Hardship in de praktijk), Mathias Baert (pdf)