Einde twintigste eeuw (na zovele eeuwen rechtspraak) heeft men in Harvard plots de bemiddeling uitgevonden. Waardevol? - ongetwijfeld? Maar mag ze niet in vraag gesteld? En heeft een rechter, laat staan de burger of de overheid, de bemiddeling op de eerste plaats te stellen waarbij de rechtsgang aan de burger zelf wordt gelaten, de rechtsgang die eeuwenlang in handen van de overheid is gebleven met alle voordelen van onafhankelijkheid, de rule of law en de afstandelijkheid die hiermee verbonden was en is ten aanzien van het emotionele?
Man mag partijen nooit kwalijk nemen dat zijn niet (meer) overeenkomen. Niet meer met mekaar willen praten en een behandeling willen door een onafhankelijke rechter. Dit is een mensenrecht, a rule of law. Nimmer mag men mensen verplichten tot onderhandeling of de weigering tot bemiddeling (ten ware contractueel voorzien) ten kwade duiden.
Een slechte bemiddeling is nog slechter dan een slecht geding
Op het einde van de vorige eeuw ontstond er een nieuwe soort juridische godsdienst waarin gepoogd werd de werklast van de rechterlijke macht te verlichten door heel wat geschillen te laten onderwerpen aan bemiddeling. Op zichzelf was er niets mis met dit initiatief. Heel wat geschillen kunnen inderdaad beter via bemiddeling tot beslechting komen dan via een gerechtelijke procedure.
Maar men heeft van bemiddeling een nieuwe godsdienst gemaakt waarbij sommige rechters zich zelfs kwaad maakten wanneer partijen niet tot overeenkomst konden komen, bvb ten aanzien van kinderen maar ook in commerciële geschillen.
Meer dan één advocaat is in de voorbije decennia geconfronteerd geweest met een echtscheiding onderlinge toestemming waarbij hij zijn cliënt vroeg waarom heeft u in hemelsnaam dit ondertekend.
De antwoorden die wij op onze praktijken krijgen, zijn vaak dezelfde. “Wij hadden geen andere keuze, wij vreesden voor totale vermogensvernietiging, wij stonden onder druk, wij hebben dit gedaan om een einde aan het geschil te maken, wij wilden dit doen om een goede indruk te maken op de onderhandelaar of bemiddelaar, wij wilden de goede relatie behouden, wij deden dit in belang van de kinderen”.
Al deze antwoorden zijn menselijk zeer aanvaardbaar, zijn bijzonder emotioneel maar hebben juridisch geen waarde. Zij kunnen niet worden aangehaald om het akkoord aan te vallen op basis van dwang of geweld. Nochtans was de dwang of geweld vaak inherent. Vaak werd er daadwerkelijk gechanteerd, zoals een aannemer die tijdens de onderhandeling laat weten dat hij bij gebreke aan akkoord de puntjes op de i zal stellen en niets meer en niets minder zal uitvoeren dan hetgeen het contract voorziet. Zoals de partij die dreigt tijdens de onderhandeling, het huwelijk van de andere partij op spel te zetten door de onthulling van bepaalde documenten en soms is er dan ook die man die zo vlug mogelijk met een andere vrouw een nieuw leven wil beginnen en aan het vorige leven met de vorige vrouw zo vlug mogelijk een einde wil maken zonder zich voldoende te bezinnen over de financiële gevolgen waartoe hij zich voor bindt.
Zelden wordt de imprevisie in een contract voorzien en het gebeurt zelfs meer dan eenmaal dat er zelfs geen rekening wordt gehouden met de pensioenleeftijd waarop het inkomen spectaculair daalt of met andere onvoorziene omstandigheden waardoor een overeenkomst heel wat moeilijker zo niet bijna onmogelijk kan worden uitgevoerd.
Na 15 jaar bemiddelaar te zijn geweest, heb ik aan verschillende cliënten gevraagd hoe zij zich voelden na de bemiddeling. Meer dan eens heb ik het antwoord gekregen dat zij het gevoel hadden dat een akkoord hen op één of andere manier werd opgedrongen, vaak buiten mijn kantoor om en dus buiten de bemiddeling om waarbij herhaaldelijke werd gesteld dat de bemiddeling hen geen voldoening heeft gegeven maar ook meermaals heb ik gehoord dat de bemiddeling inderdaad een nieuwe start voor hun leven is geweest waardoor conflicten hun juiste plaats kregen en er met een nieuw leven of een nieuwe zaak kon worden begonnen.
Uiterst belangrijk voor een advocaat die zowel litigatie als bemiddeling bedrijft, is dan ook de essentiële vraag wat de cliënt echt wenst.
- wenst hij zo vlug mogelijk een einde te maken aan het geschil om op die manier een totaal nieuw leven te beginnen?
- beseft hij de kostprijs en de onzekerheden die kunnen gepaard gaan met het akkoord dat aldus kan bereikt worden?
- welke prijs is hij werkelijk verplicht en bereid om te betalen?
- kan hij omgaan met een minnelijke regeling waar hij misschien digitaal kan achterstaan maar die hem nooit geen morele voldoening kan geven?
- verkiest de cliënt niet eerder een procedure waarin niet de partijen een beslissing aan de andere opdringen maar waarbij een onafhankelijke wijze rechter een beslissing neemt in hun plaats, beslissing die dan de ene partij gelijk geeft of ongelijk geeft en waarbij de partijen zelf niet mee deelgenomen hebben aan de besluitvorming.
Men mag niet uit het oog verliezen dat een bemiddeling geen gemakkelijke procedure is. Er wordt namelijk van de partijen veel meer verwacht dan in een klassieke procedure. De partijen moeten werken en dienen geconfronteerd te blijven met het geschil tot volledige beslechting.
