De vrijheid van handel en concurrentie impliceert dat cliënteel maar ook personeel geen eigendom is van een onderneming en principieel vatbaar is aan de harde regels van de concurrentie.
Aan deze vrijheid wordt slechts in beperkte mate grenzen gesteld.
Deze grenzen worden in het wetboek van economisch recht slechts op zeer algemene wijze vastgelegd door in zeer algemene termen elke daad te verbieden die strijdig is met de eerlijke handelspraktijken, zodat dit begrip in concreto door de rechtbank dient ingevuld.
De regel die door de rechtbank gehanteerd wordt gaat uit van het principe dat de concurrentie vrij is en het afwerven dus principieel geoorloofd.
Het aanwerven van werknemers die voor een concurrent werken, is in principe toegelaten, maar zal onrechtmatig zijn en aanleiding geven tot buitencontractuele aansprakelijkheid en schadeloosstelling wanneer dat tot doel heeft om fabrieks- of zakengeheimen van de concurrent te bemachtigen.
Afwerving van het personeel van een concurrent is op zich niet onrechtmatig. De afwerving van personeel is inherent aan het economische leven en vormt het corollarium van de principes van vrijheid van ondernemen en van arbeid. Vanuit het oogpunt van de vrije concurrentie kan het een onderneming niet verboden worden gekwalificeerd personeel bij zijn concurrent weg te halen eerder dan te moeten werken met onervaren personeel. Het is daarbij niet verboden geldelijke vergoedingen toe te kennen voor het overstappen door personeel.
Slechts uitzonderlijk wordt aangenomen dat een onderneming bij afwerving van personeel, dit wil zeggen wanneer zij zelf het initiatief neemt om personeel van een andere, concurrerende, onderneming weg te halen, in strijd handelt met de eerlijke gebruiken.
Het komt aan de eiser in een vordering wegens onrechtmatige afwerving toe om te bewijzen dat een vermeende desorganisatie gewild en nagestreefd werd.
Het loutere feit dat de nieuwe werkgever gebruik maakt van vertrouwelijke gegevens die hij via het afgeworven personeel zou verkregen hebben, maakt de afwerving zelf van dat personeel niet onrechtmatig. Er moet ook nog worden aangetoond dat het gebruik het doel was van de afwerving. Dit bewijs valt moeilijk te leveren.
Het is niet verboden gekwalificeerd personeel bij een concurrent weg te halen.
Verboden is dus wanneer een onderneming bij het afwerven in strijd handelt met de eerlijke gebruiken wanneer er bepaalde omstandigheden zijn waardoor die afwerving een onrechtmatig karakter krijgt. Dit is onder meer het geval:
i. wanneer dit gepaard gaat met een bewuste poging tot verwarringstichting met de concurrent;
ii. dit gebeurt met het oogmerk om vertrouwelijke gegevens van de concurrent te verkrijgen;
iii. met als gevolg de desorganisatie van het bedrijf van de concurrent.
De rechtspraak verduidelijkt dat het stichten van verwarring op zich onrechtmatig is en dus ook in combinatie met het afwerven van personeel.
Sedert 1 september 2019 preciseert art. VI104/1 WER:
"Zijn het bijzonder oneerlijk in de zin van artikel VI.104, de marktpraktijken van ondernemingen jegens andere ondernemingen die:
1° misleidend zijn in de zin van artikelen VI.105 tot VI.109;
2" agressief zijn in de zin van de artikelen VI109/1 tot VI.109/3;
3" een daad in de hand werkt die als een overtreding van dit boek of als een inbreuk met toepassing van de artikelen XV.83 tot 86 en XV126 moet worden beschouwd."
Een vordering tot kan ook gesteld inhoudende een verbod tot extra afwervingen. Extra afwervingen na eerdere afwervingen kunnen een destabiliserend effect hebben gelet op begeleidende omstandigheden die erin kunnen bestaan dat achterstallige werven dienen afgewerkt en dat zij deze activiteit moeilijk kan hernomen worden wanneer geen (geschoold) personeel kan gevonden en een ondernemer anderzijds geconfronteerd wordt met een concurrent waarvan het personeel voor de helft uit de ex-werknemers van de van werknemers beroofde ondernemer bestaat.