Wat is bemiddeling? Waarom bemiddeling? Wanneer bemiddeling?
Bemiddeling is een alternatieve manier om geschillen op te lossen, waarbij vermeden wordt dat een rechter de beslissing neemt in plaats van de partijen zelf. Bemiddeling is een vrijwillig en vertrouwelijk proces voor het beheer van conflicten waarbij de partijen een beroep doen op een onafhankelijke en onpartijdige derde, de bemiddelaar. Zijn taak bestaat eruit de partijen te helpen om zelf, met volledige kennis van zaken, tot een billijke overeenstemming te komen die de behoeften van alle interveniërende partijen respecteert. De regels met betrekking tot bemiddeling zijn terug te vinden in het Gerechtelijk Wetboek. - ZEVENDE DEEL : Bemiddeling (art. 1724 tot 1737).
Het doel van bemiddeling is om tot een akkoord te komen om het geschil af te sluiten. Indien er geen volledig akkoord kan bekomen worden kan de bemiddeling mits instemming van de klanten aanleiding geven tot deelakkoorden. In elk geval tracht de bemiddeling de conflicten te beperken dan wel de geschillen beter hanteerbaar te maken of een kader te scheppen waarin de geschillen verder kunnen geregeld worden. Het bemiddelingsakkoord is meestal schriftelijk en bekrachtigt dat wat werd overeengekomen tussen de partijen.
Indien het akkoord met de hulp van beide partijen tot stand komt in plaats van door een derde (rechter op arbiter) opgelegd, zou de kans volgens sommigen groter zijn dat de overeenkomst vrijwillig gerespecteerd wordt. Een bemiddelingsakkoord dat conform de voorwaarden van de wet evenwel tot stand komt middels een erkende bemiddelaar kan ook worden afgedwongen na homologatie door de rechtbank. Aangezien de bemiddeling altijd gebeurt op vrijwillige basis, is het dus mogelijk dat ze afloopt zonder dat er een akkoord is.
Een conflict via bemiddeling oplossing is daarom niet minder stressvol, minder onaangenaam, minder duur of korter.
Bemiddeling vraagt veel van de partijen, die vaak eigen grenzen zullen moeten verleggen. Partijen dienen opnieuw en zelfs meermaals met de wederpartij geconfronteerd en dienen mee te werken aan een oplossing. Zij zullen hun standpunten en principes moeten verlaten en een weg bewandelen die de bemiddelaar voorstelt of plaveit en die door de wederpartij wordt aanvaard dan wel voorgesteld.
In een klassieke procedure kunnen de partijen hun conflicten toevertrouwen aan hun advocaten en hierna laten beslechten door de rechter terwijl ze ondertussen verder kunnen met hun leven. De rechter wordt betaald door de Belgische staat. De bemiddelaar dient betaald door de partijen zelf. Ook in bemiddeling is de tussenkomst van een advocaat niet alleen zinvol maar bovendien zeer aanbevelenswaardig en soms onontbeerlijk.
Het is legitiem om het oneens te zijn met een wederpartij. Burgers dienen beroep te kunnen doen op een rechter. Precies daarom kan bemiddeling nooit worden afgedwongen en is het verkeerd mensen te dwingen in bemiddeling. Een bemiddelingsbeding in een overeenkomst ontzegt als het ware de rechtstreekse toegang van de burger tot de rechter, hetgeen zeer beklemmend en beperkend kan aanvoelen en zelfs contraproductief in een onderhandeling.
Het proces gebeurt op basis van standpunten, die getoetst worden aan de bewijsmiddelen en aan het het recht.
Bemiddelen verlaat de standpunten en zoekt naar een oplossing die kan gedragen worden door beide partijen en er als het ware wordt in gemasseerd door de bemiddelaar, dan wel door de ene partij ten aanzien -de andere. Bemiddeling is dus eerder een psychologisch dan een juridisch proces.