Meer dan een cliënt wil het probleem waarmee hij zit herleiden tot een dossiernummer zoals in handen van zijn advocaat, met een zicht op het noodzakelijke budget voor de behandeling ervan waarbij hij voor de rest met zijn leven verder kan, een provisie intern aanlegt voor de procesgang en het resultaat afwacht.
Een procedure is steeds aleatoir (dit wil zeggen dat elke procedure een onzekere uitslag kent). Heel wat cliënten weten dit maar verkiezen deze onzekere uitslag boven een opgedrongen regeling.
Het is natuurlijk niet verstandig voor een partij om in een procedure te stappen die totaal vermogensbedreigend is en die kan leiden tot totale vermogensvernietiging wanneer in een bemiddeling een akkoord kan bereikt worden waarbij dit risico kan uitgesloten worden. In een bemiddeling, net zoals in een arbitrage kan met elk mogelijk criterium worden rekening gehouden zoals het respect voor elke partij en de billijkheid. De billijkheid speelt echter nooit als bron van het recht in de eigenlijke procedure, behoudens dan in de innerlijke totaal onbekende en geheime overpeinzingsmacht van de rechter, weze het dat deze precies vatbaar is voor Hoger Beroep en Cassatie.
Het wordt tijd dat wij de bemiddeling en de onderhandeling zien naast andere oplossingen om een geschil te beslechten en waarbij wij het proces niet alleen als kwaad maar ook als weldaad aanzien.
Elke proces is een hoogdag, waarbij op basis van objectieve elementen die aangebracht worden door minstens 2 verondersteld bekwame advocaten, een verondersteld bekwame rechter uitspraak zal doet.
En precies omdat een rechter ook maar een mens is, is er in de meeste procedures gelegenheid tot hoger beroep. Het verliezen van een procedure in eerste aanleg is vaak geen nadeel maar eerder een voordeel. Te weinig advocaten en cliënten beseffen dit. Het is zo een beetje zoals in het tennis waarbij een eerste beperkt verlies, een extra motivatie is om in de volgende ronde beter te scoren.
Men heeft zijn fouten precies kunnen inschatten en bij een procedure heeft men kunnen vaststellen hoe en waar de eerste rechter één en ander verkeerd begrepen heeft.
Is het geen zegen in de democratie dat hoger beroep dan ook in de meeste gevallen mogelijk is waarbij de argumenten opnieuw kunnen ontwikkeld worden en waarbij desnoods voor het Hof van Cassatie de wettelijkheid van elk argument en elke procedurestap opnieuw kan worden geëvalueerd.
Een procedure in het bijzonder en het recht in het algemeen is niets meer en niets minder dan de sublimatie van het fysiek geweld tot het juridisch geweld, lees, de juridische argumentatie waarbij op digitale wijze elk argument chirurgisch wordt ontleed tot de naakte werkelijkheid, ontdaan van alle emotionaliteit om te komen tot een rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde waarin en waaraan iedere partij zich kan vinden. The rule of law.
De poging om in een bemiddeling het emotionele van het zakelijke te scheiden is vaak een mislukking waarbij men vaak eerder op emotionele redenen en op basis van percepties tot een akkoord komt met oog op een onzekere toekomstvisie eerder dan op digitale werkelijkheden maar dit neemt niet weg dat de bemiddeling en de onderhandeling een ultieme waarde blijft behouden waarbij deze onder geen enkel beding mag worden opgedrongen en waarbij bemiddeling een totaal vrije keuze van beide partijen dient te zijn, zonder dat deze kan worden opgedrongen door de rechtbank en waarbij onvoldoende kan onderstreept worden hoe belangrijk de taak van de bemiddelaar is als bewaker van de bemiddelingsprocedure.
Sommige geschillen en ook sommige partijen zijn totaal niet vatbaar voor bemiddeling. Wanneer men tijdens een onderhandeling of een bemiddeling onvoldoende respect toont voor de andere partij en alleen maar gaat beledigen en fulmineren, maakt men het de bemiddelaar vaak zeer moeilijk en mag men niet vergeten dat de cliënt van de bemiddelaar deze beledigingen onthoudt en dat de ergste belediging die is die het zelfbeeld van de andere partij raakt.
Hierdoor gaan sommige personen die echt via bemiddeling tot een resultaat willen komen hun eigen bemiddeling en onderhandeling totaal onmogelijk maken maar misschien is het de taak van de bemiddelaar om dan tijdig in te grijpen, een en ander af te zwakken en alsnog een mogelijk forum te scheppen voor een verder minnelijk akkoord.
Maar het belangrijkste blijft dat de bemiddelaar in elk stadium van de bemiddeling de partijen er dient op te wijzen dat zij de bemiddelingstafel kunnen verlaten om via de gerechtelijke procedure, die een hoogdag voor het recht blijft, hun geschil te laten oplossen, weze het door een derde in alle objectiviteit en zonder dat ze zichzelf nog verder dienen in te zetten voor het bereiken van een akkoord met de bijhorende pijnlijke confrontaties.
Betekent dit dat wij moeten afkerig zijn tegen geschillenregelingen in contracten waarin bemiddeling of onderhandeling voorzien wordt. Zeer zeker niet. Het moet de betrachting blijven van partijen die welke relatie, professioneel of andere ook met mekaar hebben, eerst met mekaar te praten, desnoods met hulp, om hierna met kennis van zaken te kunnen beslissen of er verder gepraat wordt dan wel geprocedeerd maar de inspanningsverbintenis om via een bemiddeling toch tot een akkoord te komen, blijft in alle gevallen meer dan nuttig.