Afwerving van cliëntèle behoort tot het wezen van de concurrentie en is enkel onrechtmatig als zij gepaard gaat met bijzondere bijkomende omstandigheden
De desorganisatie bij de concurrent is pas wederrechtelijk als de afwerving intentioneel gebeurt met het oog op het toebrengen van schade bij de concurrent, wat in dit geval niet bewezen is.
De vrijheid van handel en concurrentie impliceert dat cliënteel geen eigendom is van een onderneming en principieel ook voor de ondernemer vrij is tot concurrentie.
Aan deze vrijheid wordt slechts in beperkte mate grenzen gesteld.
Deze grenzen werden in de wet op de handelspraktijken zie WHPC), hernomen in het WMPC en bevestigd in het WER, slechts op zeer algemene wijze vastgelegd door in zeer algemene termen elke daad te verdienden die strijdig is met de eerlijke handelspraktijken, zodat dit begrip in concreto door de rechtbank dient ingevuld.
De regel die door de rechtbanken gehanteerd wordt gaat uit van het principe dat de concurrentie vrij is en het afwerven dus principieel geoorloofd.
Zo is het ook niet ongeoorloofd gebruik te maken van de vorming, beroepskennis en ervaring die voordien werden verworven. De afwerving kan echter een onrechtmatig karakter krijgen omwille van het doel dat zij beoogt (desorganiseren en/of destabiliseren van de andere) of omwille van de bijzondere omstandigheden waarin zij plaatsvindt (verwarring creëren, misleiden door foutieve informatie te verstrekken, in slecht daglicht plaatsen, onrechtmatig gebruik van bedrijfsgegevens of misbruik van opgedane kennis).
Voorbeelden van verboden handelingen van afwerving van cliënteel die als strijdig met de eerlijke concurrentie werden aanzien:
- aanklampen van restaurantbezoekers door zogenaamde portiers waardoor de klanten gehinderd worden in de vrije keuze van restaurant.
- verspreiden van valse berichten over de concurrentie inzake solvabiliteit, stopzetting, faillissement;
- valselijk beweren dat men de opvolger van de concurrent is;
- gebruik maken van klantenlijsten die op onrechtmatige wijze werden verkregen;
- laten uitschijnen aan de consument dat hij eigenlijk met de concurrent handelt, terwijl dit niet zo is;- laster en eerroof verspreiden;
- wanneer de motieven (van afwerving) niet ingegeven zijn uit economische overwegingen maar enkel met de overweging te schaden;
- verwarring te scheppen door briefpapier met adres van een concurrent te gebruiken;
- reputatie schenden van een concurrent
Het verbod op afwerven van cliënteel in het arbeidsrecht
Ex-werknemer die niet gebonden zijn door een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst kunnen een concurrerende onderneming opstarten, of overstappen naar een concurrerende onderneming en kunnen hierbij gebruik maken van hun opgebouwde know-how, en als concurrent de klanten van hun ex-werkgever benaderen. Dit geldt evenzeer voor samenwerkingsvormen, onderaanneming. Een en ander komt zeer vaak voor. Een kapster neemt een bediende in dienst, die vijf jaar op "haar eigen begint" en waarbij de klanten naar haar overlopen. Idem bij beenhouwers, Horecazaken, dierenartsen, advocaten, ICT
Afwerving personeel
Er bestaat evenmin een principieel verbod op afwerving van personeel zelfs niet wanneer de concurrent het financieel moeilijk heeft, voorzover de afwerving niet kan aanzien worden als een daad van oneerlijke concurrentie.
Sanctie bij afwerving van personeel of cliënteel: de vordering tot staking zoals voorzien in WHPC (wet 14 juli 1991): zie vordering tot staking WHPC
Slechtmaking
Slechtmaking dient beschouwd te worden als een daad die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken, ongeacht of hiermee een concurrentievoordeel wordt beoogd en ongeacht of het verklaarde al dan niet juist is.
Er moet sprake zijn van een bijzonder schadelijke aanval op een handelaar, waardoor afbreuk wordt gedaan aan zijn reputatie of aan de reputatie van zijn producten, diensten of activiteiten, door een lasterlijke of eerrovende daad, of zelfs door een eenvoudige kritiek die toelaat hem te identificeren. Zij kan uitdrukkelijk zijn, maar ook impliciet. In dit laatste geval volstaat het dat er bij het publiek geen twijfel over kan bestaan wie geviseerd wordt en wat wordt bedoeld.
Het recht van vrije meningsuiting staat er niet aan in de weg dat informatie in het handelsverkeer objectief, juist, relevant en volledig moet zijn. Indien een verkoper het recht heeft om kritiek te formuleren op de handelwijze en beweringen van een andere verkoper, moet hij dit doen op een zodanige wijze dat hij niet zonder noodzaak de reputatie van die verkoper in het gedrang brengt.