Een georganiseerd gevecht niet met argumenten maar met attitudes en psychologische processen. Niet afstandelijk maar zelfs met lichaamstaal.
Vertrouwelijkheid en beroepsgeheim
De wet garandeert de vertrouwelijkheid en dus de discretie van de bemiddelaar
De wet bepaalt dat de bemiddelaar de feiten waarvan hij in zijn functie kennis neemt niet openbaar mag maken. Hij kan ook niet worden opgeroepen door de partijen als getuige in een burgerlijke of administratieve procedure met betrekking tot de feiten waarvan hij kennis heeft genomen tijdens de bemiddeling.
Artikel 458 van het Strafwetboek is van toepassing op de bemiddelaar. Met andere woorden, de bemiddelaar kan sancties worden opgelegd wanneer hij de geheimen die hem werden toevertrouwd tijdens zijn beroepsuitoefening openbaar maakt.
Documenten die worden opgesteld en de gevoerde gesprekken tijdens een bemiddeling zijn en blijven vertrouwelijk. Ze kunnen niet worden gebruikt in een procedure en ook niet toegelaten als bewijs, zelfs niet als buitengerechtelijke bekentenis.
Deze verplichting tot vertrouwelijkheid kan enkel worden opgeheven met toestemming van de partijen. De vertrouwelijke documenten die toch worden vrijgegeven of waarop een van de partijen zich toch baseert en die een inbreuk vormen op de verplichting tot vertrouwelijkheid worden in ieder geval uit de debatten geweigerd door de rechter.
Bij niet-naleving van deze verplichting door een van beide partijen kan een schadevergoeding worden toegekend. Indien de bemiddelaar dit geheim schendt kan tegen hem niet alleen tuchtrechtelijk en strafrechtelijk klacht worden neergelegd, maar kan hij bovendien zijn erkenning definitief verliezen.
Hoe begint u aan een bemiddeling
U kan samen met uw tegenpartij overleggen en akkoord gaan om tot bemiddeling over te gaan, waarna u samen een beroep doet op een bemiddelaar.
U kan vooraf in een contract of in algemene voorwaarden een bemiddelingsbeding opnemen, weze het op risico dat hierdoor de toegang tot de rechter wordt belemmerd. Het is overigens niet bepaald verstandig om een dergelijk beding op te nemen. Immers wanneer 1 van de 2 partijen ondanks een belmiddelingsbeding geen heil zit in een verder zetten van de onderhandeling kan de wederpartij het bemiddelingsbeding gebruiken als dilatoir maneuver. Indien beide partijen die een overeenkomst hebben afgesloten waarin geen bemiddelingsbeding is voorzien, opteren om bij het ontstaan van het geschil een beroep te doen op bemiddeling, heeft de bemiddeling daarentegen alle kansen op succes. De vrijwilligheid van de bemiddeling is daarom een belangrijke reden om pas te kiezen voor een bemiddeling bij het ontstaan van een geschil. Rebus sic stantibus. Zo niet zoekt men antwoorden op hypothetische vragen in omstandigheden die niet alleen hypothetisch maar vooral totaal onbekend zijn en waarbij de mindset van de partijen op dat onbekende moment en vooral de relatie van die partijen op dat ogenblik essentiële onbekende factoren zijn.
Wanneer een dergelijk beding tussen de partijen bestaat zal de rechter verplicht zijn op verzoek van één van de partijen de zaak kan uit te stellen tot wanneer de bemiddeling beëindigd is. Natuurlijk kan deze beëindiging van de bemiddeling zowel een akkoord als de vaststelling van afwezigheid van akkoord inhouden.
Een bemiddelingsbeding kan ook worden opgenomen in het akkoord dat door de bemiddeling wordt bereikt, in die zin dat partijen zich verbinden om al hun verdere geschillen en interpretatiemoeilijkheden eerst aan bemiddeling te onderwerpen. Dit wordt voorzien uitgewerkt in artikel 1725 paragraaf 1 Gerechtelijk Wetboek.
