Gewoonterecht of ongeschreven recht is de tegenhanger van het geschreven of statutair recht. Een synoniem is costume. Met name in landen met weinig geschreven recht vormt gewoonterecht een belangrijke formele rechtsbron.
Een gewoonterechtelijke regel is een regel die voortvloeit uit een bestendig gebruik waarvan het bindend karakter steun vindt in de algemene rechtsovertuiging.
Wanneer kan een gewoonte als formele bron van recht worden gezien? Vaak stelt men dat een gewoonte grondslag zijn voor gewoonterecht als er aan twee voorwaarden is voldaan:
- Er een gewoonte in bepaalde handelingen in de rechtspleging bestaat (usus)
- Die gewoonte ook als bindend voor de gemeenschap wordt ervaren. Er moet de rechtsovertuiging zijn dat de gewoonte rechtens noodzakelijk is (opinio juris sive necessitatis).
Met gewoonte bedoelt men dat er in een bepaalde groep het gebruik bestaat om zich op een bepaalde manier te gedragen. Maar niet iedere gewoonte geeft aanleiding tot een gewoonterecht. Het is ook nog nodig dat men zich aan die gewoonte houdt, omdat dat als een juridische verplichting wordt ervaren. Het is bijvoorbeeld een gewoonte van veel mensen om een paraplu te gebruiken als ze naar buiten gaan als het regent. Maar ze doen dat niet omdat ze het als een plicht ervaren. Een ander voorbeeld: de meeste mensen laten iemand anders uitpraten. Dat voelt ook als een verplichting, maar het is geen juridische verplichting, het is een kwestie van fatsoen. Het verschil tussen gewoonterecht en louter herhaling is dat gewoonterecht maatschappelijk juridische dwang vereist.
Doordat gewoonterecht ongeschreven is en aldus een versnipperd karakter heeft is het bij geschillen vaak moeilijk te bewijzen wat de gewoonterechtsregel is. Omstreeks de 13de eeuw werd de rechtsregel bij betwisting vastgesteld door een turbe.
Gewoonterecht komt vooral voor waar er weinig geschreven recht is, zoals in de Angelsaksische landen. In een moderne staat zijn er meestal veel meer geschreven regels (grondwet, wetten, verordeningen, circulaires). Dan is er veel minder behoefte aan gewoonterecht.
Historisch
In de Angelsaksische wereld steunt men nog veel op de zogenaamde common law, in tegenstelling tot het Europese vasteland, waar sinds de 16e eeuw bij koninklijke edicten het gewoonterecht al werd gecodificeerd. Dat wil zeggen dat de tot dan toe mondeling overgeleverde gebruiken en rechtsregels werden verzameld in wetboeken (codices).
Vóór de Franse Revolutie kenden de Nederlanden verschillende gewoonterechtsgebieden, waar verschillende costumes of costuimen heersten. Met de institutionele hervormingen van de Franse Revolutie werd de regionale costumen afgeschaft en vervangen door een centrale geschreven wetgeving, die werden samengevoegd tot de Code Napoleon, daarmee werd de grondslag gelegd van het zogenaamde statutaire recht.
Adagium:
Consuetudo legis habet vigorem
La coutume a force de loi
De gewoonte heeft kracht van wet
Gewoonten zijn een volwaardige rechtsbron in tegenstelling tot de gebruiken (zie hierna)
Gebruiken
De gebruiken, die in bepaalde sectoren of tussen bepaalde partijen of in bepaalde groepen worden toegepast, zijn slechts een bron van recht indien de wet of de partijen in hun contract daarnaar verwijzen.
Er is sprake van een gebruik in de zin van artt. 1135 en 1160 Oud BW wanneer het ingeroepen gebruik als algemeen geldend wordt beschouwd in een bepaalde streek of een bepaalde beroepskring, zodat wordt vermoed dat de partijen dat gebruik kennen en zij geacht worden, door het niet uit hun overeenkomst uit te sluiten, het erin op te nemen. De feitenrechter oordeelt in feite en bijgevolg soeverein over het bestaan van een dergelijk gebruik.