Art. 1725. § 1. Elke overeenkomst kan een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting.
Art. 1725. § 2. De rechter of de arbiter bij wie een aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, schort, op verzoek van een partij, de behandeling van de zaak op, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldig beding is of deze is geëindigd. De exceptie moet vóór enige andere exceptie of verweer worden voorgedragen. De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra de partijen of een van hen aan de griffie en aan de andere partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling beëindigd is.
Art. 1725 § 3. Het bemiddelingsbeding vormt geen beletsel voor verzoeken tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen. De indiening van dergelijke verzoeken brengt niet mee dat men van de bemiddeling afziet.
Voorbeeld van een bemiddelingsbeding:
"de partijen verbinden zich ertoe om hun toekomstige geschillen die verband houden met deze overeenkomst eerst aan bemiddeling te onderwerpen en pas hierna aan elke andere vorm van geschillenbeslechting.
Het verzoek om tot bemiddeling over te gaan zal dan gericht worden aan de wederpartij middels aangetekend schrijven. De bemiddelaar zal worden gekozen een aangesteld in gemeen overleg en de kosten van de bemiddeling zullen door beide partijen bij helften worden gedragen. "
Bemiddelingsvoorstel bij aangetekend schrijven
Ook zonder een bemiddelingsbeding of gerechtelijke aanstelling kan een tegenpartij, al dan niet hierin bijgestaan door een advocaat een bemiddelingsvoorstel formuleren. Dit voorstel aan de tegenpartij(en) gebeurt best per aangetekende brief. De wet bepaalt immers dat de aangetekende brief die u hiervoor stuurt de waarde heeft van een ingebrekestelling. Als u een aangetekende brief verstuurt worden de vorderingsrechten bovendien een maand opgeschort. Dit betekent dat gedurende een maand de zaak niet kan verjaren. Het bemiddelingsvoorstel kan zowel inhoudelijk bemiddelingsgericht als louter tactisch zijn.
Bemiddelingsvoorstel via de rechtbank
Wanneer er reeds een proces loopt, bestaat er een mogelijkheid tot gerechtelijke bemiddeling. Hiertoe vraagt een partij aan de rechter om een bemiddeling op te leggen, weze het dat die aanvraag samen met de andere partijen moet gebeuren, ofwel stelt de rechter zelf voor dat een bemiddeling wordt aangegaan. De rechter kan echter alleen maar bemiddeling opleggen als alle partijen daarmee akkoord gaan.
Het verloop van de bemiddeling
Het verloop van de bemiddeling is niet bij wet geregeld en kan daardoor verschillen van bemiddeling tot bemiddeling en vooral van de gekozen soort bemiddeling.
Als grootst gemene deler kan volgend verloop worden weergegeven.
Het bemiddelingsproces verloopt in verschillende stappen.
1. Het informeren van de partijen
De bemiddelaar informeert de partijen over de "spelregels" (goede wil, eerlijkheid, respect, vertrouwelijkheid, honorarium en kosten, opheffing van de gerechtelijke procedures). Hij legt het bemiddelingsprotocol met een samenvatting van deze voornaamste regels ter ondertekening voor aan de partijen.
2. Het inwinnen informatie
De bemiddelaar zal bij de partijen alle nuttige informatie inwinnen noodzakelijk om het geschil op te lossen en de partijen inlichten over de informatie die hij van elk van hen heeft ontvangen. Elke partij kan deze informatie hierna aanvullen.
3. De bemiddelaar verzamelt de bekommernissen en betrachtingen van de partijen en zoekt hierbij naar gemeenschappelijke bekommernissen en betrachtingen. Voorzover er op basis van standpunten wordt bemiddeld zullen deze aan de tegenpartij worden samengevat en verwoord naar informatie en betrachting.
4. De bemiddelaar maakt een samenvatting nopens de punten waarover de partijen het eens en oneens zijn, en als neutrale derde zorgt hij voor een klimaat van vertrouwen waarin onderhandelingen mogelijk zijn.
5. De bemiddelaar onderhandelt over het oplossingskader, zijnde de criteria waaraan de latere oplossing zal dienen te voldoen om door beide partijen als goede oplossing te worden aanvaard, dan wel een andere wijze volgens dewelke de onderhandelingen zullen worden gevoerd.
6. Middels een brainstorming worden zoveel mogelijk ideeën en voorstellen van oplossingen door de partijen naar voor gebracht.
7. Deze oplossingen worden samen met de bemiddelaar getoetst aan de gemeenschappelijke bekommernissen en betrachtingen van partijen, dan wel de door de partijen aangenomen criteria waaraan de oplossing volgens hen dient te voldoen.
8. Op basis hiervan wordt een ontwerpakkoord opgesteld.
9. Na controle van de juridische, fiscale, financiële en persoonlijke implicaties van hun respectieve beslissingen stellen de bemiddelaar of de advocaten van de partijen een ontwerpakkoord op.
10. Ondertekening van het akkoord
Wanneer de partijen tot een akkoord komen met de hulp van de bemiddelaar, worden de bepalingen van dit akkoord schriftelijk vastgelegd door de partijen. Dit noemt men het bemiddelingsakkoord: het legt de engagementen van alle partijen om een einde te maken aan hun geschil vast.
11. Dit akkoord kan hierna op verzoek van één van de partijen of door beide samen door de rechtbank worden gehomologeerd en dus afdwingbaar gemaakt. Partijen kunnen samen ook beslissen het akkoord nadien in een authentieke en dus afdwingbare akte door een notaris te laten opstellen.
Let wel de bemiddeling kan in overleg met de partijen een gans ander verloop hebben. vb. Bemiddeling aan de hand van een ontwerptekst, co-bemiddeling (bemiddeling met 2 bemiddelaars), biechtstoelbemiddeling (in deze bemiddeling ontmoeten de partijen mekaar niet bij de bemiddeling en hebben zij enkel individuele gesprekken met de bemiddelaar)
Bemiddeling en verjaring
Tijdens de bemiddeling kunnen rechten die het voorwerp uitmaken van bemiddeling niet verjaren.
Bij een vrijwillige bemiddeling wordt het vorderingsrecht opgeschort gedurende een maand na het voorstel per aangetekende brief om gebruik te maken van bemiddeling.
Vanaf de ondertekening van het bemiddelingsprotocol wordt de verjaringstermijn van de zaak opgeschort gedurende de volledige duur van de bemiddeling. Een zaak kan dus niet verjaren vóór het einde van de bemiddeling.
Deze opschorting vervalt slechts een maand na de kennisgeving van een van de partijen of via de bemiddelaar aan de andere partij(en) van zijn verlangen om de bemiddeling stop te zetten. Deze kennisgeving moet per aangetekende brief gebeuren. Hiermee wordt vermeden dat een partij zich moet haasten om een zaak in te leiden voor de rechtbank na het mislukken van de onderhandelingen.
Bij een gerechtelijke bemiddeling stelt het probleem van de verjaring zich uiteraard niet aangezien de zaak al voor de rechtbank werd gebracht.
Voordelen: - Bemiddeling zou zogenaamd een sneller en efficiënter zijn. Wanneer de bemiddeling mislukt is de procesgang evenwel vertraagd. Bovendien bepalen de partijen zelf het tempo, waardoor een partij op de rem kan gaan staan.
- Bemiddeling is zogenaamd kostenbesparend. Dit is enkel zo indien de bemiddeling gevoerd wordt zonder advocaten (hetgeen niet steeds een verstandige optie is. Bovendien betalen de partijen de bemiddelaar, hetgeen in vergelijking met een rechterlijke beslissing een extra kost is (de rechter wordt door de staat betaald, de bemiddelaar door partijen).
- Bemiddeling is vertrouwelijk. Alles wat tijdens de bemiddeling wordt gezegd of genoteerd, blijft vertrouwelijk.
- Bemiddeling is soepel, zij kan volgens verschillende methodes/procedures/modellen verlopen in functie van de wensen van de cliënt (klassiek, schriftelijk, pendelbemiddeling, afzonderlijke gesprekken). De beslissingscriteria worden vooraf vrij en in overleg bepaald.
- De bedoeling is dat de partijen met de bemiddeling hun kansen verhogen op een minnelijke regeling en het behoud van de (commerciële) relatie.
Nadelen- De bemiddeling stelt de gerechtelijke procedure uit. Indien er geen oplossing komt door de bemiddeling is hierdoor de gewone procedure vertraagd.
- De bemiddeling kan misbruikt worden om tijd te winnen of informatie in te winnen
- De bemiddeling ziet af van een onpartijdige beslissing door een rechter
- De bemiddelaars dienen door de partijen betaald. Een rechter wordt daarentegen door de overheid betaald
- Bij de bemiddeling is er geen duidelijke winnaar, zij vergt in de regel toegevingen die dienen aanvaard
- De bemiddeling is formeel vertrouwelijk, maar om de bemiddeling te doen slagen wordt er zeer veel gevraagd, gezegd en prijs gegeven
- Ook de bemiddeling is aan regels procedures en stappen onderworpen die best wel ingewikkeld en langdradig kunnen overkomen
- De bemiddeling kan manipulatief aanvoelen
- Bemiddeling is en blijft een soort palaver
- Bemiddeling werkt enkel als je erin gelooft ....
Vanaf welk ogenblik start de bemiddeling?De bemiddeling start met de bemiddeling over de bemiddeling. Het bemiddelingsprotocol is dus geen start van de bemiddeling maar een fase van de bemiddeling. De bemiddeling start bij de aanstelling van de bemiddelaar door de rechtbank of door de partijen. Dus van zodra de bemiddelaar een mandaat gekregen heeft en dit mandaat aanvaard heeft is de bemiddeling gestart.
Niemand kan dus gedwongen worden aan een bemiddeling deel te nemen, zelfs niet ingevolge een bemiddelingsclausule of een vonnis.
Nadat er een akkoord bestaat over het principe en de deelname aan de bemiddeling en een akkoord over de persoon van de bemiddelaar is de bemiddeling opgestart voor zover de bemiddelaar zijn mandaat heeft aanvaard.
De bemiddeling start aldus met de aanvaarding van de opdracht van de bemiddelaar. Deze zal in een eerste fase contact opnemen met de beide partijen en hen een voorstel doen over de wijze van bemiddeling en de provisionering. Hierbij start de onderhandeling met het zoeken naar een akkoord over de wijze van bemiddeling (caucus, fysieke bemiddeling, online bemiddeling, schriftelijke bemiddeling, bemiddeling met of zonder aanwezigheid van de advocaten en eventueel reeds een aanzet tot een bemiddelingsprotocol....).
Indien partijen er niet in slagen over deze eerste agendapunten van de bemiddeling tot een overeenkomst te komen dan is de bemiddeling mislukt en kan de procedure worden verder gezet. De bemiddelaar bevestigt aan de partijen dat de bemiddeling is mislukt zonder dat hij enige melding kan maken over het verloop van de bemiddeling, de reden van mislukking, laat staan dat hij enige uitlating kan of mag doen over het inhoudelijk aspect van het geschil. De tekst van zijn schrijven komt dus neer op "Ik bevestig u dat de bemiddeling mislukt en dit in mijn hoedanigheid van bemiddelaar ingevolge ... (vonnis) of akkoord tussen jullie beiden met mijn aanstelling."